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I. Presupuestos. La trayectoria jurídica del asunto

La materia concerniente a la posible prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la nulidad absoluta de una cláusula de tenor abusivo ha sido profundamente polémica. Sus distintas facetas cada cierto tiempo se recrean al estilo de Ave Fénix para descubrir nuevos retos de análisis jurídico práctico que deben ser atendidos.

Esta coyuntura enseña como pocas que no conviene operar con apriorismos o apresurados juicios que luego los hechos no tardan en desmentir o al menos poner en duda por su discutible acierto ad casum. Al margen de planteamientos más conceptuales, el tributo a los intereses jurídicos en juego debe hacer más precisa su formulación. Aun cuando los parámetros abstractos puedan entenderse firmes, el ajuste a la terca realidad exige múltiples esfuerzos hermenéuticos que allanen el camino al más justo tratamiento de los litigios en curso. El examen desde la perspectiva de los principios de Derecho, en especial los comunitarios, arroja un balance óptimo. Con todo, ha de reconducirse a su vertiente más efectiva para que rindan el apetecido fruto de justicia y equidad entre las partes en concurso. Excelente prueba ofrece la controversia sobre la usura, y el interés considerado normal en algún tipo de préstamos al que ya hice referencia en otros momentos (1) .

En esta órbita y otras dimensiones relevantes gana indudable relieve la doctrina emanada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuyo prestigio en la disciplina está más que contrastado en el plano teórico y práctico. Dicha instancia baraja en su cometido un conjunto de ideas que han prosperado como mejor examen de la cuestión. En su Sentencia 62/2024, de 15 de marzo (LA LEY 37472/2024), que aquí se comenta, incide de nuevo en el problema y lo hace con su habitual pericia y orden debido.

El primero de los debates abiertos concierne a discernir sobre si las acciones restitutorias derivadas de una nulidad radical imprescriptible (cfr. art. 121-2 CCCat) pudieran al contrario extinguirse por el paso de tiempo (cfr. art. 1930.2 CC (LA LEY 1/1889)). La incertidumbre persistió en este aspecto, por cuanto a la vista del artículo 1303 CC (LA LEY 1/1889): «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». Sin embargo, fue directamente abordado en diversas Sentencias del órgano como la 1828/2020, de 10 de septiembre (LA LEY 133397/2020), que cita otras anteriores, así la 549/2018, de 25 de julio (LA LEY 99927/2018) (2) .

En ellas concluye, aceptando las tesis defendidas en su día por egregios civilistas, como Federico de Castro y Luis Díez-Picazo, ser plausible la premisa. Con decisión admite la circunstancia, por entonces muy reñida. Más tarde adujo el propio Tribunal Supremo en el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la misma materia por Auto del Pleno de la Sala de lo Civil de 22 de julio de 2021 que su respaldo fue constante también en dicho sentido, lo que siendo sinceros dista mucho de ser cierto (3) .

A la postre, por simple honestidad, es de reconocer que no es fácil escindir ambos fenómenos de invalidez y resarcimiento, por cuanto quien emprende acción de nulidad lo hace sin duda con el segundo propósito a la vista. Incluso la jurisprudencia entendió en ocasiones que cuando se adujera lo primero tampoco siempre implica cuestión nueva apreciar de oficio lo último (4) .

Una vez justificado como punto de arranque que cabe prescripción en las pretensiones de resarcimiento basadas en cláusulas nulas por abusivas, se introducen nuevas incógnitas jurídicas a resolver. La principal concierne a discernir con exactitud su plazo, que será el general en este tipo de acciones, recientemente reducido tanto en la legislación común (Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015)) (LA LEY 15164/2015) como en la catalana (Ley 29/2002, de 30 de diciembre (LA LEY 207/2003)). Un tercio en la última (art. 121-20 CCCat) y dos tercios en la primera (art. 1964.2 CC (LA LEY 1/1889)), lo que arroja el resultado de que resulta una el doble que la otra (diez y cinco años respectivamente). Establecida la posibilidad y el término para que concurra, queda todavía responder a la mayor pregunta que asalta. Es decir, cómo se cuenta el período. Ello conduce al interrogante del dies a quo. Desde cuándo corre su tiempo (5) . Contempla la legislación que solo inaugura el cómputo del plazo mientras pueda el reclamante haber emprendido la demanda («desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación»: art. 1964.2 CC (LA LEY 1/1889)), pues «se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse» (art. 121-23 CCCat).

Tratándose de pretensión derivada de la nulidad de la cláusula en que se funda, es evidente que requiere consciencia del hecho por la víctima del abuso. Esa circunstancia se logra sin duda de ninguna especie una vez que se haya establecido la invalidez radical, pero siendo esta imprescriptible también haría igualmente imperecedera la restitución, lo que supone una contradictio in terminis hasta del presupuesto establecido. Procuran otros por su interés propio en la materia que con cada pago indebido correría el tiempo, mas no se garantiza de ninguna manera entonces que los consumidores estuvieran al corriente de la cuestión, luego tampoco es admisible (6) . Así las cosas, emerge una tercia via que asegure la percepción en el sujeto (principio de justicia), sin merma de la seguridad jurídica que incorpora el hecho de poder prescribir.

Las dudas son tan intensas que se han sometido sus diversas posibilidades a juicio previo del Tribunal de Justicia por medio de cuestión prejudicial. Se llegó a proponer como posible hipótesis contar a partir de un cambio significativo de la jurisprudencia interna declarando abusivas las cláusulas en cuestión antes aceptables, pero se rechaza la idea porque supondría tanto como exigir a los consumidores una pericia jurídica impropia en su conocimiento (7) .

El problema es que repudiada la idea tampoco se ofrece alternativa válida. Esa es la tesitura de partida. Desde la declaración de nulidad, se haría imprescriptible la restitución; a partir de cada pago, no asegura el conocimiento debido por el actor; y necesaria su consciencia tampoco deriva de un cambio de criterio judicial en el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Todos esos rechazos dejan abierto el dilema. Se trata de proponer en la medida de lo posible un criterio que salvaguarde la justicia y la seguridad jurídica y que aporte dosis de generalidad aceptables (8) . A ello se dirige la presente Sentencia 62/2024, de 15 de marzo (LA LEY 37472/2024), de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona.

II. El criterio práctico, efectivo y justo sobre la prescripción

Esta secuencia jurídica es contemplada de forma oportuna en la reciente decisión que aquí se comenta. Como es natural, parte del dato que provocó el órgano sentenciador con la cuestión prejudicial sobre precisamente dicho asunto. Por tanto, el quid «está en interpretar cuándo el consumidor ha podido conocer ese derecho a recuperar lo indebidamente abonado» (FJ, Segundo.6), información que abarca no «solo la relativa a los hechos sino también su valoración jurídica»; es decir, que «tiene derecho a recuperar lo abonado porque le fue impuesto por medio de una cláusula abusiva» (FJ, Segundo.8).

Ahora bien, el TJUE posiblemente por las carencias del planteamiento de la cuestión prejudicial guarda un prudente silencio acerca del criterio definitivo en la materia. Es notorio que sí rechaza ciertas opciones que claramente fueron sembradas como indicios en la referida consulta (9) . Ello permite únicamente precaverse sobre que un simple cambio de jurisprudencia, de suyo pudiera ilustrar en sus derechos a los consumidores. Por el contrario, sí cabe sugerirlo para los profesionales que operan en el sector, los predisponentes que imponen determinada cláusula de carácter abusivo (FJ, Segundo.9).

En el fondo este asunto convoca un examen desde la perspectiva de la diligencia exigible a cada cual. Su medida guarda correspondencia con el papel que los distintos agentes del tráfico económico y jurídico protagonizan. Los profesionales, en el desempeño de su cometido, han de observar una diligencia específica y propia del sector del mercado en el que se desenvuelvan. Sería una especie de lex artis, profesional, específica. Por el contrario, la regla del boni viri arbitru se ajusta más propiamente al ordinario rol de los consumidores medios, estándar. Una diligencia común a quien, según doctrina firme de la jurisprudencia nacional y europea, es «normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

Luego, como ya sostuve antes, no se trata de que quepa exigir a simples ciudadanos de a pie un conocimiento jurídico, además sobre jurisprudencia, que claramente escapa de sus cometidos normales. Sin embargo, bien planteada la cuestión, quizá hubiera recibido distinta suerte a modo de respuesta si no se hubiera fijado en las sentencias novedosas, sino acerca del indudable impacto mediático que recibieron como noticias relevantes, habida cuenta de su indudable sesgo social; y, asimismo, por las campañas activas de captación de clientes que hicieron a su costa ciertos despachos de abogados, que por redes sociales, radio, televisión y prensa escrita dieron pábulo a los nuevos criterios urbi et orbi. Dichas maniobras publicitarias provocaron su deseado efecto, como advera mi propia experiencia, y fueron capaces de producir un despliegue público que tuvo el común de los ciudadanos a su alcance.

Por eso llamaba poderosamente la atención que la STJUE de 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024), que resolvió la cuestión prejudicial, obviara la cita de su propia doctrina sobre los consumidores medios como personas normalmente informadas, atentas y conscientes —perspicaces, en suma— de que hace gala su constante jurisprudencia en la materia. Esa laguna, que tanto me asombró entonces, es colmada poco tiempo después por la Audiencia de Barcelona en la resolución material del problema. En su virtud, recoge que las alusiones a los sujetos pasivamente protagonistas, víctimas del abuso «no debe entenderse referida a un concreto y singular consumidor sino al "consumidor medio", esto es, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, según reiteradamente ha sido conceptuado por la jurisprudencia comunitaria. Por tanto, la prueba exigible acerca del conocimiento no debe considerarse referida al consumidor demandante sino a un consumidor medio, todo ello sin perjuicio de que exista prueba concreta acerca de que el consumidor demandante había adquirido previamente un conocimiento suficiente acerca de sus derechos diferente al que se puede imputar al consumidor medio» (FJ, Segundo.7). Esta perspectiva resulta del todo pertinente y no cabe orillarla en un análisis ponderado de la causa que nos ocupa. En suma, «el hecho de que nuestro consumidor medio informado no tenga por qué conocer la jurisprudencia no excluye que pueda estar informado sobre ella cuando concurran circunstancias excepcionales que hayan podido determinar una difusión de la doctrina de los tribunales de carácter extraordinario» (FJ, Segundo.10).

Luego se impone como un hecho incontestable valorar si hubo canales y medios suficientes para conocer el pormenor desde la perspectiva de un sujeto normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Es decir, una especie de canon de diligencia ordinaria en quien participa en este segmento económico y jurídico de manera activa, de modo que sin «exigir los conocimientos de un jurista, debemos entender que bastará que haya podido adquirir conciencia acerca de las altas probabilidades de éxito de su reclamación. Por tanto, bastará que exista un conocimiento potencial (cognoscibilidad), como se expresa por la STS 1200/2023, de 21 de julio (LA LEY 170407/2023)» (FJ, Segundo.11).

Este juicio corresponde al juez nacional, habida cuenta del silencio que guarda el TJUE sobre un criterio efectivo en la materia que arroje la necesaria dosis de seguridad jurídica reclamada por la justicia del caso (cfr. FJ, Segundo.12). Los intereses cruzados en juego bien merecen una equilibrada ponderación. El combate contra las prácticas abusivas del sector financiero no debe amparar otra faceta del abuso, de parte del consumidor oportunista que retrasa deliberadamente su demanda o ajusta su proceder a modelos de intermediarios jurídicos que buscan pescar en aguas revueltas, muy al margen del bien común que debe regir la conducta de los intervinientes.

III. La prueba de la cognoscibilidad del abuso

Sobre tales presupuestos la Audiencia de Barcelona se presta, como resulta oportuno, a proponer diversas alternativas acerca de cuándo considera probado el posible conocimiento por el consumidor, a partir del cual debería correr el plazo prescriptivo de su reclamación.

Se nota de manera evidente que la Audiencia es muy ducha en terreno, que constituye su tarea cotidiana por otra parte. Calibra puntualmente cada posible opción con un sesgo de realismo plausible, aunque no exento de matices, como el voto particular que recibe advera (10) . En su desarrollo maneja diversos hitos susceptibles de recibir respaldo y discute su relieve concreto.

El primero en el tiempo se cifra en el año 2013, cuando tuvo lugar la conocida STS que declara nula por abusiva la cláusula suelo (9 de mayo). La repercusión del asunto fue indudable, pero discutiblemente lo bastante como para que cualquier consumidor medio pudiera darse por advertido: «no creemos que ya entonces nuestros consumidores (el consumidor medio) pudieran plantearse seriamente la posibilidad de hacer reclamación sobre los gastos del contrato, porque sobre esa cláusula no les había llegado aún información suficiente a través de medios no especializados» (FJ, Segundo.14) (11) . El control de abusividad de ciertas cláusulas en contratos sobre préstamos hipotecarios fue implantándose paulatinamente, pero hasta la STS de 23 de diciembre de 2015 no hay pronunciamiento específico sobre los gastos en esta más alta sede. Además, se acompañó un comunicado de prensa del Consejo General del Poder Judicial que tuvo acceso a los medios generalistas de información. Sin embargo, concluye que no es hasta finales de 2016 o principios de 2017 cuando se produjo su efectiva filtración de la noticia en el tejido social, «momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas» (FJ, Segundo.15).

En suma, la «prueba del éxito de esas campañas fue la litigación masiva a que dio lugar, hasta el punto que el Consejo General del Poder Judicial se vio forzado en mayo de 2017 a aprobar un plan de especialización en cláusulas abusivas en contratos de financiación hipotecaria con aplicación en todo el territorio nacional con el que afrontar la enorme avalancha que se había producido de demandas a partir de principios de 2017 (Acuerdo de 25 de mayo de 2017). Por tanto, aquí sí que estamos ante hechos relevantes que un consumidor medio y debidamente informado no habría desconocido» (FJ, Segundo.16). Se describe un marco temporal oportuno, con evidente cautela en beneficio del consumidor medio que «había adquirido conciencia de sus derechos» y «que podía reclamar con muy altas probabilidades de éxito lo previamente abonado en concepto de gastos del contrato». En síntesis, «a partir del mes de enero de 2017 podemos considerar cumplidas las circunstancias que permitían iniciar el cómputo del plazo prescriptivo». Es importante advertir que todas estas son cuestiones fácticas sometidas a prueba por las entidades de crédito que alegan la prescripción, y de pública constancia y fehaciencia para los tribunales de justicia, máxime si son especializados como la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona.

Es de reconocer que no solo se aduce una ventana de oportunidad, sino que se suma igualmente una perspectiva cierta de triunfo en su reclamación. Posibilidad de acciones, acompañadas de perspectivas notorias sobre su presunto éxito. Otra de las facetas que produce cierta suspicacia es la que concierne al momento en que debió adquirirse dicha consciencia. La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona repara en el hecho de que cabe incluso que corra todo el plazo de prescripción sin haberse logrado dicha eventualidad. La respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial guarda silencio en este dilema y el Voto Particular extrae conclusiones acerca de su repercusión a mi juicio precipitadas. En realidad, el plazo es un período temporal objetivo y la verdadera clave sería el momento en que comienza su cómputo, pues entonces se inicia su vigencia. No puede correr de ninguna manera mientras su cómputo no surta efecto. Dicho de otra manera, y siguiendo las ideas filosóficas aristotélicas, el tiempo es la medida del movimiento de las cosas y entretanto permanezcan inertes no se consume. Jurídicamente hablando no hay movimiento factible si el actor no pudo emprender su demanda y eso congela el plazo en que pueda realizarlo.

Uno de los mayores retos con que topa el asunto aquí analizado es el de la seguridad jurídica. Muchas veces una super protección de los consumidores desde la perspectiva de un paternalismo malentendido conduce a un encarecimiento de servicios financieros que a la postre perjudica también a los futuros clientes. La fijación al menos de una fecha generosa de prescripción gracias a su extenso cómputo proporciona, pese a su discutible acierto, dosis de garantías suficientes para saber a qué atenerse. Pienso que las ideas vertidas son las correctas. La prescripción de las restituciones resulta posible, aunque la causa en que se base de nulidad absoluta por abusiva fuese imperecedera. Los plazos se han acortado de manera profunda recientemente. Con todo, para que operen es necesario que concurran circunstancias que lo hubieran permitido. Esa coyuntura implica que los afectados tuvieran un mínimo de consciencia del hecho. Tesitura de carácter subjetivo que se obtiene de los datos demostrables, como las noticias que fueron susceptibles de recibir al respecto. Se fija en la sentencia a partir de inicios de 2017. Esta pauta es del todo compatible con el criterio expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión europea en sus fallos relativos a las cuestiones prejudiciales propuestas. Impide sostener que solo desde la nulidad quepa interponerse demanda restitutoria, que devendría imprescriptible; tampoco a partir de los pagos satisfechos, que posiblemente se realizarían por ignorar su alcance abusivo. Luego abre la hipótesis a otras opciones. La del inicio del cómputo después de que se hubiera registrado un sensible cambio de jurisprudencia no es operativo, por cuanto, aunque sea un sujeto normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz no se le puede requerir conocimientos jurídicos complementarios. Por el contrario, sí sucede sin lugar a duda como persona que recibe un impacto demostrable de noticias y campañas propagandísticas generalizadas al respecto. Eso le incumbe, atañe y afecta, con las naturales repercusiones en términos de prescripción.

IV. Posible aplicación general de la tesis a otros litigios análogos (v. gr., créditos revolving)

Según se ha visto, el pleito de fondo en el que se vertieron las sentencias de referencia trata de la cláusula de gastos en contratos de préstamo hipotecario. El crédito territorial constituye una de las bases de cualquier economía moderna y arrastra consigo a sectores financieros y productivos esenciales tanto en términos macroeconómicos como microeconómicos. La crisis financiera del año 2008 tuvo su inicio precisamente a raíz del llamado «estallido de la burbuja inmobiliaria». Sirvió al menos su irrupción para poder aflorar las insuficiencias del sistema respecto de los consumidores en múltiples aspectos (12) . La debacle producida hizo conscientes a grandes capas de la población de que posiblemente las cargas de los contratos asumidas eran producto inexorable de abusos que la rutina práctica les hizo proclives de aceptar a regañadientes, pero sin consciencia de ser víctimas de posiciones dominantes injustas.

En efecto, la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español sobre la materia de los gastos hipotecarios en Auto del Pleno de la Sala de lo Civil de 22 de julio de 2021 indica que «la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión». Además, «corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal». Igualmente, «las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)». En consecuencia, «la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva. Problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del TJUE que cuando los Estados miembros apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima».

Una vez el panorama inmobiliario tuvo respiro, gracias a índices de recuperación del mercado sostenible, pronto quedaron en evidencia otros escenarios en los que las entidades financieras intervenían en términos críticos, por cuanto aparejaban cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Su nulidad imprescriptible tampoco impide que las pertinentes acciones restitutorias basadas en su fundamento estén sometidas a los plazos generales de prescripción.

En el caso de los créditos sometidos al llamado sistema revolving, la pauta proclamada por la Sentencia de la Audiencia de Barcelona 62/2024, de 15 de marzo (LA LEY 37472/2024), traería consigo que desde la STS 628/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 172714/2015), con el indudable reguero de noticias al respecto y campañas agresivas de comercialización por parte de bufetes de abogados especialistas en la materia deba correr el cómputo del plazo. Si se quiere, por ser más precisos y justos, si se aplica la misma tendencia de lo propuesto para los gastos hipotecarios, puede fijarse a partir de enero de 2016.