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I. Introducción

Consideremos los siguientes casos:

• Stealthing: José y Sara quedaron para mantener relaciones sexuales, como hacían habitualmente. En esa ocasión, Sara había insistido previamente por whatsapp en que José empleara preservativo, ya que este le había contado que estaba siendo asistido médicamente por una infección genital. Cuando Sara le proporciona el profiláctico, José finge ponérselo sin hacerlo realmente e inicia la penetración por vía vaginal. Cuando Sara se da cuenta de que no lo lleva, expresa su negativa a continuar, ante lo cual José se marcha del lugar (2) .
• Suplantación: María quería quedarse embarazada de su marido Pedro, pero él no quería mantener relaciones sexuales con ella. En una ocasión, ella se introdujo a oscuras en la cama donde su marido debía verse con Lucrecia (su amante), y mantuvo relaciones sexuales con él, que este aceptó porque pensaba que las estaba manteniendo con Lucrecia (3) .
• Ginecólogo: Amparándose en un falso motivo terapéutico, Francisco consigue que su paciente Amelia consienta expresamente una exploración vaginal. Francisco introduce en la vagina un espéculo con ánimo lascivo.
• Cura: Eusebio, un enfermero del hospital, llama a Carla y le dice que sus analíticas indican que tiene una grave enfermedad, que puede ser curada o bien mediante una dolorosa cirugía o mediante relaciones sexuales con un donante anónimo que haya recibido una vacuna. Este donante anónimo resulta ser el propio Eusebio. Él y Carla acaban manteniendo relaciones sexuales por ese motivo (4) .

En todos estos supuestos, hay una parte que ha manifestado su consentimiento a un determinado contacto basándose en información errónea. En al menos uno de ellos sabemos que la veracidad sobre tal extremo —ponerse el preservativo— era una conditio sine qua non para consentir la relación sexual. En el resto de casos, intuimos que lo más seguro es que la aceptación de la interacción también dependa de la veracidad de lo representado por la otra parte (la identidad de la amante, el motivo terapéutico o la prescripción médica). Se trata de errores que recaen o bien sobre la naturaleza de la actividad (Ginecólogo y quizás Cura), la identidad personal de los participantes (Suplantación), o sobre el tipo de contacto o grado de injerencia corporal (Stealthing).

Señalo estos supuestos y no otros en los que también media engaño causalmente relevante (5) porque son estos sobre los que se empieza a formar cierto consenso de que deben considerarse agresiones sexuales (6) . No obstante, y aunque creo que todos los casos merecen una respuesta penal, no creo que ello se deba a las mismas razones desarrolladas por la doctrina mayoritaria.

El objetivo de este trabajo es poner en cuestión algunos de estos razonamientos y proponer una estructura para la resolución de los casos en los que media engaño durante la relación sexual, es decir, aquellos en los que la persona no dispone de una información que, cuando conoce (si es que la llega a conocer), le hace reevaluar la interacción sexual que había sido aceptada cuando se produjo. En particular, se analizará la relevancia penal de las conductas de stealthing, por tratarse del escenario más discutido en la actualidad de entre todos en los que media un engaño en la relación sexual, que las resoluciones más recientes castigan como agresiones sexuales (7) . Antes de llegar a la propuesta de solución de este tipo de casos, no obstante, es necesario cartografiar el estado de la discusión en la doctrina española, que en los últimos años ha desarrollado una estructura de discusión especialmente sólida, así como exponer las premisas de las que parto para construir mi propuesta de solución, donde pueden observarse las diferencias con los autores mencionados. Finalizo el trabajo con unas conclusiones que dan cuenta de las implicaciones que tiene este debate en otros sectores del ordenamiento penal.

II. Estado de la discusión en la doctrina española

De manera resumida, puede decirse que hay dos posiciones sobre el engaño típicamente relevante a efectos de calificarlo como agresión sexual: una defendida por COCA VILA que se centra en las incumbencias y pretensiones de veracidad protegidas por la norma (8) y otra desarrollada por autores como CASTELLVÍ MONSERRAT, MÍNGUEZ ROSIQUE y RAMOS VÁZQUEZ que niegan la relevancia típica del engaño salvo cuando este, en realidad, oculte un contacto sexual no consentido (9) .

En realidad, y aunque lleguen a soluciones casi idénticas, estas posiciones pueden dialogar poco entre sí porque tienen distintos presupuestos. COCA VILA parte de que hay engaños que pueden llegar a viciar el consentimiento sexual de manera penalmente relevante, pero solo si tienen carácter «bastante» y si afectan a ciertas áreas. Para delimitarlas, este autor identifica primero el ámbito de injusto material (daño) en los delitos sexuales, para luego preguntarse qué engaños son aptos para producirlo. En sus propias palabras: «La pregunta fundamental a los efectos de este trabajo no es, pues, si la decisión fruto de un engaño es o no autónoma, sino si la autonomía sexual […] se ha afectado de un modo tal como para que sea legítima la imposición del castigo previsto en el delito de agresión sexual (10) ». Llega a la conclusión de que la «tríada de daños» que implica un acto sexual no consentido (menoscabo grave de la autonomía, injerencia en el núcleo central de la intimidad e instrumentalización de la persona) delimita los espacios en los que pueden legítimamente imponerse deberes de información y, por tanto, donde puede haber engaños aptos para el menoscabo de la autonomía sexual frente al que protege el art. 178 CP. (LA LEY 3996/1995) Concluye que estos ámbitos son la naturaleza sexual de la actividad, la identidad personal de los participantes y el grado de injerencia corporal. Dentro de este último grupo de casos, el stealthing constituye una forma de engaño que debería llevar a la aplicación del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995) (sin la atenuación del art. 178.4 CP (LA LEY 3996/1995)) porque la retirada o el no uso del preservativo supone un «incuestionable» plus de injerencia en relación con un intercambio sexual que sí implique el uso de preservativo, aun cuando no se comunique (11) .

CASTELLVÍ MONSERRAT, por el contrario, niega la mayor al sostener que el art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995) no admite en absoluto el engaño como medio típico. Este autor realiza una distinción muy convincente entre dos significados de la palabra «consentimiento»: uno débil, que se corresponde con la simple aceptación, y que incluiría situaciones que se han admitido aun bajo coacción o engaño, y otro fuerte, que implica una aceptación libre, consciente, informada y emitida con competencia. Este autor muestra que el Código Penal emplea indistintamente la palabra consentimiento en los dos sentidos. Por ejemplo, el artículo 144.2 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a «anuencia» —sinónimo de «consentimiento»— en sentido débil cuando dice que «[l]as mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño». Por el contrario, el artículo 161.1 CP (LA LEY 3996/1995) lo utiliza en su sentido fuerte al referirse a «quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento» (12) .

A continuación, se pregunta cuál es el sentido —fuerte o débil— al que se refiere el artículo 178.1 CP (LA LEY 3996/1995) (13) , y concluye que este castiga las conductas no consentidas en sentido débil, es decir, los contactos sorpresivos o los realizados sobre personas dormidas. Esto, explica, no genera ninguna laguna de impunidad inaceptable porque el resto de conductas que, aunque aceptadas en sentido débil, merecen castigo, están expresamente previstas en el segundo apartado: «Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad».

Por lo tanto, para CASTELLVÍ MONSERRAT, si debe castigarse el stealthing o cualquier otra relación sexual donde haya mediado un engaño, no es por la existencia de este, sino porque se ha utilizado para lograr un contacto sexual del que la otra parte no era consciente. Además, si este contacto implica acceso carnal, debe castigarse por el art. 179 CP (LA LEY 3996/1995), sin que quepa aplicar la atenuación prevista en el art. 178.4 CP para agresiones sexuales sin penetración (14) . En estos casos, lo que ocurre es que nunca se pudo aceptar o admitir tal interacción sexual, ni aún en sentido débil, porque no se conocía su existencia (15) . Esto último es lo auténticamente delictivo. En el supuesto del stealthing, por ejemplo, la anuencia se obtiene sobre el contacto mucosa-profiláctico y no el de mucosa-mucosa, que es el que finalmente se produce. Si se engaña sobre el carácter objetivamente sexual de un intercambio, como lo sería una exploración ginecológica sin que esté indicado, estaríamos ante una situación idéntica porque lo importante es que se haya determinado a alguien a participar en un acto sexual en el que no se haya podido reparar. En definitiva, no es que en estos casos no haya una aceptación libre, consciente, informada y emitida con competencia. Simplemente, no hay aceptación en absoluto.

Esta interpretación es compartida, con matices, por GILI PASCUAL y RAMOS VÁZQUEZ. Para este último, esta es la razón por la que supuestos en los que se engaña sobre la propia fertilidad no deben castigarse como agresiones sexuales, ya que el contacto sexual que las partes se representaron y aceptaron (mucosa-mucosa), fue el que finalmente se materializó, con independencia de las razones que facilitaron esa concreta forma de ejecución (16) . Por otro lado, para GILI PASCUAL es posible diferenciar dentro de la relación sexual dos objetos distintos: uno propio de la relación sexual y otro —digamos instrumental— relacionado con el uso del profiláctico, pero con capacidad para afectar parcialmente a la libertad sexual: «la relación no se consiente porque medie un preservativo. Se consiente por la razón que sea, gratuita u onerosa, y lo que se consiente conlleva el uso del preservativo. No hay error sobre lo primero (los motivos), sino sobre la práctica sexual concreta en la que realmente se participa (en la que se materializa el bien jurídico libertad sexual)» (17) . Una consecuencia práctica de este planteamiento que disocia en alguna medida los objetos sobre los que recae el consentimiento es que considera admisible aplicar el delito de agresión sexual no agravado por el acceso carnal (art. 178 CP (LA LEY 3996/1995)) y no el art. 179 CP (LA LEY 3996/1995), ya que esta parte del contacto corporal concreto (la penetración) sí fue consentida.

III. Clarificación de las premisas

Antes de tomar partido sobre los supuestos o las circunstancias en las que es admisible castigar al que crea un error de la otra parte (o se aprovecha de uno previamente existente) para mantener relaciones sexuales, es útil discutir con carácter previo tres premisas.

3.1. Premisa 1: El artículo 178 CP (LA LEY 3996/1995) no se pronuncia sobre los engaños como modalidad típica de la agresión sexual, pero esto no significa ni que los respalde ni que los rechace

Como expliqué, CASTELLVÍ MONSERRAT parte del presupuesto de que el artículo 178.1 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a un consentimiento en un sentido débil que implica únicamente aceptación, aunque tal anuencia se haya obtenido recurriendo a la violencia, intimidación o al abuso de una situación de superioridad. Esta afirmación es problemática no solo porque contradice una línea de interpretación muy asentada que consideraba aplicable el antiguo delito de abuso sexual (18) a situaciones en las que la persona era plenamente consciente del contacto, pero su aceptación se había manifestado, por ejemplo, en un claro contexto de inferioridad (19) , sino porque contradice el propio tenor literal del artículo 178.1 CP (LA LEY 3996/1995)in fine: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

Puede que, a pesar de esta referencia a la libre, clara (¿fidedigna?) voluntad de la persona, queramos excluir algunos vicios del consentimiento por considerarlos riesgo permitido. Pero difícilmente puede sostenerse que el Código Penal utilice el consentimiento aquí en el mismo sentido de los artículos 144 (LA LEY 3996/1995) o 177 bis.11 CP (LA LEY 3996/1995) (20) , es decir, compatible con aquel que se presta en una situación de intimidación o violencia. ¿Puede realmente decirse que el acto sexual realizado por una persona que ha sido asaltada repentinamente por otra, a punta de navaja, expresa su consentimiento libre y refleja «de manera clara» su voluntad? Quizás eso sea cierto para el agresor, pero es extraño decirlo de la víctima, al menos en el sentido ordinario de la palabra (21) . No es que, como sugiere CASTELLVÍ MONSERRAT, el artículo 178 CP (LA LEY 3996/1995) establezca dos modalidades de conducta distinta, una donde se castigan los actos sexuales no aceptados (apartado 1) (22) , y otra que se refiere a los contactos aceptados sin libertad, como supuestos de intimidación o abuso de superioridad; y aceptadas por personas sin capacidad para hacerlo, por ejemplo, porque se abusa de su situación mental (apartado 2). Se trata más bien de una relación de menos a más en la que el apartado 2 presupone en todo caso el apartado 1.

Ahora bien, los límites de lo que el artículo 178 CP (LA LEY 3996/1995) considera acto contrario al consentimiento permanecen poco claros, especialmente en lo que tiene que ver con los engaños o con la capacidad para consentir (23) . Si el legislador hubiera querido que no hubiera dudas sobre la admisión del engaño como medio típico, posiblemente lo hubiera mencionado, como ocurre por ejemplo con el delito de aborto (art. 144 CP (LA LEY 3996/1995)), el de prostitución (art. 187 CP (LA LEY 3996/1995)), trata de personas (art. 177 bis CP (LA LEY 3996/1995)) o el de explotación laboral (arts. 311.1º CP (LA LEY 3996/1995)). No obstante, no creo ni que la referencia a la clara voluntad de la persona respalde tesis subjetivistas que otorgan relevancia a cualquier engaño determinante de una relación sexual que no se ajuste a esa verdadera voluntad (24) , ni que el silencio del legislador signifique que deba excluirse toda relevancia del engaño en el contexto de las relaciones sexuales. Tampoco sería disparatado reflexionar sobre tal extremo en otros delitos que también aluden a la ausencia de consentimiento, como el allanamiento de morada (art. 202 CP (LA LEY 3996/1995)) o el descubrimiento de secretos (art. 197 CP (LA LEY 3996/1995)) (25) . A mi juicio, el legislador simplemente no se posiciona —quizás para evitar una potencial vis expansiva del delito con una cláusula de ese tipo—, y deja abierta la cuestión, que deberá dilucidarse «en atención a las circunstancias del caso».

3.2. Premisa 2: En el Código Penal coexisten distintos estándares del consentimiento, más o menos respetuosos con la auténtica voluntad del sujeto, en función del objeto sobre el que recaen

Los estándares para admitir la validez del consentimiento varían en función del ámbito en el que se encuentren o del objeto sobre el que recaigan (26) . A veces tienen unos requisitos relacionados con la capacidad y la información particularmente estrictos. Por ejemplo, el art. 143.4 CP (LA LEY 3996/1995) permite la aplicación de un régimen atenuado cuando, aun sin cumplir con los requisitos de la LO reguladora de la eutanasia, se causa la muerte de una persona que padece una dolorosa enfermedad grave e incurable «por la petición expresa, seria e inequívoca de esta» (27) . Para que sea aplicable el apartado 5, que excluye la responsabilidad penal, deben cumplirse con las exigencias de la regulación sobre eutanasia que establecen mayores salvaguardas (más dificultades) para dar por válido el consentimiento, para así evitar los riesgos de que la voluntad emitida no refleje lo que realmente quería el paciente (28) .

A veces incluso conviven distintos estándares de consentimiento válido dentro de un mismo ámbito. Pongamos como ejemplo las lesiones. Cuando se producen en un contexto sanitario, y siempre dentro de las opciones clínicas disponibles, el valor de la autonomía del paciente en la regulación del ejercicio de la profesión médica determina que un consentimiento prestado sobre la base de una información incompleta sobre las posibles consecuencias, riesgos y contraindicaciones del tratamiento (29) no excluya una posible responsabilidad penal del facultativo por las lesiones o incluso la muerte (30) . Sensu contrario, el consentimiento informado otorgado por el paciente permite que este asuma riesgos muy altos para su vida e integridad física o, incluso que cause directamente la lesión (extirpar un ojo, por ejemplo) de sin que el médico se exponga —en principio— al castigo penal si estos riesgos finalmente se materializan. Este umbral es distinto en las lesiones producidas por un particular no sanitario, donde se castigan en muchas ocasiones aunque haya mediado un «consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido», reduciendo, eso sí, uno o dos grados la pena correspondiente (artículo 155 CP (LA LEY 3996/1995)). Aunque la autonomía juega también un importante papel para excluir la relevancia típica de algunas afectaciones que entran dentro de lo socialmente adecuado, como piercings, perforaciones o tatuajes, el límite indiscutido son las lesiones graves (31) .

Esto último apunta, a mi juicio, a una idea que resulta de aplicación en supuestos como el de Stealthing, Ginecólogo o Cura. Si en esos casos tendemos a considerar que el engaño es relevante, se debe a que se ven afectados ámbitos relacionados con lo sanitario o la salud —en parte definidos extrapenalmente—, donde el estándar del consentimiento es distinto al de otras esferas, como la sexual, donde se le da importancia al desarrollo de la dimensión positiva de la autonomía sexual (32) . En otras palabras: en lo que tiene que ver con lo sanitario, somos particularmente respetuosos con la auténtica voluntad del paciente (es importante que la aceptación se realice después de contar con toda la información relevante); y, en lo relativo a la salud, especialmente cautos (aunque consintamos, nuestra integridad física es un bien relativamente indisponible frente a terceros).

Esta premisa me acerca a posturas como la mantenida por COCA VILA. Creo que tiene razón cuando sostiene que, en el ámbito sexual, hay pretensiones de veracidad penalmente protegidas y otras que no —o su contraparte, que serían incumbencias de autoprotección de la víctima—, y que estas deben reconstruirse de manera individualizada (33) . Ahora bien, también creo que descarta con demasiada rapidez que la integridad física o la autonomía del paciente tengan algo que ver con esta carga reforzada que se impone a una de las partes, que tiene la obligación de comunicar que no tiene la intención de ponerse el preservativo a pesar de lo manifestado por la otra persona (Stealthing), o que debe informar de que no hay un verdadero motivo terapéutico, sino sexual, detrás de su indicación de exploración (Ginecólogo) (34) . COCA VILA lo reconduce a unos engaños que considera idóneos para menoscabar la autonomía sexual —aquellos que afectan a la naturaleza sexual de la actividad, la identidad personal de los participantes o el grado de injerencia corporal—, pero las razones por la que estos engaños menoscaban más la autonomía que otros están lejos de ser obvias.

Por ejemplo, sostiene que «[q]uien engaña a su víctima sobre la naturaleza sexual del acto en cuestión para conseguir su consentimiento, lesiona una expectativa de veracidad protegida por el delito de agresión sexual. Con un ejemplo: el proctólogo que se inventa un motivo médico para llevar a cabo una exploración anal con ánimo lascivo atenta contra la libertad sexual de su víctima de modo penalmente relevante» (35) . Si una persona monta una sastrería con el objetivo de palpar cuerpos de hombres diariamente, pero no exterioriza su ánimo lascivo de una manera perceptible para un espectador ex ante, si en alguna ocasión programa una cita innecesaria con el cliente porque ya tenía tomadas todas las medidas, ¿habría cometido un delito de agresión sexual por el engaño? Si la respuesta es que no, o nos sentimos más reacios a castigar en este caso, habría que preguntarse si la protección reforzada que otorgamos a la autonomía del paciente no tiene algo que ver en el estándar más alto para consentir o aceptar válidamente ese contacto. Si la respuesta es que sí, que estamos frente a una agresión sexual porque se ha producido un contacto sexual que la persona no ha podido consentir porque no era consciente del aspecto sexual de la interacción (36) , me pregunto si la respuesta sería la misma en este caso: una persona tiene un fetiche sexual poco común con los codos y roza uno de otra persona, de manera no consentida, en el metro. ¿Deberíamos castigarlo como agresión sexual? Creo que una interpretación razonable y no excesivamente subjetivizada del delito de agresión sexual debería llevarnos a decir que no (37) .

En cuanto al stealthing, COCA VILA lo trata como un supuesto de grado de injerencia corporal superior al que se había consentido y, por tanto, punible: «[s]i, como aquí se ha asumido, la autonomía sexual se define por la posibilidad de autorizar una injerencia corporal y en la intimidad de significado sexual, resulta plausible afirmar que alteraciones en el grado de tales injerencias basados en consentimientos viciados deben ser considerados penalmente relevantes». También considera que habría plus de injerencia punible en relaciones sexuales penetrativas frente a no penetrativas; cuando se modifica la vía de acceso pactada (se había acordado una penetración vaginal y acaba materializándose una anal) o cuando se produce un inconsentido cambio del elemento penetrativo (un acceso carnal en lugar de la penetración digital) (38) .

Aunque, como el propio COCA VILA reconoce, no es sencillo establecer una métrica de la injerencia corporal, me parece un enfoque que funciona bien en los supuestos en los que se han pactado expresamente unas líneas rojas (39) . No obstante, tengo serias dudas de que, en la mayoría de los ejemplos, estemos realmente ante supuestos de engaño. A diferencia del caso del Ginecólogo, Cura, o el de Suplantación, no se hace a la persona participar de un acto que no conoce o no comprende en todas sus dimensiones. Se trata de casos en los que la persona previamente ha aceptado un tipo de contacto, y luego se ha producido otro. Si no ha sido así, y se trata de una de las (no poco frecuentes) interacciones sexuales en la que no es evidente qué contacto sexual se ha consentido y cuál no, me parece que no plantea demasiados problemas porque el consentimiento no es algo que se preste a priori y no se pueda retirar, sino que se va actualizando. Así, si súbitamente se traspasa una línea roja no exteriorizada por la otra parte y que no había razones para sospechar (estaba dispuesta a que le introdujera un dedo en la vagina, pero no dos), basta con que lo indique de alguna manera. Si la otra parte para, no veo razones para castigar porque el engaño (si lo ha habido, por ejemplo, dando a entender que solo introduciría un dedo) se ha producido antes del contacto. Si continúa actuando a pesar de la negativa, nos encontraríamos simple y llanamente ante una agresión sexual porque el contacto sexual no ha sido siquiera aceptado (como ocurre en las situaciones de engaño).

Distinto me parece el ejemplo que también apunta el autor de haber «pactado» la penetración de un pene físico, y en el que finalmente se produce esta con una prótesis o con un objeto que reproduce un pene masculino. En estos casos sí que media engaño durante el contacto sexual (si la persona no se da cuenta), que es donde tiene que existir para que podamos hablar de una agresión sexual mediante engaño. No obstante, justamente en este caso COCA VILA excluye su relevancia porque entiende que no se injiere en mayor medida de lo pactado en su esfera corporal y en su esfera de intimidad (40) . Si, como sostiene, debe excluirse el riesgo de embarazo o el riesgo de transmisión de una enfermedad de los factores que afectan al grado de injerencia corporal propio de la relación sexual (41) , ¿dónde reside entonces ese plus de injerencia de las conductas de stealthing y en qué se diferencia del ejemplo de la prótesis? A mi juicio, no puede desligarse el sentido de la conducta de stealthing de los riesgos que supone para la salud o la integridad física. De ahí los estándares más altos exigidos para participar de manera no punible en ese tipo de contacto o del razonable tratamiento de los supuestos de «stealthing inverso» como conductas no constitutivas de agresión sexual (42) . De lo contrario, y salvo que sea una petición de principio, no veo las razones que respalden que el contacto con preservativo, que supone introducir un objeto —lo cual normalmente se castiga con más severidad—, constituye un minus respecto a hacerlo sin preservativo.

3.3. Premisa 3: No todo lo que tiene que ver con el sexo o lo sexual debe castigarse recurriendo al régimen agravado de los delitos sexuales

Queda por plantear la última de las premisas. ¿Cuándo se atraviesa el umbral que convierte un acto no sexual en uno sexual, que permite la aplicación del régimen agravado de los delitos sexuales? ¿Es suficiente con que sea un contacto con un contenido socialmente reconocido como sexual? Voy a excluir los casos en los que hay un ánimo libidinoso subjetivo, pero que objetivamente no tienen una connotación sexual, como el del fetichista de codos mencionado con anterioridad. Sobre ellos no hay discusión, al menos hasta donde alcanzo, y no se castigan como agresiones sexuales porque debe existir una objetiva e inequívoca significación lúbrica o sexual (43) .

Más problemáticos me resultan los supuestos que tienen un sentido sexual mucho menos equívoco, como aquellos relacionados con la eyaculación. CASTELLVÍ MONSERRAT alude a varios casos, por ejemplo, uno enjuiciado por la SAP Murcia 309/2012, de 18 de diciembre (LA LEY 220887/2012), en el que una persona, aprovechando la estancia de su hijo en su domicilio, se masturba en su presencia y eyacula en su boca; y otro en el que una persona eyacula en la espalda de una joven durante una aglomeración pública (44) . Dejando de lado que no se trata auténticamente de supuestos de engaño, sino en todo caso de actos no consentidos (por sorpresivos o por aprovechar la ausencia de reacción de la víctima), no me parece evidente que siempre deba recurrirse al régimen de delitos sexuales, y no al régimen genérico, por ejemplo, mediante la aplicación del delito de coacciones (si se dan los elementos del tipo) o de tratos degradantes.

Pongo un ejemplo basado en hechos reales, donde sí hay un engaño sobre un componente que normalmente tiene carácter sexual: un hombre eyacula en el café de una compañera, y ella se lo bebe sin saberlo (45) . ¿Puede decirse que ha atentado contra su autonomía sexual? No tengo una respuesta definitiva, porque también depende de la pena que se esté valorando imponer: si la disyuntiva se encuentra entre la pena de multa (art. 178.4 CP (LA LEY 3996/1995) —delito atenuado de agresión sexual—), o pena de prisión de seis meses (art. 173 CP (LA LEY 3996/1995) —delito de tratos degradantes—), seguramente el dilema no sea tan importante, aunque deban tenerse en cuenta los efectos o medidas accesorias que normalmente conlleva la aplicación del régimen agravado de delitos sexuales, como la inscripción en el Registro Central de Delincuentes Sexuales. No obstante, si el castigo en juego parece desproporcionado y no está claro que se trate de un elemento equiparable a lo que normalmente implica un acto sexual no consentido (por ejemplo, un camarero eyacula sobre la comida de unos clientes que le han tratado mal, con el propósito de castigarlos, sin asomo de ánimo libidinoso), no me parece descabellado ignorar el componente equívocamente sexual y castigar recurriendo al régimen general (no sexual).

Esto puede verse con claridad en un caso como el de R c. Linekar, en el que un hombre prometió pagar 25 libras a una trabajadora sexual a cambio de mantener relaciones sexuales, a pesar de que nunca tuvo la intención de pagar. De hecho, se fue sin hacerlo. Aunque lo sexual sea el objeto principal de la transacción y medie un engaño causalmente relevante (sin ningún asomo de duda) durante la relación sexual, el tribunal inglés anuló su condena por violación porque la mentira del recurrente no había viciado el consentimiento en ningún aspecto relevante (46) . Algunos de los hechos que se le atribuyen al «estafador del amor», un joven de Barcelona que se hacía pasar por hombre adinerado para mantener relaciones sexuales con mujeres que conocía por aplicaciones de citas, incluyen el impago de trabajadoras sexuales. Se le denuncia y persigue por estafa, no por agresión sexual (47) . Lo que muestra esto es que el hecho de que concurra un aspecto sexual no tiene por qué ser determinante para la aplicación del régimen agravado de delitos sexuales (48) . Es decir, «lo sexual» no tiene un efecto oclusivo que impida recurrir en ciertos casos al régimen general, por ejemplo, cuando prevalezca el aspecto de transacción comercial, como los mencionados supuestos de estafas a trabajadoras sexuales, o cuando la respuesta penal sea excesiva (49) .

IV. Conclusiones

Recapitulemos las premisas: (1) El artículo 178 CP (LA LEY 3996/1995) no se pronuncia sobre la relevancia típica de los engaños en las relaciones sexuales, lo que no quiere decir que los rechace, pero tampoco que los respalde. (2) En el Código Penal conviven distintos estándares para consentir válidamente. Estos estándares son más o menos respetuosos con la auténtica voluntad del sujeto, es decir, requieren más o menos nivel de información en función del objeto sobre el que recaen. Por último (3) no todo lo que tiene que ver con lo sexual determina que sea de aplicación el régimen agravado de delitos sexuales.

De la segunda premisa se deriva que al consentimiento sobre el uso de preservativo o sobre la intervención «médica» se le pueda —o, más bien, deba— exigir más que al consentimiento sobre el resto de elementos relacionados con la relación sexual. Esto explica que, mientras que no hay duda de que los engaños de los casos del Ginecólogo o el de Cura deben ser punibles, no resulta tan claro en otros ámbitos profesionales, como el del ejemplo del sastre que concierta indebidamente una cita extra con el objetivo de seguir palpando con indetectable ánimo libidinoso la zona del cinturón o de las nalgas. Si ponemos esta segunda premisa en relación con la primera, también podemos concluir que nada impide que en el futuro se castiguen engaños o aprovechamientos del error que hoy por hoy no son punibles si empezásemos a ser más exigentes con el consentimiento sexual extrapenalmente, por ejemplo, en el dudoso caso de que se aprobara una regulación análoga a la Ley 41/2022 reguladora de la autonomía del paciente, pero en el ámbito sexual. Puesto que hoy por hoy no parece ser el caso (50) , una aplicación del Código Penal coherente con la protección que otorga nuestro ordenamiento al aspecto positivo de la autonomía sexual implica que no deban ser punibles la mayoría de conductas que inducen al error para obtener una relación sexual, mantenido durante el transcurso de la interacción.

Se puede haber consentido una relación sexual penetrativa y no haber consentido poner en riesgo la salud e integridad física, como ocurre en el stealthing. Es decir, es posible diferenciar entre objetos distintos del consentimiento aunque se trate de una única conducta (51) . La siguiente pregunta es si el vicio que recae sobre uno de esos objetos (integridad física) puede «contaminar» otro consentimiento que se refiere al aspecto sexual. Conforme a la tercera premisa, podría defenderse que puede castigarse únicamente como tentativa de lesiones o lesiones consumadas, dependiendo del caso (52) . De hecho, los supuestos de contagio de VIH se han tratado históricamente como problemas de imputación objetiva de lesiones. Sin embargo, esta solución es problemática porque hay casos en los que no se pone en riesgo de ningún modo la integridad física de la persona (es infértil y acaba de hacerse una analítica que dice que está limpio). En estos casos, sigue existiendo un perjuicio relevante de la salud mental o la tranquilidad que debería llevarnos, a mi juicio, a exigir un estándar reforzado para su consentimiento válido. Así, en los casos de stealthing, empieza a haber evidencia empírica que apunta que el aspecto sexual influye de manera decisiva en la severidad de los efectos psicológicos que produce y que tienen que ver con la salud mental, como la baja autoestima, depresión, miedo y la auto-estigmatización (53) .

Teniendo en cuenta lo anterior, en un supuesto como el planteado en Stealthing, las posibles soluciones son las siguientes: (1) o se castiga únicamente por el delito de lesiones, consumado o en grado de tentativa; o (2) se castiga el delito de agresión sexual del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), por entender que un acto sexual que puede poner en riesgo la integridad física o la salud mental de la persona, como aquel en el que se descarta el uso de preservativo, demanda un consentimiento inequívoco sobre ese extremo. Además, no sería de aplicación la agravación del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995) por el acceso carnal, si se entiende, como es mi caso, que es posible disociar ambos objetos del consentimiento, el que afecta a la relación sexual arriesgada, por un lado, y el que tiene que ver con la penetración, por otro. Sobre el primero, no hay duda de que ha sido vulnerado de manera penalmente relevante. Pero, sobre el segundo, la afectación a la intimidad que supone una relación sexual penetrativa ha sido consentida. De entre estas opciones, me parece más adecuada la segunda porque plantea menos problemas de aplicación, se hace cargo de que el contexto sexual les da especificidad a ese tipo de daños, y porque permite graduar con facilidad la respuesta si finalmente se materializa alguno de los riesgos.

V. Coda

Si el «no es no» admitió sin reservas que la posibilidad de cualquier persona de negarse en cualquier momento a un intercambio sexual era un bien irrenunciable, el cambio de fórmula («solo sí es sí») ha revelado otra pregunta fundamental e infinitamente más difícil de responder. ¿Cuándo el «sí» transforma jurídicamente una relación sexual en una consentida? ¿Y cuándo, a pesar de ese «sí», la relación debe considerarse jurídicamente no consentida y, por tanto, una agresión sexual?

En la actualidad se está manteniendo una viva e interesante discusión sobre los vicios del consentimiento que pueden afectar a la relación sexual, «recalificándola» como agresión. No se trata de una mera disputa académica: la incipiente respuesta criminalizadora de los casos de stealthing muestra su potencial trascendencia práctica. Además, la ventaja adicional (imprevista) del refinamiento que se está alcanzando con la discusión sobre los vicios del consentimiento sexual, es que muchas de estas consideraciones pueden ser fácilmente trasladadas a otros ámbitos donde el análisis de las conductas engañosas ha tendido a ser algo superficial por regla general, como ocurre en los delitos de explotación laboral o trata de personas —seguramente por el tipo de conductas que se dan en la práctica, que suelen ser objetivamente muy graves— (54) .

Puesto que el legislador no aporta directrices claras al respecto, serán los tribunales quienes tengan que hacerlo. Ante ese silencio legal, tratar de guardar una coherencia con el ordenamiento jurídico en su conjunto puede ser un buen punto de partida como criterio de interpretación, teniendo siempre en cuenta que lo que está en juego es la aplicación de un régimen estigmatizado y estigmatizador.

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