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Introducción

El Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios es una de las iniciativas más ambiciosas del Ejecutivo actual en materia de Justicia, a través de la cual se modifican numerosas leyes y se pretende instaurar un nuevo modelo de organización y funcionamiento en el esquema judicial español.

Uno de los propósitos confesados del proyecto de ley es la transposición de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores. De este modo, a lo largo del articulado se abarcan diferentes cuestiones sobre esta modalidad de tutela de los intereses de consumidores y usuarios, teniendo presente, como señala el mismo proyecto, que la Directiva no diseña un modelo de procedimiento colectivo en cuanto tal, por el que deban sustanciarse las acciones de representación, pues ni siquiera articula una estructura procedimental común. ¿Cómo se ha transpuesto entonces la herramienta normativa europea? ¿Qué modificaciones se quieren poner en marcha en el marco procesal civil?

Las acciones colectivas no son nuevas ni desconocidas para el Derecho español, no obstante, no forman parte de nuestra tradición jurídica y tampoco de nuestra práctica judicial. Así pues, la forma y el modo en que se transpone la Directiva (UE) 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) del Parlamento Europeo y del Consejo, se torna de gran importancia para averiguar cuál puede ser su impacto real en un sector complejo y amplio como el representado por la tutela de los intereses y derechos de consumidores y usuarios.

Las líneas siguientes pretenden aproximar al lector a la institución de la acción colectiva o de representación y, principalmente, a la técnica propuesta por el Gobierno de España para que la misma sea una realidad vigente y recurrente en nuestro Derecho Procesal. No es una cuestión sencilla y las aristas son múltiples y afiladas. Con la voz autorizada de diferentes expertos arrojamos luz en un ámbito que supera las fronteras de lo jurídico o judicial y que encuentra un papel de suprema relevancia en el centro de la economía y la sociedad.

1º. De forma general, ¿Qué opinión merece la propuesta de transposición de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo, que hace el Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (BOCG, 22 de marzo de 2024)?

Victoria Barbero González (Doctoranda en Derecho en CEU Escuela Internacional de Doctorado (CEINDO) y Abogada-Socia en E-Consulting Trade)

«Con carácter general, el Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (BOCG, 22 de marzo de 2024) es, en general, una propuesta adecuada de transposición de la Directiva UE 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) en tanto en cuanto la aborda de una manera más sistemática que el Anteproyecto de Ley de acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores. Para empezar, uno de los puntos positivos es que se ha abandonado la denominación foránea "acciones de representación" para optar por la más conocida "acciones colectivas". También es positivo que se crea un trámite de admisión de demanda, a modo de audiencia de certificación, para comprobar el cumplimiento de los requisitos formales y materiales del procedimiento. Asimismo, se aclaran los supuestos de extensión de efectos de la sentencia (mecanismos de "opt-in / opt-out"), que en la regulación de la LEC eran incompletos y confusos, evolucionando hacia un sistema de adhesión ("opt-in").

Como punto negativo, algo que por desgracia parece haberse convertido en costumbre en España, y es el hecho de que el PL se publica año y medio más tarde del plazo máximo de transposición de la Directiva, que terminó el 25 de diciembre de 2022. Asimismo, a mi juicio, se mantiene el problema que también arrastramos en la legislación española de no incluir en el texto normativo un apartado de conceptos o definiciones, habiéndose de acudir al texto de origen (la Directiva), en caso de duda.»

M.ª Victoria Torre Sustaeta (Prof. contratada Doctor (ANECA). Universidad Europea de Valencia)

«Como advirtió FERNÁNDEZ ROZAS, "un nuevo fantasma recorre Europa, es el fantasma de la unificación jurídica a partir de una labor previa de armonía de las diversas variedades jurídicas nacionales". Así, la referida Directiva —en línea con su espíritu pro-consumidor —y con base en el artículo 114 del TFUE (LA LEY 6/1957)—, tiene por objeto la armonización a escala de la Unión y nacional, garantizando que en todos los Estados miembros los consumidores dispongan, de un mecanismo procesal efectivo y eficiente de acciones de cesación y de resarcimiento colectivas —o, si prefiere, de "representación"— tal y como acuña expresamente el Legislador europeo.

Como se ha reiterado —también insistido— en diversas ocasiones por nuestra parte (1) , la existencia de barreras procesales a la hora de alcanzar una tutela judicial viable y eficaz de los intereses de grupo era más que evidente, así como también lo era la necesidad de optar por nuevas soluciones procesales que se adaptaran a las nuevas realidades y estructuras tanto económicas como sociales (2) —sin olvidar las digitales—.

En este contexto, una de las muchas cuestiones que se suscitaban en relación a la transposición nacional de la Directiva era la relativa a la fórmula articulada por los Estados miembros para regular la citada acción colectiva, ya fuera mediante la fórmula opt-in o la opt-out, si bien sólo en el caso de que se traten de acciones transfronterizas la Directiva exigirá la modalidad opt-in, —que como se verá en la siguiente cuestión con más detenimiento, exige la voluntad expresa del sujeto para ser o no considerado como un miembro del grupo para que, en su virtud, quede vinculado por la resolución que ponga fin al proceso—. ¿Serán suficientes?

Un breve apunte, como también se señaló, —esta vez con ocasión de los procesos colectivos en materia de daños por infracciones en Derecho de la Competencia— la norma solo será aplicable, en principio, a las infracciones de las disposiciones del Derecho de la Unión que se recogen en su anexo I, incluidas las disposiciones de transposición al Derecho interno de aquellas, que perjudiquen o puedan perjudicar los intereses colectivos de los consumidores, entre las cuales no se encuentra la Directiva de Daños 2014/104/CE, por lo que entendemos que esta nueva fórmula contemplada no sería aplicable a los procesos colectivos iniciados por los consumidores en esta materia, habiéndose perdido, en nuestra opinión, una ocasión inmejorable para promover e incentivar los procesos de Daños a instancia de los consumidores (3) .»

Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia Garrigues Departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje)

«En términos generales la opinión es positiva: sobre todo porque contiene una regulación especial y completa de las acciones colectivas en materia de consumo. No obstante, existen cuestiones controvertidas. Las dos que mayores dudas suscitan son: (i) el sistema opt-out (vinculación, por defecto, de todos los consumidores y usuarios afectados, salvo que expresamente hayan manifestado su intención de desvincularse), que es el que aplicaría, con carácter general (salvo cuando los afectados tengan residencia habitual fuera de España o, en su caso, cuando la cantidad reclamada para cada beneficiario sea superior a 3.000 euros), frente al sistema opt-in (vinculación sólo de los consumidores y usuarios que expresamente hayan manifestado su intención de quedar vinculados); y (ii) la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios sin exigir que sean "representativas". Respecto a lo primero, la Directiva 2020/1838, no impone a los Estados miembros un sistema opt-in u opt-out, sino que da libertad a ese respecto. Si bien, hasta el momento, la mayor parte de los países se han decantado por el sistema opt-in, salvo, por ejemplo, Países Bajos y Portugal. El sistema opt-in, complementado con una adecuada publicidad y difusión de la acción colectiva, de modo que llegue a una gran amplitud de consumidores y usuarios, pudiera ser más adecuado. Por lo que se refiere a la legitimación, sería conveniente exigir que las asociaciones de consumidores y usuarios fueran "representativas", en el sentido del Real Decreto 894/2005 (LA LEY 1303/2005), por el que se regula el Consejo de Consumidores y Usuarios. Y ello a fin de tratar de evitar, de inicio, usos abusivos de acciones colectivas por entidades que, aun habiendo sido habilitadas por cumplir formalmente los requisitos establecidos en la Directiva y que han sido adoptados por el prelegislador, en realidad no tengan como fin último la tutela de consumidores y usuarios.»

María Zaballos Zurilla (Profesora ayudante Doctora. Universidad Autónoma de Madrid)

«En términos generales, creo que el legislativo está realizando un esfuerzo importante para transponer la Directiva (UE) 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, aunque con retraso (el plazo de transposición al ordenamiento interno de los distintos Estados miembros de la Unión Europea expiraba el 25 de diciembre de 2022). El Proyecto sigue la estela dejada por el anteproyecto de Ley de Acciones de Representación para la Protección de los Intereses Colectivos de los Consumidores, buscando una mejor y mayor protección del consumidor, parte débil en las relaciones de mercado, tratando, a su vez, de establecer mecanismos adecuados que eviten el ejercicio abusivo de las acciones colectivas, cuestión difícil de resolver. Entiendo que el legislador formula una propuesta de Proyecto coherente con la Directiva que transpone, aunque hay cuestiones de interés mejorables, que por otra parte tampoco están bien resueltas en ella (por ejemplo, el gran desequilibrio entre la amplia regulación de las acciones resarcitorias y la parquedad de la relativa a las acciones de cesación, la financiación de las entidades habilitadas para el ejercicio de las acciones colectivas o los posibles problemas prácticos que puedan derivar de la competencia objetiva y territorial prevista en el Proyecto).»

2º. El proyecto de ley crea un procedimiento especial en la Ley de Enjuiciamiento Civil con la finalidad de crear un sistema «unitario y coherente de tutela colectiva» (arts. 828 y ss.). ¿Era la mejor opción? ¿Qué elementos pueden subrayarse positiva y negativamente de este nuevo procedimiento civil?

Victoria Barbero González (Doctoranda en Derecho en CEU Escuela Internacional de Doctorado (CEINDO) y Abogada-Socia en E-Consulting Trade)

«No solamente era la mejor opción, sino que era absolutamente necesario para superar la inconcreción y dispersión normativa de la que adolece la LEC. Mediante el mecanismo de la acción colectiva no solamente se defienden derechos llamados "colectivos", es decir, una suma de derechos individuales; también los que, clásicamente, se identifican como "difusos", es decir, derechos que afectan a un grupo de personas no individualizable. El proceso tradicional está pensado para la defensa únicamente de derechos individuales, de manera que no se adapta correctamente a otros casos y plantea problemas de legitimación, comparecencia, prejudicialidad, publicidad o extensión de efectos de la sentencia, entre otros.

Con el nuevo procedimiento, se dota a nuestra legislación de una herramienta jurídica pensada, desde el inicio, para defender derechos e intereses colectivos – ciertamente solo en el ámbito de consumidores y usuarios – que aborda de una forma novedosa y más sencilla los puntos problemáticos comentados, lo cual la dota de coherencia, claridad y efectividad y mejora la seguridad jurídica tanto para los ciudadanos como para los profesionales de la justicia.

Como elemento negativo, bajo mi punto de vista el PL de Ley, limitándose únicamente a transponer la Directiva (UE) 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), pierde la oportunidad de extender el mecanismo de la acción colectiva a otros ámbitos fuera del consumo en los que sería, asimismo, muy útil, como por ejemplo en la defensa del medio ambiente, o en el ejercicio de derechos plurindividuales homogéneos constitucionalmente reconocidos, pero legalmente muy poco desarrollados, como el derecho a la vivienda. Ya que se introduce un mecanismo nuevo – aunque no desconocido, véase por ejemplo otros ámbitos como el derecho del trabajo – hubiera sido una buena oportunidad para ser más ambicioso y ampliar su ámbito de aplicación hacia otros supuestos.»

M.ª Victoria Torre Sustaeta (Prof. contratada Doctor (ANECA). Universidad Europea de Valencia)

«La LEC había intentado, sin éxito, aunque siguiendo también las directrices comunitarias, establecer un mecanismo "colectivo" dirigido concretamente a facilitar una tutela judicial efectiva para el sector más débil, esto es, los consumidores y usuarios. Este instrumento, contemplado en su pretérito artículo 11 de la LEC (LA LEY 58/2000), que queda ahora sin contenido, ofrecía la —ya conocida por todos— doble posibilidad, que se traducía en la diferenciación de dos tipos de intereses supraindividuales, los colectivos y los difusos (4) , es decir, en cuanto a los primeros, "cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, y "cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas" (5) , respecto de los segundos.

Ahora, con el nuevo Proyecto de Ley, dicha diferenciación desaparece, como desaparece también dicho precepto. Y es que, aunque la articulación de esta fórmula legal abre camino a la posibilidad de solicitar indemnización de daños y perjuicios en defensa de los intereses difusos, su traslación al terreno práctico puede plantear cuestiones procesales y sustantivas de extraordinaria complejidad, sobre todo respecto a la determinación de los sujetos beneficiarios y las dificultades para la determinación objetiva de la condena (6) . Es precisamente esta última cuestión, y en concreto, la relativa al alcance de los efectos de la sentencia, la que especialmente preocupaba a la hora de optar por un tipo de recurso colectivo más adecuado.

Así las cosas, situados en el ámbito de las complex litigation, en cuanto a sus modalidades o clases (7) , en función de si sus miembros optan o no por incluirse, como dice GASCÓN, "tanto para la bueno como para lo malo" (8) , se distinguen dos tipologías de acciones de grupo. Por un lado, se encuentra el modelo "opt-in" —literalmente, "optar por estar dentro"— donde los miembros deben optar expresamente por incluirse, esto es, se exige la voluntad expresa del sujeto para ser considerado como un miembro del grupo y que, en consecuencia, "le afecte la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso" (9) . Por otro lado, el modelo tipo "opt-out", donde se presume que todo sujeto que reúne una serie de características concretas forma parte del grupo demandante y, por lo tanto, le afectará la resolución, salvo si expresamente decida excluirse de él en el plazo establecido para ello (10) . Esta es la modalidad acogida por sistemas como el estadounidense, el canadiense y el australiano. En el marco de la Unión Europea, Portugal, Dinamarca y Países Bajos también ya se contemplaban un modelo similar a este (11) .

Como contempla en el nuevo Proyecto, será el artículo 848 el encargado de determinar el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, si bien, además de señalar la conducta o conductas infractoras, el tribunal identificará con el necesario grado de precisión los consumidores y usuarios que han de verse afectados por la acción, si bien, para el caso de que dicha identificación individualizada no resulte posible, el tribunal establecerá las características y los requisitos que deban concurrir en ellos para considerarse beneficiarios de la sentencia estimatoria indicando asimismo el modo y el plazo dentro del cual los consumidores afectados por la acción colectiva resarcitoria habrán de manifestar su voluntad expresa de desvincularse de la acción y, en consecuencia, del resultado del proceso. Ahora bien, resulta significativo reseñar, aunque sea de forma excepcional, la posibilidad de que el tribunal acuerde solo para determinados casos, que quedarán afectados por la acción colectiva resarcitoria aquellos consumidores y usuarios que hayan manifestado su voluntad expresa de vincularse a aquella y, en consecuencia, al resultado del proceso.

Si bien es cierto que la doctrina ha defendido el opt-out como modelo que "aumenta el acceso a la justicia de demandas de poco valor" (12) , se entiende por esta parte que el sistema implantado por el Legislador español, —siguiendo la misma línea que el sistema noruego, parece, a nuestro juicio, el más acertado. Y ello en tanto que no solo contempla ambas modalidades, opt-out, como la fórmula general, y opt-in como modelo más excepcional, sino que delega en la figura del juez la elección de un mecanismo u otro en función del caso concreto, siendo el modelo opt-out, por ejemplo, el elegido cuando se trata de grandes grupos de afectados y de cantidades pequeñas (13) , y el modelo opt-in, como así se desprende del apartado tercero del artículo 848 "cuando, atendidas las circunstancias del caso concreto, resulte necesaria para una mejor administración de justicia, siempre que la cantidad reclamada o el valor de la prestación solicitada como resarcimiento para cada beneficiario supere los 3.000 euros".

Destaca pues "esa metamorfosis del proceso civil" a la que hacía referencia CAPELLETTI (14) , que mitiga el papel de las partes para disponer del proceso otorgando un rol más relevante al juez "como director del proceso y no como mero espectador" (15) , tratándose de un proceso colectivo donde se amplían considerablemente las facultades del juez (16) .»

Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia Garrigues Departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje)

«La mejor opción es, sin ninguna duda, un procedimiento especial de tutela colectiva. La regulación actualmente existente de las acciones colectivas, prevista en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), es parca e incompleta y está dispersa a lo largo de su articulado, sin dar respuesta adecuada a este tipo especial de tutela, como es la "colectiva". Pretender, como hasta ahora, encajar las acciones colectivas dentro de los estrechos márgenes de los procesos declarativos, configurados en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) con el fin de dar respuesta a acciones individuales, es algo que necesariamente hay que superar. Antes ya he apuntado dos de las cuestiones más controvertidas, como son el sistema opt-out y la legitimación amplia por lo que respecta a las entidades habilitadas. Adicionalmente, en lo que se refiere propiamente a cuestiones procedimentales, uno de los aspectos que mayor consenso ha suscitado es la existencia de la fase de "certificación", en el caso de acciones resarcitorias. Es algo totalmente novedoso en nuestro ordenamiento, que tiene lugar al inicio del procedimiento, y en la cual se determinará, entre otros aspectos, si la demanda colectiva cumple o no las condiciones de homogeneidad en las pretensiones de los consumidores y usuarios afectados por la conducta en la que se basa la demanda, pudiendo finalizar el procedimiento en dicha fase inicial, cuando la acción sea manifiestamente infundada. También es algo loable la apuesta por las nuevas tecnologías y la previsión sobre la creación de plataformas electrónicas de fácil acceso para que los consumidores y usuarios puedan manifestar su desvinculación o vinculación, según el caso, entre otras funciones de la plataforma. Personalmente, una cuestión procedimental que me suscita dudas es la posibilidad de que, en determinados supuestos, existan dos pronunciamientos sucesivos, uno sobre la existencia de la infracción y otro sobre la cuantificación del resarcimiento, pues creo que podría demorar excesivamente la resolución de los asuntos.»

María Zaballos Zurilla (Profesora ayudante Doctora. Universidad Autónoma de Madrid)

«No puedo afirmar tajantemente que sea la mejor opción, pero sí que es una opción acertada. Las acciones colectivas se venían caracterizando por su dispersión normativa, tanto a nivel nacional como europeo, y por su falta de precisión a la hora de dar respuesta a cuestiones fundamentales. Pienso que, dado el incremento del uso de acciones colectivas en los últimos años, la creación de un procedimiento especial para el tratamiento de las acciones colectivas es un paso importante para tratar de poner fin a esa dispersión legal en la materia.

Un aspecto positivo es la puesta en marcha de una plataforma electrónica para la gestión del procedimiento (art. 849 LEC), por la agilidad que supone para la tramitación. Ello es así habida cuenta de que el Proyecto se decanta por un modelo opt-out (modelo de inclusión por defecto) en el que el proceso y su desenlace afectarán a todos los consumidores afectados, aunque permite acudir al opt-in en casos excepcionales (atendidas las circunstancias del caso concreto, y siempre que el valor de la cuantía solicitada como resarcimiento para cada beneficiario supere los 3.000 euros —5.000 en el anteproyecto—). También cuando se trate de consumidores afectados que tengan su domicilio en el extranjero, ya que será necesario que éstos manifiesten expresamente su voluntad de quedar vinculados por el proceso. Otro de los aspectos positivos y significativos es la regulación de una fase de certificación de la acción colectiva (arts. 845 y ss.), la etapa del proceso en que se verifica que efectivamente se dan las condiciones para que resulte legítima la acción colectiva, tanto desde la perspectiva del demandado como de los consumidores y usuarios potencialmente afectados.

En cuanto a los aspectos negativos, no es nada desdeñable la falta de una regulación precisa sobre la financiación de las entidades habilitadas (vid.arts. 54 (LA LEY 11922/2007) y 55 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007), que aprueba el TRLGDCU, también modificados por el Proyecto) para el ejercicio de las acciones colectivas: quién financia, cómo financia y con qué límites. También, creo que sería deseable dotar de un mayor equilibro a la regulación de las acciones colectivas resarcitorias y de cesación. Las resarcitorias han sido desarrolladas en mayor medida, lo que, a mi juicio, carece de justificación.»

3º. El nuevo sistema propuesto por el proyecto de ley excluye la participación judicial individual del consumidor y usuario. ¿Es asumible un modelo de tutela de derechos de consumo desde un plano exclusivamente colectivo? ¿Cómo queda el derecho de defensa? ¿Por qué considera el prelegislador que la intervención individual puede perjudicar la eficacia del sistema de acciones de representación?

Victoria Barbero González (Doctoranda en Derecho en CEU Escuela Internacional de Doctorado (CEINDO) y Abogada-Socia en E-Consulting Trade)

«En cuanto a la intervención de terceros individuales en el procedimiento, la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) es muy clara en al firmar que corresponde a cada Estado miembro decidir si quiere permitir la intervención de particulares en el procedimiento colectivo, si bien indica la norma europea que estos «no pueden ser parte demandante en el procedimiento» y «no deben poder interferir en ningún caso en las decisiones relativas al procedimiento que tomen las entidades habilitadas, solicitar individualmente pruebas […] ni recurrir individualmente las decisiones del órgano jurisdiccional […] ante el que se ejercite la acción de representación» (Considerando 36 Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020)). Lo anterior no entra en contraposición, bajo mi punto de vista, con que se pueda permitir la actuación de particulares mediante el mecanismo de la adhesión, pero ciertamente esto implicaría que el particular pudiese realizar los actos procesales que no hayan precluido en ese momento, como solicitar prueba o recurrir individualmente cualquier decisión del tribunal; lo cual se encuentra expresamente prohibido por la Directiva. En consecuencia, lo más sencillo es excluir la intervención del particular en el procedimiento colectivo, teniendo en cuenta que sus derechos no quedan desprotegidos pues puede optar por adherirse a la acción colectiva (o, en determinados supuestos, excluirse) y los puede seguir defendiendo mediante una acción individual, que ve interrumpida la prescripción al ejercerse la acción colectiva.»

M.ª Victoria Torre Sustaeta (Prof. contratada Doctor (ANECA). Universidad Europea de Valencia)

«La Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no contenía ninguna especialidad en esta sede con respecto al régimen anterior para la protección de los intereses individuales. Como cualquier otra persona física, el consumidor individualmente considerado tiene capacidad para ser parte de acuerdo con el artículo 6.1.1º LEC (LA LEY 58/2000) , por lo que cualquier conflicto de consumo de carácter individual se resolvería a través de las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), dado que la misma no ha ofrecido a los litigios de consumo un tratamiento específico a través de un proceso diferente de los ordinarios. Sin embargo, no puede considerarse que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) carezca de todo tipo de referencias a la protección del consumidor con una directa incidencia en su estatuto procesal individual.

Y es que resulta cuanto menos reseñable que "una vez certificada la acción, el proceso quedará en suspenso durante el plazo marcado por el tribunal para permitir que los sujetos afectados manifiesten su voluntad de desvinculación o, en su caso, de vinculación." El auto de certificación, además, constituye el punto de referencia desde el que regular las relaciones entre la acción colectiva y las acciones individuales de resarcimiento, que, como el propio Prelegislador indica "no serán ya admisibles una vez transcurrido el plazo concedido a los consumidores y usuarios afectados para manifestar su voluntad de desvincularse de la acción", por lo tanto, hace incompatibles nuevas acciones, tanto colectivas como individuales, en el marco de ese asunto, evitando así posibles duplicidades y constituyendo una poderosa herramienta de descongestión judicial. Ahora bien, y como se verá, la publicidad y la difusión constituyen otra pieza clave en materia de eficacia y seguridad jurídica en el ámbito de este tipo de acciones colectivas.»

Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia Garrigues Departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje)

«En mi opinión, sí sería asumible un modelo de tutela colectiva en la que se excluya la participación individual del consumidor y usuario afectado. Ello no debería menoscabar sus derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa, en la medida que los consumidores y usuarios tienen la opción quedar vinculados o no a la acción (bien desvinculándose expresamente, en el caso de opt-out, bien vinculándose expresamente en el caso de opt-in). Según se indica en la exposición de motivos del Proyecto, la intención del prelegislador al suprimir la posibilidad de intervención de los consumidores y usuarios afectados –a diferencia de lo previsto en la regulación actual–, es conseguir una "gestión más eficaz del proceso". No hay duda, por tanto, de que es una medida con la que se pretende simplificar y dotar de mayor eficiencia la tramitación del procedimiento, pues son evidentes los inconvenientes y dificultades en caso de multitud de partes procesales.»

María Zaballos Zurilla (Profesora ayudante Doctora. Universidad Autónoma de Madrid)

«Para responder estas cuestiones, es preciso acudir a la Exposición de motivos del Proyecto. A juicio del prelegislador "Este modelo de opt-out no solo permite proteger de forma más amplia y generalizada los intereses de los consumidores y usuarios en general, sino que resulta perfectamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores individualmente considerados, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). Y ello no solo porque es una fórmula que puede ser excepcionada ad casum por el tribunal cuando así lo entienda más adecuado, sino porque permite a cada consumidor manifestar su voluntad de no quedar vinculado por la sentencia que se dicte"; y puntualiza, "así se superan las críticas jurisprudenciales realizadas al actual modelo de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que no permitía a los particulares expresar su desvinculación".

No creo que el prelegislador considere que la intervención individual sea perjudicial para la eficacia del sistema, quizá sí que la pueda entorpecer. Por ello, aunque en el art. 832 LEC se establece que "El ejercicio de una acción colectiva suspenderá los plazos de prescripción de las acciones individuales que competan a los consumidores y usuarios afectados para obtener el resarcimiento de los daños padecidos" (aclarando, cosa que no hacía el Anteproyecto cuándo se reanuda el cómputo del plazo de prescripción), sería conveniente que se profundizara en la interrelación y los posibles conflictos que puede surgir entre las acciones colectivas y las acciones individuales. En conclusión, aunque se potencia el ejercicio de las acciones colectivas, la tutela de derechos de consumo desde el plano individual sigue siendo posible.»

4º. Una novedad relevante es el mecanismo de acceso a información y fuentes de prueba en poder de la parte contraria o de terceros (nuevo artículo 838 LEC). Es un precepto importante: ¿será útil en la práctica? ¿se podría introducir alguna modificación técnica? ¿qué relación se espera de este mecanismo con el sistema de diligencias preliminares?

Victoria Barbero González (Doctoranda en Derecho en CEU Escuela Internacional de Doctorado (CEINDO) y Abogada-Socia en E-Consulting Trade)

«El que se introduce como nuevo artículo 838 LEC es una vuelta de tuerca a lo ya regulado en el art. 283 bis LEC, y el contenido básico del nuevo precepto reproduce en parte lo ya estipulado en la actual ley procesal, hasta el punto de que en su apartado 6 remite directamente a lo establecido en los puntos d), h) y k) del 238 bis LEC (competencia, consecuencias de la obstrucción y consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad).

Está pensado para ser un mecanismo complementario en algunos puntos al de las diligencias preliminares (art. 256 LEC (LA LEY 58/2000)), que en materia de derecho del consumo establecía en su punto 6º la previsión de que pudiese activarse por quien pretendiese iniciar un proceso para la defensa de intereses colectivos de consumidores y usuarios a fin de determinar los miembros de un grupo cuando, no estando determinados, lo fuesen fácilmente, quedando irreguladas otras finalidades.

El nuevo 838 LEC no limita su efectividad a determinar los componentes de un grupo de afectados, sino que permite requerir a cualquiera de las partes o incluso a terceros la exhibición de pruebas concretas relacionadas con los hechos que vayan a ser o estén siendo juzgados, estableciendo unas condiciones de proporcionalidad y confidencialidad y las consecuencias del incumplimiento por cualquiera de las partes.»

M.ª Victoria Torre Sustaeta (Prof. contratada Doctor (ANECA). Universidad Europea de Valencia)

«Resulta inevitable establecer un paralelismo con el apartado 6 del artículo 256, que se pretende suprimir por el futurible proyecto, y que habilitaba la petición de la diligencia que tenga como objeto preparar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios o, como establece el precepto literalmente "al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables^". La literalidad del precepto obligaba a referir esta diligencia únicamente a los intereses colectivos y no a los difusos, por lo que no podía ser de aplicación para los supuestos en los que puedan resultar perjudicados tantos consumidores que su determinación fuera prácticamente inviable (17) .

Si bien las diligencias preliminares, contempladas en los artículos 256 a (LA LEY 58/2000)263 de la LEC (LA LEY 58/2000), son un ejemplo de la herencia del Derecho Romano que ha perpetuado en nuestro sistema procesal figuras como la interrogatio in iure y la actio ad exhibendum (18) , constituyen una herramienta para hacer frente a las dificultades de los futuribles demandantes en el momento de "alegar y fundamentar" sus pretensiones, planteando la posibilidad de solicitar las diligencias preliminares con la finalidad de preparar el futuro proceso (19) .

Partiendo de esta base, cabe subrayar, primero, que el nuevo artículo 838 del proyecto de Ley contempla el acceso a las fuentes de prueba, previa solicitud de una entidad legitimada que haya presentado una motivación razonada que contenga aquellos hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente, que sean suficientes para justificar la viabilidad del ejercicio de acciones colectivas. Segundo, que como se ha indicado, el tribunal también podrá ordenar de oficio —y a reserva de las condiciones establecidas en este artículo—, que la parte demandada o un tercero exhiba las pruebas pertinentes que tenga en su poder, incluidas las que sean precisas para determinar la identidad de los consumidores y usuarios afectados, —asumiendo así, la figura del juez, un papel más activo como verdadero garante del proceso—.»

Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia Garrigues Departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje)

«El acceso a fuentes de prueba es un mecanismo que se está implantando en ámbitos específicos de la tutela civil. Se introdujo por primera vez en acciones de daños derivados de infracciones del derecho de la competencia, a cuya regulación se remite el artículo 838; posteriormente, en el ámbito de los secretos empresariales; ahora en acciones colectivas e incluso está previsto en la futura regulación de diligencia debida. La primera vez que se introdujo en nuestro ordenamiento se valoró hacerlo con carácter general, suprimiendo la regulación de las diligencias preliminares; si bien, finalmente, se optó por su incorporación de forma paulatina. Existiendo una regulación específica de acceso a fuentes de prueba, en materia de acciones colectivas no aplicará el mecanismo de las diligencias preliminares. De hecho, el proyecto de ley suprime el actual artículo 256.1. 6º LEC (LA LEY 58/2000) relativo a las diligencias preliminares para la determinación de los consumidores y usuarios afectados cuando ello sea posible.

Lo que resulta imprescindible es que la aplicación práctica que se haga sea razonable, sólo cuando el acceso esté debidamente justificado y que, en todo caso, sea proporcionado, tal y como expresamente se prevé, dadas las consecuencias negativas que podría tener para la parte frente a la que se solicita.

Como modificación técnica, propondría que, salvo cuando tenga por finalidad la determinación de los afectados y su número, caso en el que tendría sentido su adopción con carácter previo o simultáneo a la demanda, en los demás, esto es, cuando se refiera propiamente a la existencia de la infracción, sólo quepa su adopción una vez la acción colectiva esté certificada. De lo contrario, si finalmente no se certificase la acción, las consecuencias para la parte contra la que se ha adoptado podrían ser irreparables. De otro lado, en la tramitación del proyecto de ley debe aclararse si se exige o no caución, pues si bien, de inicio, parece excluirse, al no haber una remisión al artículo 283 bis c) LEC, sin embargo, sí la hay al artículo 283.bis g), que exige la prestación de caución con carácter previo a cualquier acto de cumplimiento de la medida acordada.»

María Zaballos Zurilla (Profesora ayudante Doctora. Universidad Autónoma de Madrid)

«La Exposición de Motivos del Proyecto señala que el mecanismo previsto en el art. 838 "se inspira —y en buena medida se apoya— en la regulación introducida por el Real Decreto ley 9/2017, de 26 de mayo (LA LEY 8143/2017), por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores en materia de acciones de daños derivadas de infracción a las normas de defensa de la competencia". Que el demandado tenga que exponer pruebas, es tendencia a nivel europeo (vid. el art 8 de la Propuesta de Directiva sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos y el art. 3 de la Propuesta de Directiva relativa a la adaptación de las normas de responsabilidad civil extracontractual a la inteligencia artificial).

A diferencia de lo que sucede en la regulación introducida por el Real Decreto-ley 9/2017 (LA LEY 8143/2017), por el que se introdujo en la LEC la "Sección 1.ª bis. Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia" (arts. 283 bis a)-k), comprendida en el Capítulo V "De la prueba: disposiciones generales", del Título I "De las disposiciones comunes a los procesos declarativos", del Libro II "De los procesos declarativos" de la LEC, en el Proyecto el mecanismo de acceso a la información y fuentes de prueba se incluye dentro del Título IV, dedicado expresamente a la regulación de las acciones colectivas.

Aunque pienso que la sistematización de este mecanismo dentro del Título IV es más oportuna que la realizada respecto a las reclamaciones de daños por infracción del derecho de la competencia, la remisión del art. 838 LEC a diversas letras del art. 283 bis es compleja y laberíntica, lo que puede resultar problemático en la práctica. A pesar de ser un mecanismo con gran potencial, a mi juicio (como han apuntado procesalistas de renombre como GASCÓN INCHAUSTI) sería más oportuno introducir el acceso a fuentes de prueba de forma general y unitaria en el proceso civil, y no introducir mecanismos "distintos" para cada tipo de reclamación (competencia, acciones colectivas), en aras a mejorar la seguridad jurídica y reforzar la confianza en el sistema. Quizá sería interesante que este mecanismo se incluyera en la LEC, en el Capítulo II "Diligencias preliminares" (arts. 256 y ss. del Título I), de manera común a todos los procesos declarativos pues como la propia exposición de motivos del Proyecto señala su marco es "estrecho". Por último, hay que apuntar que el Proyecto elimina del art. 256.1 el número 6 LEC (LA LEY 58/2000) relativo a procesos colectivos en defensa de los consumidores.»

5º. La publicidad de las acciones colectivas a través del Registro de Condiciones Generales de la Contratación y de Acciones Colectivas es otra de las apuestas decididas de la iniciativa legislativa. ¿Por qué estos sistemas de publicidad de condiciones no han funcionado hasta ahora? ¿Qué juicio merece este nuevo artículo 837 LEC?

Victoria Barbero González (Doctoranda en Derecho en CEU Escuela Internacional de Doctorado (CEINDO) y Abogada-Socia en E-Consulting Trade)

«Este punto es uno de los menos ambiciosos y, a la vez, más trascendentes del PL. Tal como nos demuestra la experiencia hasta el día de hoy, este tipo de registros públicos pero alejados de la gran mayoría de ciudadanos – como el Registro Público Concursal o el propio Registro de Condiciones Generales de la Contratación – son medios de publicidad poco efectivos en tanto en cuanto solo los manejan los profesionales del sector especialistas en la materia y habituados a trabajar con ellos. Por el contrario, quedan lejos del ciudadano medio – que en la mayoría de los casos incluso desconoce su existencia – y excluyen, directamente, a todas aquellas personas con dificultades de acceso a herramientas telemáticas (como, por ejemplo, las personas mayores).

En este punto, además de regularse su inclusión en este tipo de registros, se debería haber previsto expresamente la obligación por parte de las entidades legitimadas de anunciar (y no solamente en su página web, como se dispone en el art. 54.2 del PL) las acciones colectivas que pretendan llevar a cabo y las que se estén tramitando en distintos medios de comunicación, sin olvidar medios tradicionales como prensa, televisión y radio y otros más actuales, como redes sociales, para garantizar que efectivamente esta información llega a la práctica totalidad de posibles afectados. Sobre todo, teniendo en cuenta que como regla general la sentencia va a afectar a todos los consumidores y usuarios a no ser que opten expresamente, por la exclusión, motivo de peso para que la norma intente garantizar al máximo la publicidad de la medida y muy especialmente en los supuestos en los que no sea posible determinar nominalmente a los consumidores y usuarios a los que representa la entidad legitimada.»

M.ª Victoria Torre Sustaeta (Prof. contratada Doctor (ANECA). Universidad Europea de Valencia)

«Conviene recordar que el artículo 15 Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ya regulaba la publicidad y el régimen de intervención en el proceso de consumo iniciado al amparo del artículo 11.1 del mismo texto legal. En este sentido el apartado 1 del citado precepto imponía "la llamada al proceso de "quien tuviera la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual". Con esta publicidad se intentaba llegar al mayor número posible de afectados para que estos puedan hacer valer sus derechos. En los casos de acciones de protección de intereses colectivos, la ley imponía una doble publicidad. Por un lado, el artículo 15.1 exigía la publicación de la admisión de la demanda en medios de comunicación del ámbito territorial en el que se hubiera manifestado la lesión de aquellos derechos e intereses y, a su vez, el artículo 15.2 por su parte, obligaba al promotor de la acción a haber comunicado previamente la interposición de la demanda a todos los interesados, antes de su presentación. Se trataba pues de dos formas de publicidad complementarias que pretendían asegurar que ningún afectado quedara sin conocer la existencia del proceso y, por lo tanto, que no quedase ningún afectado sin indemnización por los daños sufridos.

En este contexto, una de las cuestiones que más se había discutido por la doctrina era la relativa a si la exigencia del artículo 15.2 Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) se configuraba como un auténtico presupuesto de procedibilidad o admisibilidad de la demanda. Ahora, esa cuestión queda ciertamente resuelta. El nuevo sistema de difusión y publicidad de estas acciones en el actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación, (que, mediante la modificación normativa correspondiente, pasa a denominarse Registro de Condiciones Generales de la Contratación y de Acciones Colectivas), se concibe como una herramienta imprescindible para la adecuada coordinación entre órganos judiciales ante los que pudieran estar pendientes procesos colectivos con objetos idénticos o conexos. Este Registro será crucial para asegurar, de un lado, que los consumidores y usuarios afectados por la acción colectiva tienen un conocimiento efectivo de la existencia del proceso y de las opciones que en relación con él se les abren y, de otro lado, que pueden manifestar su voluntad de desvincularse —cuando proceda, como regla general, desvincularse (Opt-out)— o su voluntad de vincularse expresamente (opt-in), porque así lo decida el juez, en el caso concreto, —como fórmula excepcional—.

En este caso, como se indicaba arriba, queda resuelta la cuestión relativa a la procedibilidad en tanto en cuanto el Prelegislador indica que, solo si se cumplen los requisitos, el tribunal dictará el auto de certificación, pieza crucial del proceso, que habrá de recibir en ese momento y no otro anterior, la máxima y mejor publicidad entre los consumidores y usuarios afectados, de modo que resulte legítima la actuación sobre sus derechos e intereses por parte de la entidad habilitada demandante.

A tal fin se establecen, ante todo, exigencias de difusión y publicidad a las decisiones relevantes del proceso, pero, sobre todo, se considera esencial que la gestión del procedimiento cuente con el apoyo de una plataforma electrónica, singular para cada proceso, que ha de servir para transmitir información a los afectados, para que estos puedan manifestar su voluntad cuando proceda y para que la información obtenida pueda ser utilizada de manera fiable por el tribunal o por las entidades habilitadas demandantes en los términos del artículo 54.1 a), c) y d) del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007), al ejecutar la sentencia. En este punto resultará igualmente relevante la aprobación por parte del tribunal de la relación definitiva de consumidores y usuarios que hayan expresado su voluntad respecto de una acción colectiva resarcitoria.»

Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia Garrigues Departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje)

«En el anteproyecto de acciones de representación se preveía la creación del Registro Público de Acciones de Representación y ha sido el proyecto el que ha establecido que sea el mismo que el de las Condiciones Generales de la Contratación. Me pregunto si no hubiera sido preferible la existencia de dos registros, dado su distinto objeto. En cualquier caso, el Registro no es el único sistema de publicidad contemplado en la normativa proyectada. Especialmente, el artículo 851, relativo a la publicidad del auto de certificación, hito fundamental que necesariamente debe tener una gran difusión y publicidad, prevé otras medidas adicionales como la comunicación individual a los consumidores y usuarios afectados, cuando sea posible, y, cuando no lo sea, la "publicación en medios de comunicación o cauces equivalentes de amplia difusión", lo que podría incluir la comunicación a través de redes sociales, que ninguna duda cabe es una de las formas más eficaces de difusión a día de hoy. Incluso esta publicación en medios se podría hacer, en todo caso, además de la comunicación individual cuando proceda. El Registro otorgará fiabilidad y la posibilidad de contrastar la veracidad y exactitud de la información divulgada por otros medios. Por ejemplo, si se publica en redes sociales la certificación de una determinada acción colectiva, ante cuya noticia los consumidores y usuarios afectados han de tomar la importante decisión de si desvincularse o vincularse según el caso, el concreto consumidor podrá comprobar, de forma efectiva, la existencia de esa acción y su concreto objeto consultando el Registro. Todo ello además de la propia finalidad del Registro de servir como medio de difusión general de las acciones colectivas que pudieran existir y su resultado, que será información de gran utilidad, con carácter general.»

María Zaballos Zurilla (Profesora ayudante Doctora. Universidad Autónoma de Madrid)

«Considero que, el Registro de Condiciones Generales de las Contratación no ha cumplido con su objetivo de transparencia y agilización de los procesos por diversos motivos (aunque ayuda a cumplir con el control preventivo de notarios y registradores que solo pueden no autorizar cláusulas o inscripción de cláusulas si están inscritas en el Registro como abusivas, etc.). Sin ánimo de exhaustividad, primero, porque no todo ciudadano de a pie conoce siquiera su existencia. Sería necesario publicitar el mismo y explicar su función y funcionamiento. Segundo, porque la web del Registro no es lo suficientemente intuitiva a la hora de realizar una búsqueda ya que, por el contrario, hacerla resulta bastante complicado. Ello desincentiva el uso de aquellos que conocen de su existencia, por lo que sería oportuno llevar a cabo cambios en el Registro para que su uso resulte más sencillo y potenciar su rendimiento.

No obstante, creo que debe valorarse positivamente que se registren las acciones colectivas. El art. 837 LEC, además, posee tenor imperativo "En dicho Registro se insertarán necesariamente", por lo que de mejorarse los aspectos previamente señalados desempeñaría un papel importante en el impulso de la transparencia y, a su vez, de la mejor protección de los consumidores, al tener acceso a información que les resulte de interés, en este caso concreto, en materia de acciones colectivas que pudieran serles de utilidad.

Con este artículo, se sigue la tendencia de la modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación (LA LEY 1490/1998), por la ley 5/2019 para remitir de oficio al Registro las sentencias individuales o colectivas que declarasen la abusividad de las cláusulas.»

6º. Las acciones colectivas generan mucho escepticismo en el Derecho español, es cierto que no son parte de nuestra cultura o tradición jurídica, ¿cambiará esto el proyecto de ley de llegar a aprobarse? ¿qué recepción se espera por parte de la Abogacía? ¿qué futuro podemos esperar?

Victoria Barbero González (Doctoranda en Derecho en CEU Escuela Internacional de Doctorado (CEINDO) y Abogada-Socia en E-Consulting Trade)

«Es cierto que las acciones colectivas no son parte de nuestra cultura jurídica en general, aunque tampoco nos son totalmente ajenas. Véase, por ejemplo, el ámbito del derecho del trabajo en el que existen acciones análogas desde hace muchos años, ejercidas a través de las organizaciones sindicales.

Hasta ahora, la regulación que se había dado a las acciones colectivas, sin un procedimiento al efecto e introduciendo únicamente adaptaciones parciales y dispersas en la LEC, había supuesto grandes dificultades a la hora de comprender esta herramienta y, por ende, aplicarla. Ni la doctrina ni los tribunales se ponían de acuerdo en elementos básicos como su ámbito de aplicación, la extensión de efectos de la sentencia o la institución de la cosa juzgada. A lo que hay que sumar, por supuesto, el hecho de que los intereses legítimos y los derechos subjetivos están recogidos en nuestras leyes desde un prisma individual que, a día de hoy, no se ha superado del todo. Con lo cual, ni las condiciones materiales ni las formales eran las idóneas para su éxito.

La regulación que trae el PL, en transposición de la Directiva (UE) 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), sin ser absolutamente ambiciosa – no es un código de procesos colectivos y su ámbito de aplicación se reduce al derecho de consumidores y usuarios – es positiva especialmente en dos puntos: coherencia y concreción. Recoge de manera sistemática este procedimiento especial, regulando cada una de sus fases ordenada y coherentemente, y permitiendo a las partes que habrán de intervenir conocer de antemano a qué atenerse.

Es innegable que un procedimiento que evita la interposición y acumulación —a veces realmente numerosa— de acciones individuales y las engloba bajo el paraguas de un solo proceso tiene algunos inconvenientes pero goza de ventajas como la eficiencia y economía procesal; la protección del demandado frente a reclamaciones inconsistentes; la protección de los intereses de los ausentes; el acceso a la justicia de los pequeños demandantes o el freno a las actuaciones ilícitas y el fortalecimiento de las leyes, así como asegurar soluciones homogéneas para situaciones fácticas que también lo son o garantizar un mayor número de recursos tanto personales como económicos de los que habitualmente no disponen los organismos públicos es positivo para la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos. No cabe duda de que, con el tiempo, habrá que ir analizando los puntos débiles del procedimiento para mejorarlos, pero, en general, auguro una buena aceptación e implementación de las nuevas acciones colectivas.»

M.ª Victoria Torre Sustaeta (Prof. contratada Doctor (ANECA). Universidad Europea de Valencia)

«Situados en este ámbito, es inevitable tomar como referencia a la cultura estadounidense, donde la figura de las class actions trasciende más allá del ámbito procesal, al terreno social o político. Si bien hablar de acción colectiva implica que el grupo de personas afectadas debe ser tan numeroso que "acudir a la acumulación subjetiva haría el proceso impracticable, siempre y cuando lo pretendido en el proceso se sostenga en hechos jurídicos de los que se deriva un interés, o derecho, común a todos los miembros del grupo" (20) , claro es que, otra cosa muy diferente será, cuando la magnitud de perjudicados sea tal que justifique la participación de entidades en defensa de un interés supraindividual público y no supraindividual privado. Y es que se trata de uno de los mecanismos procesales más populares y eficaces del sistema americano que cuenta no solo con interesantes incentivos económicos para promover y salvaguardar los intereses de grupo —y para los abogados que asuman la defensa de dichos intereses— sino también con otros instrumentos, como los treble damages, que en ocasiones pueden multiplicar por tres la cantidad reclamada, sin olvidar los efectivos canales de publicidad y difusión con los que cuentan dichos procesos colectivos. Mecanismos sin duda que han situado el proceso colectivo de EEUU como una referencia procesal a nivel mundial convertido ahora, por fin, en el modelo a seguir por nuestro legislador europeo que, con matices, pretende instaurar este sistema en todos los Estados miembros de Europa, aún pesar de sus diferencias —en cuanto a cultura jurídica se refiere—. Y es que ¿se halla nuestra cultura jurídica preparada para acoger una figura tan novedosa en nuestro sistema? ¿Contamos con los recursos necesarios y adicionales para materializar su implementación?

Como ocurre con otras figuras cuya implementación implica un trabajo de promoción y concienciación previa —como es el caso de la mediación, y su pretendida instauración también por el Proyecto de ley, como requisito de procedibilidad—, resultará necesario —y nos corresponde— trasladar desde la academia las bondades de este tipo de mecanismos, cuya repercusión es trascendental, sin olvidar las luces y sombras que le acompañan en el terreno práctico si bien, como para casi todo, solo el tiempo descubre la verdad, en palabras de Séneca, "el tiempo que tenemos no es corto; pero perdiendo mucho de él, hacemos que lo sea, y la vida es suficientemente larga para ejecutar en ella cosas grandes, si la empleáremos bien".»

Cecilia Rosende Villar (Abogada. Socia Garrigues Departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje)

«La posibilidad de ejercicio en España de acciones colectivas, incluidas las de naturaleza resarcitoria, existe desde la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Incluso la previsión de que los tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos, tanto los individuales como los colectivos, está prevista ya en la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, artículo 7.3 (LA LEY 1694/1985). Lo que sucede es que, hasta la fecha, las acciones colectivas resarcitorias que se han planteado han sido muy pocas. Es previsible que esta situación cambie cuando se transponga la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), algo que se debería haber hecho antes del 25 de diciembre de 2022, que era la fecha límite para la transposición. Por otra parte, hay que tener en cuenta la incidencia que pueden tener las acciones colectivas en la litigación en masa; se tramitan multitud de acciones individuales cuyo objeto es prácticamente idéntico y que, como es sabido, producen un colapso en los tribunales. En definitiva, la tutela colectiva puede ser una medida para aliviar en cierto modo, al menos en el ámbito de consumo, la litigación en masa.»

María Zaballos Zurilla (Profesora ayudante Doctora. Universidad Autónoma de Madrid)

«Creo que el uso de las acciones colectivas, a pesar de no ser parte de nuestra tradición jurídica, ha ido creciendo paulatinamente en los últimos años (tristemente célebres son los casos del aceite de colza, la Talidomida y, más recientemente del Dieselgate. También se han ejercitado acciones colectivas en materia de cláusulas abusivas, participaciones preferentes, telefonía móvil…), ello se debe a que vivimos en un mundo globalizado en el que las relaciones de consumo masivas son habituales, por lo que el paradigma ya está cambiando. En España, la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) sostiene que las acciones colectivas son una de las herramientas más eficaces para defender los derechos de los consumidores, postura que suscribo.

En cuanto a su recepción por parte de la Abogacía, al tratarse de una Ley que impulsa el uso de las acciones colectivas en detrimento de las individuales, los abogados que estén especializados en casos individuales la recibirán con rechazo, porque lo cierto es que puede disminuir su carga de trabajo. Sin embargo, también puede generar nuevas oportunidades y áreas de práctica para aquellos que se especialicen en litigios colectivos.

En cuanto a las predicciones a futuro, todos los indicios apuntan al incremento del uso de las acciones colectivas, por lo que entiendo que habremos de acostumbrarnos a un nuevo panorama dominado por las mismas.»