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Si una pareja se casó en régimen de separación de bienes, adquirieron una vivienda correspondiendo un 58 por ciento de la titularidad a él y un 42 por ciento a ella, vivienda que ha servido como residencia habitual de ambos hasta el divorcio, en el que por convenio regulador atribuye el uso de la vivienda a sus hijas menores y su exmujer, viéndose obligado el ex esposo a abandonar la vivienda hasta 4 años después en que se extingue el condominio y el ex esposo adquiere el 42 por ciento de titularidad que hasta entonces pertenecía a su exesposa, consolidando el pleno dominio sobre la totalidad del inmueble y trasladándose a residir nuevamente allí, puede seguir aplicando la exención por reinversión.

El supuesto es uno de los que se excepciona el uso de la vivienda como habitual, porque aunque para ello se exige la residencia en la vivienda durante un plazo continuado de, al menos, tres años, existieron circunstancias que necesariamente exigieron el cambio de domicilio, en el caso, el divorcio con la atribución temporal a la ex esposa y sus hijas del uso de la vivienda.

En cuanto a la reinversión en la adquisición o rehabilitación de una nueva vivienda habitual, el ex esposo, tras la extinción del condominio, adquiere el porcentaje de titularidad de su exmujer para consolidar el pleno dominio y es entonces cuando vuelve a residir en la vivienda, por lo que aunque la vivienda dejó de tener la consideración de vivienda habitual como consecuencia de su divorcio, el Tribunal Supremo en la sentencia 553/2023 de 5 de mayo, (LA LEY 78500/2023) en la que se resuelve sobre la consideración de vivienda habitual en caso de divorcio en un supuesto de aplicación de la exención por reinversión señalando como doctrina que en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma.

Por ello, en el momento de producirse la transmisión de la vivienda, esta tiene la consideración de vivienda habitual para el cónyuge que ha permanecido en la misma en virtud de la sentencia de divorcio, en el momento de dicha transmisión o dentro del plazo de los dos años anteriores a la misma, conforme al artículo 41 bis3 del RIRPF, y se entiende que el ex esposo está transmitiendo su vivienda habitual a los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto.

En cuanto al porcentaje de la vivienda sobre el cual se aplicaría el beneficio fiscal como conforme a la doctrina de Supremo, la vivienda ha mantenido la consideración de habitual para el consultante durante los años que, por causa de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, se vio obligado a abandonarla, siempre y cuando su ex cónyuge haya permanecido efectivamente en ella durante tal periodo, si la venta se produce dentro del plazo de los dos años siguientes a que la ex cónyuge del consultante abandonó la vivienda, la ganancia patrimonial que se genere resultaría exenta.

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