El proceso legislativo que culminó con la aprobación de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) fue inusualmente largo y proceloso. Podría no extrañar en cuanto se trata de una ley que supuso la modificación de numerosos e importantes cuerpos legales. No obstante, sus principios, ya incorporados a la Convención de los derechos de las personas con discapacidad, fueron asumidos por nuestro derecho al tiempo de su ratificación y hubieron de transcurrir hasta su promulgación la friolera de quince años. Indudablemente, hemos de atender a un trasfondo más complejo.
Las novedades incorporadas por esta ley no son sólo cuantitativas, sino lo que es aún más importante, afectan a los principios que inspiraban a nuestro ordenamiento desde la época del derecho romano
Las novedades incorporadas por esta ley no son sólo cuantitativas, sino lo que es aún más importante, afectan a los principios que inspiraban a nuestro ordenamiento desde la época del derecho romano. Y cambiar mentalidades y puntos de vista es mucho más complejo que cualquier modificación legislativa por amplia que sea. Fueron necesarias décadas de estudio, trabajo divulgativo y de concienciación de la sociedad, los operadores jurídicos, asociaciones y fundaciones, familias; cuesta mucho cambiar algunos puntos de vista.
Finalmente, y con un consenso político y jurídico impensable, la ley salió adelante. La presión y el trabajo no cejó hasta el último instante, pero se consiguió. Hasta los sectores más reticentes asumieron que era una exigencia, una corriente imparable en aras de la autonomía y la seguridad, los derechos humanos de las personas con discapacidad. Se asumieron principios como los de preferencia de las medidas de asistencia y apoyos voluntarios, la eliminación de la incapacitación y de las instituciones de sustitución, el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, principio de menor intervención, de revisión periódica y el de exigibilidad de ajustes razonables. Acudiendo, no obstante, a la superior vigilancia del ministerio fiscal y de la autoridad judicial y mediante las cautelas que pueden establecerse en las medidas de apoyo voluntarias, se confiere seguridad y se evita el conflicto de intereses o manipulaciones, eludiendo la judicialización intrínseca e innecesaria de la vida de estas personas.
Estos principios novedosos suponen que la protección y respeto a las personas con discapacidad no pase ya por la privación o restricción de su capacidad, sino por el establecimiento de medidas de apoyo y asistencia que, junto con los ajustes razonables, nos permiten, sin mengua de seguridad, hacer posible que las personas con discapacidad puedan ejercer los derechos que, fundados en el reconocimiento de su capacidad jurídica, les corresponde como a todo ciudadano.
Ahora bien, la asunción de los principios referidos no asegura por sí misma que la ley se aplique con arreglo a su espíritu. Si bien el balance de su aplicación, transcurridos ya casi tres años desde su entrada en vigor es claramente positivo —quedan lejos aquellas previsiones apocalípticas de desorden, indefensión y abusos—, existen peligros evidentes que pueden frustrar en buena medida su espíritu. Me refiero a diferentes realidades que, en buena medida, suponen una vuelta encubierta a los principios que inspiraban la legislación anterior a la reforma; posiciones que, de manera velada, pueden suponer una frustración práctica de lo que se ha conseguido con la nueva normativa.
Quedan pendientes en desarrollo de la ley algunas cuestiones legislativas como la reforma del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) en lo relativo al juicio de capacidad, de la ley hipotecaria (LA LEY 3/1946) en cuanto a la calificación en sede registral de la «capacidad», normativa tributaria y de la Seguridad Social que desincentiva la asistencia y apoyo no representativos… La norma es clara y, aunque caben interpretaciones diversas, es cuestión de tiempo la adecuación a de esos cuerpos legales a los principios asumidos. Más preocupante es si cabe, que determinadas resoluciones interpretativas puedan llegar a establecerse como criterio general en la aplicación práctica de la ley.
Tanto el Tribunal Supremo como de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública van marcando una línea interpretativa sobre las cuestiones más discutidas en la aplicación de la norma que estudiamos, pero me voy a referir a la reciente Resolución de la DGSJFP de 19 de enero de dos mil veinticuatro (LA LEY 16831/2024) que, a mi parecer, se aparta claramente de lo que debería ser una interpretación de la institución de la guarda de hecho y de la competencia notarial en el establecimiento de medidas de apoyo que puede dar al traste con la finalidad de la ley.
Nadie duda de que la reforma introducida en nuestro Cc. por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) acude y se sirve de una manera evidente de la función notarial. Principios como la preferencia de las disposiciones voluntarias de asistencia y apoyo, de los deseos, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad se plasman y hacen efectivos a través de la institución notarial. En una primera aproximación a la materia esto nos podría parecer apartado de nuestra tradición jurídica, pero, aun novedoso, no es un hecho extraño a dicha tradición. Si bien la sede judicial ha sido hasta ahora en la que se hacía residir toda la materia —contenciosa— relativa al establecimiento de instituciones tuitivas ex artículo 200 Cc. (LA LEY 1/1889), ello tenía una explicación muy sencilla: las instituciones que en principio nos debían servir para proteger los intereses de las personas con discapacidad se valían para ello de la privación de sus derechos. La incapacitación suponía la privación de uno de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional: la autonomía de la voluntad, la libertad de la persona para tomar sus propias decisiones. Evidentemente, como resolución limitativa que venía a privar a la persona de sus derechos, era necesario reservar esa competencia de manera exclusiva a la autoridad judicial como garante de evitar privaciones caprichosas de tales derechos. Igual de evidente es que las coordenadas de la situación de las personas con discapacidad han cambiado de forma radical. Hoy ya no se trata de proteger privándola de sus derechos, sino, por el contrario, de hacer valer su voluntad, su libre decisión con sujeción a la legalidad y a principios de seguridad, dotándola de los medios de apoyo y asistencia que sean más adecuados a su situación. No nos engañemos, pero esa función, exista o no discapacidad, existiera o no una resolución judicial de incapacitación, se ha asumido desde que el derecho es derecho, por la institución notarial. Además, una de las vertientes fundamentales de la actuación notarial siempre ha consistido en la apreciación, entre otras cuestiones, de la aptitud de las personas para celebrar los más diversos actos y contratos de trascendencia jurídica, atendiendo a la naturaleza del acto, la aptitud de la persona y cerciorándose de que el contrato y sus efectos se corresponden con lo querido por las partes y de adecuación a la legalidad. No se trata de un conflicto de competencias, sino una consecuencia necesaria del cambio de perspectiva que supone el nuevo régimen legal. Para acabar con esta reflexión no hemos de perder de vista una realidad incontestable: fuera del ámbito judicial, la única autoridad y funcionario que tiene ante sí a la persona que pretende realizar un acto de trascendencia jurídica es el Notario, y en un ámbito de actuación desprovisto de la solemnidad que caracteriza a otras actuaciones que, precisamente por ello, pueden mediatizar e incluso violentar la actuación de algunas personas con discapacidad.
Ese es el prisma que nos debe orientar al considerar la mencionada desjudicialización que se proclama como principio de la ley. Todas las medidas de apoyo y asistencia se encuentran bajo la salvaguarda de la autoridad judicial en cuanto que en caso de ejercicio inadecuado y de que contraríen la voluntad, deseos y preferencias de la persona pueden ser revisadas, complementadas o dejadas sin efecto en virtud de la correspondiente resolución judicial, que puede entrar a revisar su eficacia y adecuación a la situación. Por tanto, las medidas voluntarias, delimitadas y establecidas en sede notarial, aun siendo preferentes a cualquier otro tipo de disposición, sólo podrían ser revisadas en caso de que su ejercicio deviniera en patológico, al igual que sucedería con cualquier otra persona, padeciera o no una discapacidad. Además, las competencias que en el ámbito referido de las medidas de apoyo y asistencia atribuye la ley al Notario, quedarían claramente sujetas por analogía a lo que con relación a los expedientes de jurisdicción voluntaria establece el artículo 22 de la LJV (LA LEY 11105/2015). Es decir, como antes mencionamos, las medidas voluntarias o apreciadas en el ámbito notarial, cual es, por ejemplo, la guarda de hecho, sólo podrían ser revisadas y cuestionadas, en su caso, a través del correspondiente procedimiento judicial.
Es necesario traer también a colación estudiando el caso planteado por la resolución mencionada, el régimen transitorio establecido en la norma de cuya aplicación se trata. Con arreglo a la DT 5ª, las resoluciones judiciales de incapacitación dictadas antes de su entrada en vigor han de ser revisadas de oficio en un plazo de tres años o a instancia de las personas legitimadas una vez iniciado por estas el procedimiento correspondiente, que debería tramoyarse en plazo de un año. Evidentemente se trata de un plazo que, por muchos y loables esfuerzos que se estén realizando en sede judicial y a iniciativa del Ministerio fiscal, no podrá cumplirse.
Cobra ante esta situación una extraordinaria importancia las disposiciones transitorias de aplicación a las instituciones de tutela, curatela, guarda de hecho o patria potestad prorrogada o rehabilitada recaídas con anterioridad en tanto no se haya procedido dicha revisión. Se desechó en trámite de aprobación de la ley la posibilidad de que dicha revisión pudiera realizarse en sede notarial. En esta sede se podrían formalizar en adelante las medidas voluntarias de apoyo y asistencia; por qué no posibilitar que de este mismo modo pudieran revisarse, en base a la voluntad de las personas incapacitadas, ¿dichas resoluciones judiciales? Esta posibilidad se desechó en base al argumento de que sólo una sentencia posterior podría dejar sin efecto o modificar la situación derivada de una anterior. Parece acertado, pero también lo es considerar que mientras que las personas con discapacidad no incapacitadas podrían establecer voluntariamente su régimen de asistencia y apoyos, las personas con discapacidad incapacitadas quedarían privadas de este derecho. En cualquier caso, no cabe duda de la reserva al proceso judicial de la revisión de las sentencias de incapacitación anteriores y que entretanto, se aplicaría a estas el régimen derivado de las Disposiciones Transitorias de la ley.
Hasta aquí todo claro, pero, ahora bien, ¿qué sucede cuando la institución tuitiva derivada de la sentencia de incapacitación anterior queda extinguida? Este es precisamente el caso planteado por la resolución que comentamos. La persona con discapacidad estaba sujeta a patria potestad rehabilitada, institución que se había extinguido por fallecimiento de ambos progenitores y que, a día de hoy, además, no es reconocida ya en nuestro ordenamiento. Evidentemente, la situación de discapacidad no ha desaparecido, ¿pero será necesario acudir forzosamente a un procedimiento judicial para establecer una nueva medida de apoyo cuando la anterior ha quedado extinguida? A mi entender es meridianamente claro que esta persona, sujeta a la normativa actual, podría servirse de cualquiera de los medios que hoy en día establece nuestra legislación, ya sea de manera voluntaria acudiendo a la vía notarial o, en defecto de disposiciones voluntarias, a la vía judicial. Entender lo contrario supondría privar a esta persona de las posibilidades y derechos que le reconoce nuestro Cc. en la actualidad, de su propio derecho a decidir y, en fin, conculcar sus más básicos derechos y el principio de igualdad. No se trataría, como parece entender la DGSJFP de que las funciones judiciales se hayan usurpado por la instancia notarial, sino, simplemente, aplicar la ley al supuesto de que una institución, proscrita ya en nuestro Cc., que ha quedado extinguida de hecho.
Otra cuestión traída a colación por la resolución mencionada es la atinente a considerar que la guarda de hecho sea representativa o no, pues el régimen de la exigencia autorización judicial se reconoce con diferente alcance según nos encontremos con uno u otro caso. En el primero, cuando la guarda es representativa, el guardador sustituye a la persona con discapacidad y se trata, como tal institución representativa, como una excepción y, por tanto, de interpretación restringida, de aplicación a los supuestos en que fuese absolutamente imposible valorar la voluntad de la persona con discapacidad. Este principio resulta claramente de lo establecido en el artículo 264 del Cc. (LA LEY 1/1889), en virtud del cual la guarda de hecho sólo excepcionalmente será representativa («Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho»). No es raro que así se establezca, en cuanto el mismo principio se sigue respecto de la curatela en el artículo 269 («Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad»). Pues bien, no sólo en cuanto así resultaría del principio de desjudicialización de la vida de las personas con discapacidad, sino del régimen establecido directamente por nuestro Cc., la autorización judicial sólo se requeriría en los casos excepcionales en que la guarda de hecho o la curatela sean representativas y el guardador o curador realice alguna de las actuaciones recogidas en el artículo 287 para el curador («El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes…») y del tenor del artículo 264 para la guarda de hecho («Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho…deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287»).
Pues bien, ya hemos constatado que en el caso que nos ocupa, aunque subsiste la discapacidad, la institución de la patria potestad rehabilitada o prorrogada se ha extinguido, que en tal caso procedería sin invadir competencias judiciales, apreciar o establecer en vía notarial una forma de asistencia y apoyo como es la guarda de hecho y que, salvo que otra cosa se aprecie o establezca, la guarda de hecho no es representativa sino asistencial y que, para finalizar, tratándose de una intervención no representativa no procedería la autorización o aprobación judicial.
Siguiendo el hilo argumental de la resolución que venimos comentando nos queda dilucidar la procedencia o no de la exigencia de citación a los representantes legales de la persona sujeta a patria potestad o tutela. La respuesta es evidente. La partición de la herencia practicada por un contador partidor se tratar de un acto unilateral y se aleja de la naturaleza contractual de la partición hecha por los coherederos. Lógicamente, la partición así realizada, ya sea por vía de la existencia de contador-partidor designado por el testador como del dativo a instancia de los herederos que supongan al menos el cincuenta por ciento del caudal (artículo 1057 Cc. (LA LEY 1/1889)) es un acto que no requiere, una vez autorizada por el Notario o el secretario judicial, consentimiento de los herederos. Además, como expediente de jurisdicción voluntaria que es, la calificación registral quedará limitada a la competencia del Notario o secretario judicial y la congruencia de la resolución del expediente.
Sobra decir que, extinguida la patria potestad sobre el heredero con discapacidad y constituyendo la medida de asistencia y apoyo la guarda de hecho no representativa, no sería, evidentemente, ni posible ni necesaria, notificación a representante legal alguno, ni el derivado de una patria potestad extinguida ni de la asistencia y apoyo no representativo.
Así las cosas, cabe preguntarse sobre la razón de una resolución del centro directivo haya obviado todo este cúmulo de circunstancias. Sólo puede entenderse atendiendo a una clara razón, la subsistencia en amplios sectores de algunos principios como los de judicializar la vida de las personas con discapacidad, sustituir por razón de la discapacidad sus decisiones y anular la capacidad que ya les es reconocida legalmente, ya superados por nuestros cuerpos legales, pero aun a superar en la práctica de algunos sectores jurídicos.