b) Que no es admisible como dies a quo la llamada solución jurisprudencial, esto es , en la que se fija doctrina jurisprudencial sobre el asunto tanto a nivel nacional (TS) como a nivel jurisprudencial del TJUE, tal como determinó en la sentencia de 25 de enero 2024, en atención a que se parte de que no cabe esperar que el consumidor lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica (apartado 49) y además a que no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo (apartado 48) que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva (de no atenderse por tanto afectaría al principio de efectividad y al de seguridad jurídica) Efectivamente ni cabe que el consumidor conozca la jurisprudencia ni que conocida la misma la asuma como EQUIVALENTE A SU CONCRETO CASO O CONTRATO. Todo ello se conecta con el presupuesto de posibilidad de conocimiento de la abusabilidad de la cláusula en la línea de que, como dice el TJUE en su apartado 47, no puede fijarse (el inicio de plazo) con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución. Por tanto, no se puede establecer dicho dies a quo partiendo de un conocimiento tipo medio del ciudadano sobre jurisprudencia sino en base a un conocimiento CONCRETO INDIVIDUALIZADO (CASO A CASO) DE DICHA ABUSIVILIDAD PARTIENDO DEL CONOCIMIENTO DE QUE EN SU CASO O CLÁUSULA CONTRACTUAL CONCURRE DICHO REQUISITO O SITUACIÓN DE ABUSO CONTRACTUAL. En esta línea los apartados 50 y 51 de la STJUE 561/21 (y 43 y 44 de la c 484/21) determinan claramente:- a. que hay que verificarse caso a caso en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato PARTICULAR es equivalente a la referida cláusula tipo y, a lo evaluado jurisprudencialmente.
- b. El examen de abusividad debe realizarse considerando TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS que concurran en su celebración («puede depender de las circunstancias ESPECIFICAS de la celebración de CADA CONTRATO y, especialmente, de la INFORMACIÓN CONCRETA que cada profesional haya proporcionado a CADA CONSUMIDOR»).
- c. Que la jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar ABUSIVAS IPSO FACTO todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en el ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
- d. El examen del carácter ABUSIVO debe realizarse considerando, en particular, TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE CONCURRAN EN SU CELEBRACIÓN, determinando que, tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula es abusiva pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información particular que cada profesional hay proporcionado a cada consumidor
Hay que reseñar que parece sumamente criticable la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha de 15 de marzo de 2024 (LA LEY 37472/2024) (aceptada por algunas voces) tras la STJUE de 25 de enero (LA LEY 3050/2024) puesto que al admitir como HECHO NOTORIO el estado de la jurisprudencia según la noticia dada por los medios de comunicación no sólo desvirtúa lo establecido en el art. 281.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) que habla de HECHOS no de ESTADOS JURISPRUDENCIALES sino que además, lo que resulta más grave supone un quebranto del art. 4 bis (LA LEY 1694/1985) 1 de la LOPJ al desconocer mediante una reinterpretación la sentencia del TJUE afecta en la medida en que desconoce el presupuesto de CONOCIMIENTO EFECTIVO Y DETERMINADO DEL CONSUMIDOR ESPECIFICO SOBRE EL CONTENIDO DE ABUSIVIDAD Y ADEMÁS TOMA COMO REFERENCIA EL ESTADO JURISPRUDENCIAL QUE HA SIDO EXPRESAMENTE DESCARTADO POR EL TJUE PARA ESTABLECER EL DIES A QUO EN LA REFERIDA SENTENCIA DE 25 DE ENERO DE 2024 (AHORA EN LAS DE 25 DE ABRIL DE 24).
Pero con las dos sentencias referidas del TJUE se ha abierto una posibilidad nueva de poder establecer un dies a quo previo a una hipotética resolución judicial de nulidad firme (o si se quiere de interposición de demanda que determine dicha resolución judicial) Efectivamente los apartados 44, 38 y 41 de la STJUE C561/21 y apartado 35 de la STJUE C484/21 determinan que la referida Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se opone a que EL PROFESIONAL TENGA LA FACULTAD DE PROBAR QUE ESE CONSUMIDOR TENIA O PODÍA RAZONABLEMENTE TENER CONOCIMIENTO DE TAL HECHO ANTES DE DICTARSE UNA SENTENCIA QUE DECLARE LA NULIDAD DE DICHA CLAUSULA. Es decir, cabe (con la carga de prueba que supone para la entidad financiera predisponente) PROBAR que antes de la sentencia (o demanda en su caso) el CONSUMIDOR tenía conocimiento o podía razonablemente conocer (COGNOSCIBLE O POSIBILIDAD DE CONOCER) DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLAUSULA. ¿Este pronunciamiento, si se me permite la expresión, nos lleva a introducir por la ventana lo que hemos sacado previamente por la puerta? Esto es, ¿cabe por la vía de la cognoscibilidad o posibilidad de conocer volver a atender al criterio jurisprudencial existente para determinar dicha cognoscibilidad o posibilidad de conocer? Bajo mi modesto criterio no. Esto es no cabe partir como prueba de dicha cognoscibilidad la situación jurisprudencial ni siquiera con la prueba de que DICHO CONCRETO CONSUMIDOR conocía dicha concreta jurisprudencia puesto que como ha dicho el TJUE la identificación por parte del consumidor (como lego, que no como experto en Derecho) lo es respecto a su TIPO CONCRETO DE CONTRATO EN RELACIÓN A DICHA JURISPRUDENCIA TIPO (apartados 48 y 49). Entonces ¿a qué casos se puede referir el TJUE con esta posibilidad razonable de conocer? Amén de los supuestos en los que se parta de una previa declaración firme de nulidad de la cláusula abusiva , ese conocimiento de abusividad puede venir dada por la interposición de demanda, por reclamación extrajudicial frente a la entidad financiera, actuaciones en el ámbito de la conciliación o mediación que presupongan dicho conocimiento, por el reconocimiento que haga motu propio la entidad financiera respecto a dicha nulidad de la cláusula, o actuaciones del prestatario que presupongan dicho conocimiento de nulidad (como es el supuesto de novación por dicho motivo de constancia de anulación de la cláusula a modificar) o, en el plano de la cognoscibilidad o posibilidad de conocer, de situaciones dadas en las que el consumidor ha reclamado frente a dicha entidad financiera u otra respecto a otros préstamos hipotecarios con idénticos defectos o anomalías (y, por tanto, susceptible, del mismo tipo de reclamación). En el ámbito de la RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL PREVIA en la que se evidencia dicho solapamiento entre el tipo jurisprudencial declarado abusivo y el determinado de forma específica en dicho contrato cabe darse en este escenario las siguientes posibilidades:
- • Que se haya reclamado la declaración de nulidad por abusiva exclusivamente sin reclamar restitución de gastos indebidos.
- • Que se haya reclamado la restitución de gastos presuponiendo la declaración de abusividad.
- • Que se reclamen los dos aspectos: declaración de nulidad y restitución de gastos.
- • En relación a los gastos que se reclamen todos o solo algunos de ellos.
Bajo este escenario de reclamación extrajudicial también hay que valorar (además de si existe tal conocimiento sobre abusividad de la cláusula) el previo estado jurisprudencial respecto a los gastos que son o no reclamables en la medida en que sea o no una situación pacifica la reclamabilidad del gastos concreto para determinar si es cognoscible tanto para un jurista como para un lego en Derecho en pro del principio de efectividad para el ejercicio de las acciones. En este ámbito hay que recordar, en relación al caso español, que en la STS de fecha 23 de diciembre de 2015 determinaba que la cláusula estableciendo que todos los gastos deben ser soportados por el prestatario era abusiva, pero sin concretar que gastos debían ser abonados por uno u otro. En STS de 23 de enero de 2019 se establecieron que los gastos de notaría y gestoría debían ir al 50 % pero que el gasto de Registro debía ser asumido por el prestamista. En la STJUE de 20 de julio de 2020 se amplía la posibilidad de nulidad en la imputación del gasto al consumidor CUANDO LA LEGISLACIÓN NACIONAL NO SE LO HUBIERA ATRIBUIDO DICHO GASTO. Este nuevo escenario determinaría ulteriormente que el TS fuera desgranando nuevamente los gastos uno a uno y estableciendo ya de forma pacífica que los gastos de notaría correspondían al 50 % y el resto (salvo impuestos) como son registro, gestoría y tasación correspondían a la entidad financiera. Con esta situación de falta de estabilidad y seguridad jurídica en este período temporal en la concreción de gastos que pueden ser reclamados, entiendo que habría que establecer para que empezara a correr el plazo de la acción restitutoria tanto si existía reclamación previa como que tipo de gastos eran los reclamados y cuál era el estado de la cuestión jurisprudencialmente sobre qué gastos son o no reclamables en dichos periodos temporalmente, puesto que, no se nos olvide el TJUE parte del presupuesto de que, tomando como marco el principio de efectividad, el CONSUMIDOR ESTA EN CONDICIONES INDIVIDUALES DE CONOCER QUE SU CLAUSULA CONCRETA ES ABUSIVA Y POR TANTO NO BASTA CON LA MERA SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL A TAL EFECTO SINO MAS BIEN ATENDIENDO A SUS PROPIOS ACTOS y CONOCIMIENTO (a efectos de la prueba a realizar por el banco para determinar que existía o podía existir tal conocimiento de abusividad y un ejercicio efectivo de la reclamación ).
Finalmente me gustaría destacar unas palabras sobre este asunto y la condición de TRANSPARENCIA como principio y base del derecho del consumidor (tal como reiteradamente ha desarrollado nuestro profesor ORDUÑA MORENO). Efectivamente para reequilibrar la situación que se da entre consumidor y predisponente se exige un contenido de información en favor de aquél que lleva a que el mismo conozca lo que paga y por lo que paga. Este estado de conocimiento sobre la situación económica y jurídica de la operación y de sus riesgos tiene que ser EFECTIVO, REAL Y NO ESPECULATIVO. Por ello entiendo que por algunos sectores se está realizando una reinterpretación sesgada y que no corresponde a dicha efectividad del derecho en la medida en que , por ejemplo, en materia de COMISIÓN DE APERTURA se PRESUME que una cláusula ÚNICA que lo determina (incluso sobre un % del principal prestado) sin detalle de los gastos es válida, desconociendo que tal reinterpretación no sólo supone una alteración de la carga de la prueba que compete al profesional sino que implica DESCONOCER LA NATURALEZA DEL GASTO Y EL RIESGO REAL DE DUPLICIDAD DEL GASTO (NO SOLAPAMIENTO) en la medida en que uno conoce que paga por dicho concepto pero sin saber que elementos son y si encajan o no con dicha naturaleza de gasto de comisión. En la misma línea la determinación de que son ÍNDICES OFICIALES, en relación a IRPH, no excusa de su control de contenido y de transparencia puesto que , tal como determinó el TJUE en la sentencia de 13 julio de 2023, tal índice por su propia naturaleza TAE (interés + comisión + gasto), amén de no aplicar el diferencial negativo, supone un riesgo de doble pago (ej. comisión de apertura del índice y de la operación específica cuando realmente solamente ha existido una operación y con ello un solo gasto imputable). Estas distorsiones reinterpretativas desarrolladas por algunos sectores en relación a la doctrina del TJUE es la descripción de un estado de cosas en las que todavía algunos juristas se encuentran anclados en un escenario de código civil decimonónico como fundamento de la relación contractual , cuando la tozuda realidad nos indica que el sistema contractual del viejo código civil se ha convertido en simplemente testimonial frente al contrato masa actual.