I. Introducción
Uno de los problemas teórico prácticos que más habitualmente se plantean con ocasión de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia y, en su caso, multirreincidencia es la identificación del dies a quo para el cómputo del plazo de cancelación de cada una de las penas individualmente consideradas en los casos de acumulación jurídica de penas conforme a lo previsto en el artículo 76 CP. (LA LEY 3996/1995) La realidad nos demuestra como la reincidencia, expresión de la reiteración o contumacia delictiva y de ordinario del fracaso del sistema de justicia penal incapaz de hacer efectivo los principios de prevención especial y reinserción social que necesariamente diluirían esa reiteración delictiva, en muchas ocasiones no está meramente vinculada a un delito precedente, sino a una pluralidad de infracciones penales merecedoras de sentencia firme de condena que, en fase de ejecución, aunque también anticipadamente desde la sentencia, se resuelven en cuanto al cumplimiento efectivo mediante ese instrumento mitigador del rigor punitivo que es la acumulación jurídica de penas prevista en el artículo 76 CP. (LA LEY 3996/1995)
La reciente STS 265/24 de 18 de marzo (LA LEY 68698/2024) nos sitúa claramente ante la cuestión mediante dos afirmaciones:
Primero, que goza de interés casacional la cuestión relativa a la cancelación de antecedentes penales cuando la sentencia de la que deriva la reincidencia se encuentra incluida en una operación de acumulación jurídica conforme al artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995)
Segundo, que se trata de una cuestión no regulada expresamente en el artículo 136 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, en sede de cancelación de antecedentes penales, de forma que la Sala en Pleno aborda la cuestión y ofrece una solución que expresamente califica como doctrina legal de la Sala. Que no sea una cuestión regulada expresamente no implica que no haya sido objeto de pronunciamientos anteriores, si bien no de Pleno. Así, en la STS 282/20 de 4 de junio (LA LEY 48457/2020) podemos leer que uno de los problemas que la ley no resuelve respecto a la acumulación jurídica de condenas es precisamente el que suscita nuestro interés. Es decir, cual debe entenderse que es el momento de extinción de las distintas penas acumuladas a partir del cual computará el plazo de cancelación previsto en el artículo 136 CP (LA LEY 3996/1995) respecto a cada una de ellas, invocando reglas de resolución que en todo caso deben partir de dos principios: debe interpretarse en beneficio del reo y sin extraer consecuencias que el precepto no prevé. Esto es, como veremos, los mismos principios que asume la doctrina legal derivada de la sentencia que ahora nos ocupa. Junto con la anterior resolución, algún otro pronunciamiento como la STS 694/17 de 24 de octubre (LA LEY 151944/2017) se refieren a la materia, generando un cuerpo de doctrina reducido y ciertamente no uniforme, que tampoco parece encontrar una respuesta concurrente en la doctrina legal.
Podemos afirmar por tanto que las líneas que siguen tienen como finalidad un análisis, ciertamente crítico y en buena medida no compartido, de una solución jurisprudencial que se aparta de algunos pronunciamientos precedentes y que si bien es cierto que simplifica extraordinariamente la cuestión desde una perspectiva manifiestamente a favor del reo (aunque la solución final no lo sea tanto) no parece conciliable con la institución de la reincidencia. En todo caso, parece, insisto, parece una manifestación más de esa línea favorable a la cancelabilidad potencial de los antecedentes penales que se había consolidado en la jurisprudencia y que en última instancia, reclama para ser corregida un mayor esfuerzo en quiénes pretenden la aplicación del antecedente penal, de ordinario el Ministerio Fiscal, y de quiénes lo reflejan en la sentencia, esto es, los órganos de enjuiciamiento. Asímismo, debe anticiparse que la solución que se invoca como doctrina legal por la Sala Segunda parte de una insuficiente labor en la fase de instrucción y calificación (en particular conclusión primera) y de la necesidad de resolverla a favor del reo.
La doctrina legal que se sintetiza en el fundamento jurídico sexto es la siguiente:
En caso de refundición no se puede aplicar como fecha de extinción de las diferentes condenas que integran la acumulación jurídica la fecha correspondiente al máximo de cumplimiento
En caso de refundición no se puede aplicar como fecha de extinción de las diferentes condenas que integran la acumulación jurídica la fecha correspondiente al máximo de cumplimiento (baste anticipar que se advierte una cierta confusión entre la figura de la refundición propia de la acumulación aritmética esencialmente penitenciaria y la acumulación jurídica, como expediente corrector del máximo de cumplimiento regulado en el Código Penal; así como entre el máximo de cumplimiento y la fecha de licenciamiento definitivo)
Para determinar la fecha de extinción de las diferentes condenas y por tanto, añado yo, el dies a quo del plazo de cancelación del correspondiente antecedente penal engendrado por cada una de ellas, se deberá atender:
Si consta la fecha extinción de la condena dentro del conjunto de la acumulación jurídica, a ella debemos estar (no es otra cosa que aplicar el artículo 136 CP (LA LEY 3996/1995)).
En defecto de lo anterior, se debe acudir a la fecha de firmeza de la sentencia y sumar la duración de la pena impuesta ( menos el tiempo de preventivo si fuera conocido), para, a continuación, sumarle el plazo de cancelación del artículo 136 CP (LA LEY 3996/1995) ( nos apartamos de la doctrina anterior y en todo caso, de una solución favorable al reo);
Si no consta la fecha de la firmeza de la sentencia, faltaría un dato esencial pues no podría determinarse la fecha de extinción de la condena y, por tanto, no se podría determinar el dies a quo del cómputo de cancelación, por lo que no podría computarse el antecedente, quedando excluida la reincidencia.
Como inmediatamente se verá, la Sala no sólo incurre en un cierta confusión entre acumulación jurídica y aritmética, sino que crea una doctrina aparentemente inspirada en el principio pro reo, que abandona de forma notable la doctrina anterior, lo hace de forma profundamente contradictoria en su propio seno y, finalmente, abandona aquél principio para jugar con la suma de penas y plazos de cancelación desde la fecha de la firmeza de la sentencia provocando un desplazamiento del antecedente penal que amplía temporalmente el ámbito de acción de la reincidencia.
Veamos las dificultades que plantea la nueva doctrina legal.
II. El supuesto de hecho de la sentencia casada
En lo que ahora nos interesa, de forma sintética, el supuesto de hecho de la sentencia de instancia declaraba como probado:
Hechos objeto de enjuiciamiento y condena: robo en tentativa perpetrado el 6 de septiembre de 2019
Descripción del antecedente penal que integra la reincidencia: fue condenado con anterioridad en doce causas por delitos de diversa naturaleza, entre otros, los descritos en sentencia de 29 de marzo de 1995 por hurto a tres meses de prisión y por robo con violencia, a doce años de prisión, condenas que extinguió, refundidas con otras, el 2 de septiembre de 2017.
Nótese que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no invoca un supuesto de acumulación jurídica del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995), sino de acumulación aritmética en forma de refundición de condenas, figuras diferentes pues la primera opera, ya lo hemos visto, como límite previsto en el Código Penal para mitigar el rigor y exasperación punitiva en los supuestos de pluralidad de condenas derivadas de pluralidad de infracciones respecto de hechos que son o podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso penal, y el segundo es propio de la fase de ejecución penitenciaria, para facilitar la aplicación de figuras de contenido penitenciario vinculadas al transcurso del tiempo, como son los permisos de salida o el cómputo del tiempo para la libertad condicional. Pero en todo caso, la acumulación aritmética o refundición en sentido estricto no corrige el máximo de cumplimiento de la pena que resulta de la mera suma material de tiempos de condena, siendo la acumulación jurídica del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995), y siempre que concurran los presupuestos previstos en el mismo, el que determina dicho efecto.
Lo que sí es notorio es la insuficiente descripción del antecedente penal sobre todo por la corrección que implica la referencia a «refundidas con otras». En efecto, por un lado se omite si la fecha de la sentencia de 29 de marzo de 1995 es la fecha de firmeza de la sentencia; de igual forma, la referencia a otras penas refundidas no se acompaña de la identificación de cuáles sean esas otras, esto es, no identifica la duración de las penas de las penas refundidas con la pena de doce años de prisión por delito de robo, especialmente porque impide acudir al artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, acudir al cumplimiento por orden de su respectiva gravedad, lo que podría habilitar la tesis alternativa para el dies a quo con la que en ocasiones ha trabajado la jurisprudencia.
III. Breve síntesis de las premisas que fundamentan la decisión
Asumiendo lo que es una consolidada jurisprudencia en materia de cancelación de antecedentes penales, la Sala recuerda que en todo caso su interpretación debe ser siempre favorable al reo o, lo que es lo mismo, restrictiva en cuanto pueda provocar la circunstancia agravante de reincidencia. De esta forma, si por cualquier motivo pudiera estimarse que el antecedente penal no es computable, esto es, que se ha cancelado, debe excluirse. Se impone, por tanto, aunque sólo de forma aparente, la tradicional consideración de que la declaración de hechos probados, reflejo de la conclusión primera del acta de acusación de las partes, debe ser especialmente rigurosa y agotadora al describir todos y cada uno de los elementos que configuran la agravante de reincidencia, de forma que cualquier omisión en los mismos debe interpretarse excluyendo el antecedente penal. Esa interpretación del principio pro reo se describía de forma particularmente plástica, difícil esperar otra cosa del ponente, en la STS 211/15 de 14 de abril (LA LEY 53136/2015): si los datos de la sentencia consienten la posibilidad de que el antecedente sea cancelable, no puede optarse por otra alternativa más perjudicial para el acusado. En este punto, como apunta el Fiscal, este Tribunal opera con una extraordinaria rigidez, exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios.
De igual forma, la Sala nos recuerda que el expediente del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) está regulado tal vez de forma insuficiente (califica expresamente la regulación como parca) y nuevamente sostiene que es necesario acudir a una interpretación integradora orientada a favor del reo. No comparto plenamente esa afirmación: la regulación se ocupa de aquello que es propio de su finalidad, esto es, de resolver las cuestiones relativas al máximo de cumplimiento efectivo y de los efectos que deben derivarse del alcance del mismo sobre aquélla o aquéllas penas que los desborden, y siempre desde la doble perspectiva del triple de la mayor y de los límites máximo que prevé el precepto. Pero no regula otras cuestiones, en particular la que ahora nos interesa, porque presumiblemente el legislador entienda que debe aplicarse el juego conjunto del artículo 75 (LA LEY 3996/1995) y 136 CP (LA LEY 3996/1995): las penas se cumplen por orden de su respectiva gravedad y el plazo de cancelación de cada pena comienza a partir del día siguiente de su cumplimiento. Bastará por tanto ordenar las penas por su respectiva gravedad, de la más grave a la menos grave, identificar a través de las correspondientes liquidaciones de condena la fecha de extinción de cada una de ellas y luego proyectar sobre dicha fecha el plazo de cancelación previsto en el artículo 136 CP. (LA LEY 3996/1995)
En esa línea interpretativa, la Sala Segunda considera que el artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) sólo constituye un bloque unitario de cara a la aplicación del penado de determinados beneficios, artículo 78.1 CP (LA LEY 3996/1995), sin que de ello puedan derivarse en perjuicio del reo aspectos que la norma no contempla. En particular, y excluyendo con ello una interpretación desfavorable al reo, concluye que no puede presumirse que la fecha de extinción de las condenas que se integran en ese bloque unitario sea el resultante de la acumulación jurídica, al no ser un efecto expresamente previsto en la norma, sino que cada pena conservará su propia fecha de extinción. De igual manera, de esa propuesta interpretativa se deriva la imposibilidad de considerar que la acumulación jurídica genera una nueva pena resultado de la acumulación que acoge todas las demás y que, de esta forma, está sometida a un plazo de cancelación único. Esto es, se excluye que la acumulación jurídica pueda ser interpretada en clave de antecedentes penales como una sola condena con un solo dies a quo del plazo de cancelación y con un plazo de cancelación común.
El único efecto que el artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) provoca respecto de la determinación del dies a quo del plazo de cancelación de antecedentes penales es el que se proyecta sobre aquélla o aquéllas penas que, integradas en la acumulación jurídica, no serán objeto de cumplimiento en todo o en parte al exceder el límite máximo de cumplimiento que resulta de aplicar el artículo 76 CP. (LA LEY 3996/1995) En estos casos, ahora sí, la fecha de extinción y por ende del plazo de cancelación del antecedente penal, será el que resulte de la aplicación del artículo 76 Código Penal (LA LEY 3996/1995). Y todo ello, con una importante matización: si hasta ahora se ha sostenido que cada pena se vincula a su fecha de extinción, la aplicación del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) provoca un dies a quo común para todas aquéllas penas que en todo o en parte no sean objeto de efectivo cumplimiento por aplicación de su régimen jurídico. Todas ellas mantendrán su propio plazo de cancelación pero cada una de ellas con el mismo dies a quo.
En resumen:
Se asume una pauta interpretativa favorable al reo
Se mantiene la tesis de la cancelabilidad potencial de los antecedentes penales
Se excluye la asunción de una fecha común de extinción respecto de las penas efectivamente cumplidas
Se admite una fecha común de extinción respecto de aquélla o aquéllas penas que por aplicación del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) no sean objeto de cumplimiento en todo o en parte.
Se asume, en consecuencia, que los artículos 75 (LA LEY 3996/1995) y 136 Código Penal (LA LEY 3996/1995) no ofrecen respuesta al supuesto de hecho.
IV. La doctrina legal
Es conveniente reproducir literalmente la doctrina legal que fija la Sala Segunda:
el Pleno de la Sala acuerda la siguiente doctrina legal: en caso de refundición no se puede aplicar como fecha de extinción de las diversas condenas que integran la acumulación jurídica, la fecha correspondiente al máximo de cumplimiento; en consecuencia, los criterios para el cómputo son los siguientes: si consta la fecha de extinción de la condena dentro del conjunto de la acumulación jurídica, a ella debemos estar; segundo, en caso contrario puede partirse de la fecha de la firmeza de la Sentencia, adicionarle la duración de la pena impuesta (con reducción de la situación de preventivo, si constare) y sumarle el plazo de cancelación del art. 136 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), y en tercer lugar, si nada de ello consta, ha de entenderse que falta un dato sustancial que es la fecha de extinción de la condena como dato para verificar el cómputo de la reincidencia, por lo que no se puede estimar aplicable tal circunstancia agravante
Aunque no se incluye expresamente al enunciar la doctrina legal, complemento imprescindible es la siguiente afirmación recogida de segundo párrafo del fundamento jurídico sexto: Para estas últimas (en referencia a las que excedan del límite máximo) y para las que solo se cumplan en parte, esa fecha límite marcará la de su extinción por cumplimiento, pero no para todas las restantes.
Como ya se anticipó, la Sala o bien parece confundir o bien pretende ofrecer una respuesta unitaria a los supuestos de acumulación jurídica y acumulación aritmética. Y lo hace en relación con un supuesto de hecho en el que no se hace mención alguna a la acumulación jurídica, luego no existe razón alguna para entender que se aplicó el límite de cumplimiento del artículo 76 CP. (LA LEY 3996/1995) Recordemos la declaración de hechos probados:
condenado con anterioridad en 12 causas por delitos de diversa índole (tráfico de drogas, delitos leves de violencia de género y de hurto, seguridad del tráfico ) entre ellos la sentencia de 29-3-95 que le condenó por hurto a 3 meses de prisión y por robo con violencia a 12 años, condenas que extinguió,refundidas con otras, el 2-9-17, sentencia de 20-1-00 por receptación a un año y medio de prisión , extinguiendo pena el 17-10-14, y en sentencia de 22-2-02 por hurto y robo de uso a 6 meses de multa, pena que extinguió el 24-1-18 y por falsificación y tenencia de armas a penas de dos años y tres meses en total, que extinguió el 2-9-17, cometió los siguientes hechos.
Nótese como la sentencia se refiere expresamente a refundición, no a acumulación jurídica. No existe razón alguna para entender que se aplicaron límites de cumplimiento máximo de penas vinculadas al artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) (al menos como lo resuelve la Sala) sino simplemente suma de penas propia de acumulación aritmética o refundición que prevista inicialmente en el artículo 193 Reglamento Penitenciario para el cómputo de la libertad condicional en la práctica se aprovecha también para otras figuras jurídicas como los permisos ordinarios de salida y cómputo de la cuarte de cumplimiento de la pena, pero sin afectar a la fecha de extinción de las penas individualmente consideradas, que sigue siendo la propia de cada una de ellas, conforme a su liquidación individualizada y su orden de ejecución impuesto por el artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995)
Es cierto que la sentencia de instancia, ya se advirtió, contiene dos referencias cuando menos perturbadoras. Sobre una fecha de extinción que en principio parece predicarse común de la pena de tres meses de prisión por hurto y doce años de prisión por robo, añade que tales penas fueron refundidas por otras, sin especificar éstas, y al mismo tiempo en relación con la misma fecha de extinción, 2 de septiembre de 2017, añade la pena de dos años y tres meses de prisión por delitos de falsedad y tenencia de armas. Esto es, que fueron objeto de refundición otras penas, que no identifica, y al mismo tiempo, que entre las que fueron objeto de refundición se encontraban las penas impuestas por falsedad y tenencia ilícita. Pero deja abierta la posibilidad de que hubiera otra u otras penas objeto de refundición. Precisamente esa absoluta indeterminación en la fecha de extensión de la condena, que no de las condenas, es la que habría de haber amparado la estimación del recurso de casación y la expulsión de la reincidencia: la sentencia de instancia identifica la fecha de extinción de las condenas que identifica, pero también de otras condenas, que no identifica, de forma que dado que cada pena cuenta con su propio plazo de cancelación se incurre en el supuesto consolidado jurisprudencialmente: si no consta la fecha de extinción de la condena, habrá de acudirse para fijar el dies a quo a la fecha de la sentencia firme.
Entiendo igualmente conveniente una reflexión para aquellos que estén intentando encontrar una explicación a porqué es relevante la distinción entre acumulación jurídica y acumulación aritmética y, especialmente, en qué medica puede influir en la materia que nos ocupa. Más allá de lo apuntado respecto de que la acumulación aritmética es un mero expediente penitenciario de suma material de penas para hitos penitenciarios y la acumulación jurídica es un expediente de mitigación de rigor punitivo en el supuesto de acumulación de penas por la perpetración de una pluralidad de delitos cuyo cumplimiento sucesivo sin límite alguno podría comprometer principios como el de proporcionalidad y aún hacer viable la reinserción social. Pero, en lo que ahora nos importa, lo relevante es que en los supuestos de acumulación aritmética todas y cada una de las penas son objeto de efectivo cumplimiento tras su ordenación sucesiva, mientras que en la acumulación jurídica, se produce su ordenación sucesiva conforme a la gravedad para su cumplimiento efectivo, pero llegado el máximo de cumplimiento admitido, las restantes penas, o lo que quede de la última, se reputa extinguidas en su totalidad o en el remanente. De esta forma, mientras que en la acumulación aritmética todas y cada una de las penas mantienen su fecha propia de extinción, en la acumulación jurídica mantienen su fecha de extinción individualizada aquéllas que son objeto de efectivo cumplimiento sin desbordar ese límite máximo, y respecto de aquélla que en parte y aquéllas que en todo no pueden cumplirse por superar ese límite máximo, ahora sí, habrá una fecha común de extinción, la que provoca la aplicación de ese límite máximo de cumplimiento. No otra cosa implica el artículo 76.1 CP (LA LEY 3996/1995) cuando afirma que procede declarar extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo.
Pero la Sala decide no acudir a ese criterio, sino construir una doctrina legal que se me hace difícil de compartir. Veamos con más detenimiento cada uno de sus postulados:
Primero , en caso de refundición no se puede aplicar como fecha de extinción de las diversas condenas que integran la acumulación jurídica, la fecha correspondiente al máximo de cumplimiento. Además de la confusión entre acumulación jurídica y aritmética, la referencia al máximo de cumplimiento es perturbadora. Aunque resulte concurrente, la corrección en los términos reclamaría que se invocara la fecha de extinción de las condenas, que es lo que se identifica tanto en la hoja histórico penal como en cada una de las liquidaciones de condena. No existe una liquidación de condena en sentido estricto vinculada al máximo de cumplimiento, sino que deben existir tantas liquidaciones de condena como penas impuestas, abonando en cada una de ellas las oportunas medidas cautelares, fijando los respectivos dies a quo de cumplimiento de la sucesiva y de cancelación del antecedente penal de la precedente, de forma que en aplicación del artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995), se ordena por su respectiva gravedad, de la más grave a la menos grave, y ahora ya sí, proyectar sobre todas ellas el límite de la acumulación jurídica del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) (esto es, triple la mayo y en todo caso, límites imperativos no superables previstos en el mismo precepto). Además, la referencia a máximo de cumplimiento parece referirse a una suma de penas, no a una fecha concreta, y lo que nos interesa y aún nos resuelve el problema que nos ocupa es precisamente la referencia a fechas y no a sumas. La primera corrección, entiendo, sería por tanto que la referencia fuera a que no se puede aplicar como fecha de extinción de las diversas condenas que integran la acumulación jurídica (sic) una fecha común a todas ellas resultante de la aplicación de los límites máximos de cumplimiento previstos en el artículo 76 CP. (LA LEY 3996/1995) Recuérdese que por ejemplo la STS 694/17 de 24 de octubre (LA LEY 151944/2017) calificaba dicha fecha como aleatoria.
Segundo: si consta la fecha de extinción de la condena dentro del conjunto de la acumulación jurídica, a ella debemos estar; resulta obvio, porque es el criterio que fija el artículo 136 CP para identificar el dies a quo del plazo de cancelación de los antecedentes penales. Tal criterio será aplicable tanto en la acumulación jurídica como en la acumulación aritmética, respecto de cada pena individualmente considerada. Con una única salvedad: en la acumulación jurídica, como ya hemos visto, respecto de las que superen el límite del artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995), la fecha de extinción vendrá dada por la aplicación de ese límite máximo de cumplimiento. Lo que sí es relevante es que, como ya se ha dicho, si quiera sea de forma implícita, admite que cada condena tendrá su propio plazo de cancelación.
Tercero, en caso contrario puede partirse de la fecha de la firmeza de la Sentencia, adicionarle la duración de la pena impuesta (con reducción de la situación de preventivo, si constare) y sumarle el plazo de cancelación del art. 136 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Si no consta la fecha de extinción de la condena, no es que pueda partirse de la fecha de firmeza de la sentencia, es que debe partirse de la fecha de firmeza de la sentencia, pues la propia Sala previamente en la misma resolución y aún de forma constante en su jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 694/17 24 de octubre (LA LEY 151944/2017), 538/17 de 11 de julio (LA LEY 97013/2017)) ha entendido que la fecha de referencia para iniciar el cómputo del plazo de cancelación, en tales supuestos de omisión de la fecha de extinción de la pena, es el de la firmeza de la sentencia. Por tanto, la omisión de la fecha de extinción individualizada de cada una de las penas, ya en situación de acumulación jurídica ya en situación de acumulación aritmética, determinará que opere una evidente ficción jurídica presidida por la vigencia del principio pro reo: las diferentes penas, todas, se habrán extinguido en la misma fecha. Además de generar dudas sobre la influencia en la cancelación de los antecedentes penales de las penas accesorias, por más que se quiera asumir una tesis favorable al reo, ciertamente parece excesivo que la solución pueda pasar por lo invocado. Y es aquí, precisamente, donde comienzan a aflorar las diferencias entre la acumulación jurídica y la aritmética, pues en la acumulación jurídica, la identificación de una fecha común de extinción de las condenas sí puede desplegar efectos conforme al artículo 136 CP (LA LEY 3996/1995), sin tener que acudir a la fecha de firmeza de la sentencia de cada condena acumulada. En efecto, si todas las penas responden a delitos de la misma naturaleza que aquél o aquéllos respecto de los que la reincidencia habrá de surtir efectos o, al menos, la pena menos grave responde a un delito que satisface ese requisito, podemos afirmar que al menos una de aquéllas o ésta última, según los casos, se habrá extinguido en esa fecha «común»: bien porque efectivamente se cumplió en ella, bien porque al exceder de los límites del artículo 76, quedó extinguida. Y, por tanto, respecto de ella, sí habrá de atenderse como dies a quo a esa aparente fecha común de extinción, que lo será al menos sólo de ella.
(si proyectamos lo anterior al supuesto de la sentencia, si la última pena no hubiera sido por delito de hurto, sino por delito de robo —entendiendo última como la menos grave— resultaría que su fecha de cancelación del antecedente penal sí comenzaría a partir del día siguiente al de la fecha identificada como de extinción. Pero la sentencia de instancia al incluir la referencia a «entre otras» incluso impide esa posibilidad interpretativa)
Por tanto, la referencia facultativa de la doctrina legal debe reinterpretarse en clave imperativa: debe acudirse a la fecha de la firmeza de la sentencia, con la única salvedad impuesta. En todo caso, no debe olvidarse que tanto la acumulación jurídica como la aritmética pueden referirse a penas impuestas en diversas sentencias por lo que nuevamente la referencia debe entenderse en relación con cada una de las sentencias de las que derivan las penas sometidas a la acumulación del tipo que sea.
Afirma como doctrina legal que identificado así el dies a quo, debe adicionarse la duración de la pena impuesta (con reducción de la situación de preventivo, si constare) y sumarle el plazo de cancelación del art. 136 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). La referencia resulta absolutamente perturbadora y supone un abandono radical y aún una evidente contradicción interna de la doctrina legal. En efecto, si poco antes ha afirmado la Sala, como no podía ser de otra forma, que la fecha de extinción de la condena se identifica con la fecha de la firmeza de la sentencia, no se acierta ahora a entender la necesidad de sumar la duración de la pena impuesta. Es una notoria contradicción interna, que al mismo tiempo implica un radical abandono de la doctrina asumida con anterioridad de forma constante y, sobre todo, de forma manifiestamente contraria al reo. Supone incorporar un nuevo «tiempo adicional», el de la pena, considerando que la fecha de la sentencia firme no se identifica con la fecha de extinción, sino con una fecha común de inicio de cumplimiento, que parece entenderse como simultáneo, aunque es evidente que al ser penas de la misma naturaleza privativa de libertad no son susceptibles del mismo
Si como ha sido tradicional y la propia sentencia poco antes asumía, en caso de no constar la fecha de extinción de cada condena hemos de entender como tal la fecha de firmeza de la sentencia y computar desde esa fecha el plazo de cancelación, sólo esta es una interpretación favorable al reo, lo que no parece que tenga sentido es la propuesta de la Sala: atender a la fecha de la firmeza de la sentencia, sumar la duración de la pena y luego el plazo de cancelación. Ni es lo que había dicho poco antes, ni es lo que resulta favorable al reo y, además supone no ya una mera ficción jurídica, como la anterior, sino una notable contradicción con el artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995), al presumir y asumir un cumplimiento simultáneo de las penas de igual naturaleza. Baste citar no ya la propia sentencia que nos ocupa, sino otras muchas, como la STS 538/2017 de 11 de julio (LA LEY 97013/2017), y las que cita, en la que literalmente se afirma:
A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP (LA LEY 3996/1995) ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia
La misma afirmación se reproduce literalmente en la STS 363/2019 de 16 de julio (LA LEY 112379/2019), de la que es ponente el mismo Excmo. Sr. Magistrado que lo es de la sentencia que recoge la nueva doctrina legal. Y sin necesidad de citar más, la STS 350/19 de 5 de julio (LA LEY 96203/2019) con cita de las muy anteriores STS 1370/2003 de 20 de octubre (LA LEY 10665/2004) y 1543/2003 de 18 de noviembre (LA LEY 189316/2003), afirma que de no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136 es el de la firmeza de la sentencia anterior. Aquellos orificios que invocada la sentencia 211/2015 se sustituyen, si se me permite, por profundos socavones.
Se trata de una manifestación de la que he calificado en ocasiones como cancelabilidad potencial del antecedente penal, que late entre otras muchas en la STS 211/2015 de 14 de abril (LA LEY 53136/2015), y que podemos sintetizar en la siguiente idea: la mera posibilidad de que el antecedente penal pudiera ser cancelado, cualquiera que fuera la causa imaginable y en todo caso amparada en derecho, que pudiera provocar tal cancelación, debe provocar como consecuencia ineludible la exclusión de dicha causa de agravación de la pena
No obstante, no cabe obviar, implicaría un examen sesgado, que la doctrina legal sí supone una cierta protección del reo: nótese que en el supuesto de no constar la fecha de extinción de cada una de las distintas condenas incluidas en la acumulación, atiende a una fecha común de inicio del cómputo de las penas: la fecha de firmeza de la sentencia. De ahí que a través de esa ficción jurídica, contraria como se ha dicho al artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995), sí se está logrando, al menos de forma indirecta, una solución favorable al reo. Pero al obligar a sumar la pena antes que el plazo de cancelación, se relativiza ese efecto. La solución plenamente favorable al reo conciliable con la doctrina existente en casos de condenas no acumuladas jurídicamente reclamaría atender al plazo de cancelación desde la fecha de la sentencia, pero no previa suma de la duración de cada pena acumulada).
Por lo demás, no existe razón alguna para entender que en los supuestos de acumulación la regla de identificación del dies a quo ante la omisión de la declaración de hechos probados de la sentencia no se identifique con la fecha de la firmeza de la sentencia, y se resuelva a favor de la suma de la duración de la pena a la fecha de firmeza de la sentencia y luego el cómputo del plazo de cancelación. Solución que, por cierto, recuerda mucho a la que ofrece el artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995) en casos de remisión definitiva de la pena.
El lector me permitirá la siguiente consideración: debo reconocer que pensé que se trataba de un mero error en la redacción de la sentencia del que no habría de extraer mayores consecuencias. Incluso, igualmente debe añadir, ni tan si quiera me percaté de él en una primera aproximación. Pero es evidente que no es tal. Poco antes, al analizar y resolver el supuesto de hecho, la Sala afirma:
En nuestro caso, el antecedente resulta de una Sentencia condenatoria de Cáceres. En concreto, la fecha de extinción de la Sentencia de 29-03-1995 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que impuso la pena de 12 años de prisión por robo con violencia o intimidación (además de la pena de 3 meses de prisión por hurto), Sentencia por robo que se cumplió en primer lugar ( arts. 75 (LA LEY 3996/1995) y 76 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), no pudo quedar extinguida el 2-09-2017, fecha de la finalización de la acumulación jurídica, sino a lo máximo, en 2007, siendo el plazo de rehabilitación (en el supuesto más favorable, cinco años, ex art. 136 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), lo que nos llevaría a la fecha de extinción en el año 2012, y siendo así que cuando cometió los hechos que aquí se están juzgando, 6 de septiembre de 2019, la condena anterior no podría considerarse como antecedente no cancelado
Parece claro por tanto que suma la duración de la pena a la fecha de la firmeza de la sentencia y luego añade el plazo de cancelación del antecedente penal. No existe por ende error alguno, por más que sea difícilmente compatible con la doctrina anterior.
La consecuencia inmediata no es otra que la de entender que conforme a la nueva doctrina legal, la referencia a «puede partirse de la fecha de la firmeza de la sentencia» lo es no en el sentido tradicional de identificar la misma como fecha de extinción de la pena, sino como referencia al cómputo de pena más plazo de cancelación. Solución, insisto, que no parece muy compatible con la doctrina consolidada y, sobre todo, que se aparta claramente del in dubio pro reo, al tiempo que lógicamente marca un criterio que deberá ser predicable respecto de todos los supuestos en los que no conste la fecha de extinción de la pena, sino meramente, la fecha de la sentencia y, lógicamente, la duración de la pena. Solución que por otra parte, lo único que aporta es que la fijación de un dies a quo común para iniciar el cumplimiento de todas y cada una de las penas, pero no lógicamente del plazo de cancelación de los antecedentes penales.
Por lo demás, la mera suma de períodos de tiempo, duración de la pena más plazo de cancelación, obviamente provoca una ampliación temporal del antecedente penal más amplia (la determinada por la duración de la pena impuesta) que la solución anterior asumida por la jurisprudencia, lo que lógicamente implica una quiebra de la pretendida interpretación orientada pro el principio pro reo.
Por tanto, entiendo que la doctrina legal debe corregirse en el sentido de suprimir la referencia a adicionarse la duración de la pena, de forma que la regla de cómputo debe ser: fecha de firmeza de la sentencia y cómputo del plazo de cancelación a partir del día siguiente.
Cuarto: si nada de ello consta, ha de entenderse que falta un dato sustancial que es la fecha de extinción de la condena como dato para verificar el cómputo de la reincidencia, por lo que no se puede estimar aplicable tal circunstancia agravante
Así ha sido desde siempre. La Instrucción 3/92 de 23 de marzo de la Fiscalía General del Estado sobre la necesidad de que consten los antecedentes penales en las sentencias , al tiempo que fijaba los criterios de actuación del Ministerio Fiscal que debían reflejarse en la conclusión primera de los escritos de acusación, nos recordaba ya que
Se tiene conocimiento en esta Fiscalía General del Estado de diversas Sentencias del Tribunal Supremo, así la de 28 de enero de 1992, en el recurso 374/88 (LA LEY 35866/1992), que casan las sentencias de instancia, porque éstas incurren en omisiones, limitándose a afirmar como probado que los acusados tienen antecedentes penales, pero sin precisar delito, pena ni fecha de la Sentencia.
Así en la sentencia citada, que casa el Tribunal Supremo, se hace referencia a que la hoja histórico-penal figuraba en los autos, y en el fundamento jurídico octavo de la misma se reenvía al folio en que constaban los antecedentes penales, considerando, sin embargo, que los mismos son computables, por no haber transcurrido los plazos para su cancelación, según el art. 118 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
El Tribunal Supremo considera respecto a esta práctica que, al faltar en los hechos probados la concreción de los antecedentes penales, carece de base fáctica de la calificación, que en el fundamento de derecho correspondiente se hace por el Tribunal de Instancia, sobre la apreciación de la agravante de reincidencia.
Es decir, que las omisiones en la materia siempre habían sido resueltas por la Sala Segunda de manera favorable al reo.
La solución parece la única posible, y debe partir de un silencio absoluto de la declaración de hechos probados, tanto en cuanto a la fecha de extinción como a la duración misma de las penas, esto es, que no existe expediente alguno, como es precisamente lo que ocurre en la sentencia casada, que permita resolver la concurrencia de la reincidencia. La perturbadora referencia a «refundida con otras» nos sitúa precisamente ante ese escenario de imposibilidad de acudir a criterios seguros y por ende, de excluir la reincidencia. Y todo ello, insisto, sin acudir a los parámetros expuestos por la Sala para construir esa doctrina legal.
De esta forma la Sala Segunda construye su doctrina legal y, proyectada sobre el caso concreto, le permite excluir la agravante de reincidencia respecto de uno de los delitos
De esta forma la Sala Segunda construye su doctrina legal y, proyectada sobre el caso concreto, le permite excluir la agravante de reincidencia respecto de uno de los delitos. Las consecuencias de esta nueva doctrina serán necesariamente una relectura de las formas de cómputo de cancelación de antecedentes penales en los que las omisiones de la declaración de hechos probados incluso serán ahora potencialmente desfavorables al reo.
V. Algunas consecuencias implícitas, otras omisiones relevantes y una propuesta personal
Aunque entiendo que la doctrina asumida por la Sala Segunda deberá ser objeto de alguna matización en el futuro, de la misma se derivan algunas consecuencias que vienen a resolver lagunas existentes hasta la fecha, al tiempo que subsisten otras omisiones que habrá de colmar en el futuro.
De forma implícita resuelve el problema relativo a si en los supuestos de acumulación jurídica debemos estar a un plazo común de cancelación para todas las penas, el resultante de considerar como una nueva pena la acumulada jurídicamente hasta el límite del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995), o si por el contrario, cada pena mantiene su sustantividad o individualidad. La solución misma que adopta la Sala, haciendo referencia diferenciada a la pena impuesta por el delito de robo y a su plazo de cancelación permitiría concluir que cada pena mantiene su plazo de cancelación, si bien al mismo tiempo subsiste, al menos al que escribe estas líneas, la siguiente duda: la pena de doce años de prisión por delito de robo no encierra una pena resultante de una acumulación jurídica o incluso una mera aritmética o, lo que es lo mismo, cabría cono el Código Penal anterior y aún con el vigente la imposición de una pena de doce años de prisión por un solo delito de robo. La respuesta parece evidente.
De igual manera, aún con las dificultades expuestas, parece proponer una misma solución a todos los supuestos de acumulación, ya sea jurídica ya sea aritmética. Los escalones sucesivos para resolver sobre la computabilidad serán de aplicación en tanto que en el razonamiento de la Sala no parecen advertirse las diferencias entre ambas instituciones. De esta forma, se relativa la omisión que al respecto se pueda padecer en la declaración de hechos probados y que en resoluciones precedentes se había valorado como especialmente relevante.
Sigue sin resolver si respecto de las penas restantes, esto es, de aquélla o aquéllas que en todo o en parte no se hayan cumplido de forma efectiva, el plazo de cancelación es el propio de cada una de ellas o por el contrario de forma que la pluralidad de plazos de cancelación corren simultáneamente desde la fecha de extinción común de las distintas penas (lo que diferencia la hipótesis de los supuestos de acumulación meramente aritmética). Parece que debe mantenerse el criterio expuesto con ocasión de la STS 282/20 (LA LEY 48457/2020) y cita de la anterior STS 280/2006 de 28 de febrero, conforme a las cuáles la acumulación jurídica no implica una nueva pena, conservando cada una de ellas su sustantividad y por ende, la procedencia de un predicar individualmente un plazo de cancelación.
Tampoco resuelve, al menos de forma expresa, la problemática vinculada a la interrupción de los plazos de cancelación por la perpetración de nuevas infracciones penales, aunque debe
Lo que sí parece claro es que se abandona la posibilidad si quiera perfilada en la SSTS 694/17 (LA LEY 151944/2017) y 282/20 (LA LEY 48457/2020) de construir una sucesión de penas en las que las más graves se computan desde la fecha de la firmeza de la sentencia y las menos graves desde la fecha afirmada como de extinción, para de esta forma ir resolviendo la cuestión de forma alternativa y escalonada.
De igual forma, el rigor exigible en la identificación de los hitos relevantes para la afirmación de que el antecedente penal es computable no sólo van a proyectarse sobre la fase de instrucción de la causa en la que el antecedente penal habrá de desplegar su efecto ( y en las sucesivas fases procesales) sino también en las diferentes ejecutorias de las que trae causa, tanto aquélla en la que se haya procedido a la acumulación jurídica como aquéllas en las que se hayan dictado la sentencias de condena objeto de la acumulación. Así, si las penas serán objeto de cumplimiento por orden de su respectiva gravedad hasta el máximo admisible conforme al artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995), será preciso que al menos el órgano que realiza la aplicación del triple de la mayor proceda a una «liquidación» de cada una de las penas conforme al artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995), con los abonos de cautelares que sean procedentes y con identificación de aquélla o aquéllas que quedan extinguidas. Y que, si el medio de prueba de los antecedentes penales es la hoja histórico penal, se verifique en la misma la oportuna anotación no meramente de una fecha común de extinción, sino de cada una de las condenas individualmente consideradas. Anotación que, o bien practicará el órgano que lleva a cabo la acumulación, o bien en virtud del oportuno testimonio remitido al efecto del auto de acumulación, cada uno de los Juzgados, aquietándose a la ordenación de penas que al efecto y conforme al reiterado artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995) podrá realizar el órgano que lleva a cabo la acumulación jurídica.
Como alternativa a lo anterior, si bien con un alcance probatorio presumiblemente más limitado, podría acudirse a la oportuna hoja de cálculo elaborada en sede penitenciaria, si bien la misma no ofrece una ordenación del cumplimiento de las penas conforme a lo que nos ocupa, de forma que la información que puede ofrecernos será, como se ha dicho, más reducida.
Llegado este punto, entiendo que es conveniente detenerme en la que considero que sería una solución compatible con el silencio normativo y con una interpretación favorable a reo. Obviamente, la solución no puede partir de otra premisa que no sea la de que en la declaración de hechos probados se satisfagan las exigencias jurisprudenciales, esto es, que se haga constar todas y cada una de las menciones precisas para la computabilidad del antecedente penal y por ende su efecto en materia de reincidencia. Fecha de la sentencia o sentencia firme, duración de la pena impuesta así como fecha de extinción de cada una de ellas individualmente considerada. Será necesario lógicamente el oportuno esfuerzo desde la fase de instrucción primero y de la conclusión primera de los escritos de acusación para recopilar los datos necesarios, introducirlos en el plenario y acreditarlos ante la convicción del Juez o Tribunal.
Para el supuesto de que se haya incurrido en omisiones respecto de la fecha de extinción de cada una de las penas, pero al menos conste la fecha de la firmeza de la sentencia o sentencias, la duración de las penas y la fecha de extinción final de la última de ellas por aplicación del artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995), entiendo que procederá:
Primero, ordenarlas conforme a su respectiva gravedad en aplicación del artículo 75 CP (LA LEY 3996/1995) y de esta manera ir fijando su cumplimiento sucesivo, primero la más grave y así sucesivamente. De esta forma, se excluye la posibilidad no permitida legalmente de cumplimiento simultáneo
Segundo, conocido el máximo de cumplimiento efectivo, en todo caso identificable conforme al artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, triple de la mayor con los límites sucesivos que el precepto prevé, la segunda fase consistirá en compararlo con la suma aritmética de las penas impuestas. De esta forma, se podrán excluir aquélla o aquéllas que no habrán sido objeto de cumplimiento efectivo y respecto de las que en todo caso será de aplicación como dies a quo la fecha de extinción «común». Para las restantes penas que han sido objeto de cumplimiento efectivo, nuevamente por orden de su gravedad, procedemos a descontarlas desde la fecha de extinción «común», primero la menos grave y así sucesivamente. Cada pena descontada nos marcará a su vez la fecha de extinción de la pena inmediatamente anterior en su orden inverso de gravedad. Así, podremos ir descendiendo de forma escalonadamente, identificando cada fecha de extinción, cada fecha de inicio de cumplimiento y cada fecha de cómputo del plazo de cancelación.
Tercero, la fecha de extinción común nos servirá para fijar el dies a quo del plazo de cancelación de cada una de las penas que queden extinguidas sin cumplimiento efectivo en aplicación de la regla de extinción de los excesos que prevé el artículo 76 CP (LA LEY 3996/1995)
Nótese que el sistema propuesto abandona la presunción jurisprudencial de acudir a la fecha de la sentencia o sentencias firmes de condena. A diferencia de lo que hace la Sala Segunda en la doctrina legal propuesta y el supuesto de hecho resuelto con arreglo a la misma, esa fecha no ofrece certidumbre alguna e, incluso, de ordinario será reveladora de una realidad: las penas no comenzaron a cumplirse desde el momento de su dictado. Bastará comparar esa fecha con la de extinción para así concluirlo. Por el contrario, atender a la fecha de extinción común para ir descontando penas en la forma propuesta en el punto segundo sí implica una construcción sobre un dato cierto: lo que es indiscutible es que la última pena efectivamente cumplida, en todo o en parte, se extinguió en dicha fecha. Y si se cumplen por orden de su respectiva gravedad, bastará acudir a un cómputo inversos, pues conocemos la fecha de extinción pero no de inicio de cumplimiento, para resolver la cuestión. No será por tanto acudir a una ficción jurídica admitida jurisprudencialmente cuando no existen instrumentos interpretativos que permitan una solución apegada a la sentencia y a los preceptos vigentes.
Cuarto y último. Cuando las reglas anteriores no permitan resolver la cuestión, excluir en todo caso el concurso de la antecedente penal y por tanto la reincidencia, sin acudir a ficciones jurídicas interpretadas en beneficio del reo. El antecedente penal es una circunstancias modificativa de la responsabilidad que como cualquier otra debe ser probada y declarada probada en todos y cada uno de los elementos que lo configuran. Y si se ha incurrido en omisión en uno u otro aspecto o simplemente, en deficiencia en la declaración de hechos probados, excluida la integración sobrevenida con la fundamentación jurídica y más aún la consulta en fase de recurso de la hoja histórico penal, el antecedente penal quedará diluido. Entenderlo así no es sostener una interpretación favorable al reo, sino exigir el imprescindible rigor técnico jurídico en una circunstancia agravante.