I. ¿Qué dispara la responsabilidad penal?
El sistema de atribución de responsabilidad penal en España se fundamenta en la comisión del hecho propio, lo cual impide atribuir responsabilidad penal colectiva y por el hecho ajeno. Para que un sujeto pueda incurrir en responsabilidad penal ha desplegar un comportamiento o una omisión que se encuentre tipificada como delito en el Código Penal, que no concurran causas de justificación de dicha acción, y que haya cometido la misma a título de dolo o imprudencia.
El principio de culpabilidad exige que la atribución de responsabilidad penal se concrete en la perpetración de una conducta, un acto, un hecho o un comportamiento típico, antijurídico y culpable. Es contrario a nuestro ordenamiento jurídico sancionar a una persona por ser quien es o por el cargo que desempeña.
Según establece el Tribunal Supremo (Sección1ª) en su Sentencia núm. 427/2009 de 29 abril (LA LEY 49562/2009) (RJ 2009\3076), no cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad utilizada para delinquir: ha de existir una actuación concreta de cada uno de los acusados que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables antes referidas (1) . Por lo que se refiere a la autoría en sentido estricto, y conforme a la doctrina del dominio del hecho, tan aceptada actualmente y seguida en múltiples resoluciones de esta Sala, podemos decir que han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate.
II. El administrador de una compañía, ¿Tiene un mayor grado de exposición al riesgo de responsabilidad penal?
La paulatina complejidad de nuestra sociedad y su regulación se ha ido expandiendo al ámbito de las responsabilidades jurídicas a la que están sometidos los administradores y directivos de las compañías, en particular las responsabilidades penales. Así, el artículo 31 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que los administradores de hecho y de derecho podrán incurrir en responsabilidad penal cuando actúen en nombre de la sociedad o empresa que administra o dirige.
El fundamento de dicha responsabilidad radica en la función de garantía que los administradores desempeñan ad intra frente a los socios, como frente ad extra es decir frente a terceros ajenos a la organización, de forma tal que controle los riesgos que genera la actividad social evitando causar peligros a terceros.
Conforme ha establecido el Auto del Juzgado Central de Instrucción n.º 4, de 4 de marzo de 2024, el administrador debe actuar conforme a criterios de profesionalidad
Conforme ha establecido el Auto del Juzgado Central de Instrucción n.o 4, de 4 de marzo de 2024, el administrador debe actuar conforme a criterios de profesionalidad. A tales efectos, tienen el deber de informarse e investigar, lo cual les exige recabar la información adicional necesaria para llevar a cabo la actividad en aras del interés social; también tienen el deber de vigilancia, que consiste en supervisar el desenvolvimiento de la empresa, es decir, el administrador deberá velar porque el resto de administradores no infrinjan los deberes de diligencia.
Por lo tanto, una persona que desempeña un cargo de administrador o directivo de una sociedad, a priori se encontrará sometido a un grado de exposición superior a posibles responsabilidades que un ciudadano medio, sin perjuicio de que la traslación de la responsabilidad penal que regula el artículo 31 CP (LA LEY 3996/1995) no opera de manera automática ni objetiva (2) , sino que exige demostrar que el administrador o directivo ha actuado de forma dolosa (esto es, sabiendo y aceptando las consecuencias de su comportamiento) o imprudente.
III. La responsabilidad de formar parte de un órgano colegiado
Muchos órganos de administración de sociedades, particularmente aquellas que revisten una cierta complejidad organizativa y sociedades cotizadas (3) , se configuran de forma colegiada, lo cual es frecuente que suscite problemas a la hora de atribuir responsabilidades penales a sus integrantes. Partiendo de la base de que la mera pertenencia al consejo de administración no determina la responsabilidad penal de sus integrantes (STS 749/2017, de 21 de noviembre (LA LEY 163480/2017)), existen pronunciamientos judiciales que consideran que es posible atribuir dicha responsabilidad a los miembros de un órgano colegiado cuando actúan de mutuo acuerdo para la comisión de un ilícito penal [SAP de Barcelona (Sección 8ª) núm. 54/2019 de 31 enero (LA LEY 24092/2019) (ARP 2019\709)].
Y es que nuestro ordenamiento jurídico admite formas de participación conjunta en la perpetración del delito, como sería el caso de la coautoría o la complicidad, de modo que habría de determinarse si la decisión de los administradores puede ser incardinada en alguna de estas formas de autoría. En estos casos, en los que la perpetración del delito tendría se habría producido desde una forma de intervención entre iguales u horizontal, es frecuente examinar la posición que adoptó el consejero a la hora de adoptar el acuerdo que ocasiona el delito, pudiendo defenderse que quedarían exentos de responsabilidad aquellos consejeros que hubiesen votado en contra del acuerdo adoptado, y/o que hubiesen expresado su manifiesta oposición a las decisiones / políticas adoptadas en el consejo.
Desde esta perspectiva, se observa que la atribución de responsabilidad penal al consejero no sólo tiene su origen en un comportamiento activo, sino también en una posible omisión, que se explica en la infracción de su posición de garante, debiendo de recordar que el art. 236.1 del TRLSC (LA LEY 14030/2010) establece la responsabilidad civil/societaria de los administradores frente a la propia sociedad, frente a los socios y frente a terceros por los perjuicios que causen por actos y omisiones contrarios a la ley, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. En esta misma línea, la Sección 2ª de la Audiencia Nacional en la Sentencia núm. 8/2017 de 31 marzo (ARP 2017\463) (caso Eurobank), estableció que es perfectamente posible irrogar responsabilidad penal a un directivo o consejero cuando con su actuación infringe la posición de garante:
«(…) la responsabilidad penal por las decisiones que configuran el tipo penal de administración desleal en el seno de órganos colegiados debe determinarse de forma individual, puesto que no existe una responsabilidad conjunta o «delito colegial», como tampoco la inasistencia o el abstenerse de votar a favor de un acuerdo no exonera per se de responsabilidad penal, puesto que se podría incurrir en comisión por omisión de acuerdo con lo establecido por el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).»
En otras ocasiones, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 427/2009 de 29 abril (LA LEY 49562/2009) [RJ 2009\3076]) ha fundamentado la responsabilidad penal del administrador en la infracción del «dominio del hecho», esto es, en la ausencia de acción del administrador para cambiar el curso de los hechos, permitiendo así la cristalización del peligro y/o resultado.
De esta suerte se ha planteado si el voto en contra de un consejero a la adopción de un acuerdo societario potencialmente delictivo permite eximirle de responsabilidad penal, respuesta que a priori parece ser afirmativa en tanto que se desmarca del resto de consejeros, sobre todo si con ese voto logra revertir la adopción del acuerdo y por tanto, la perpetración del delito, en cuyo caso, no será posible imputarle objetivamente el resultado al consejero discrepante. En el supuesto de que, aun votando en contra, el acuerdo se llegase a adoptar, el consejero discrepante debería de quedar exento de responsabilidad penal.
Ahora bien, si conforme a la doctrina del «dominio del hecho», aquél voto resultaba estéril para evitar la perpetración del delito, por cuanto se trataba de un voto aislado incapaz de cambiar el resultado de la votación, podría llegar a plantearse si el consejero discrepante debería de denunciar el acuerdo a las autoridades competentes para evitar la perpetración del delito y en definitiva, para eximirse de responsabilidad penal. Claramente su actuación sería impecable y además alineada con las previsiones que contempla el polémico artículo 9.j de la Ley 2/2023 de 20 de febrero (LA LEY 1840/2023), reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
Pero aún sin adoptar tan drástica postura, podría defenderse su ausencia de participación en el delito, al haberse desmarcado del plan o concierto previo del resto de consejeros que en definitiva es la característica que permite apreciar las notas de coautoría en su conducta. El Tribunal Supremo ha establecido en su Sentencia núm. 1002/2021 de 17 diciembre (LA LEY 272687/2021) (RJ 2021\5802), que la adopción de los acuerdos en un órgano colegiado no hace desaparecer la responsabilidad penal de quienes votaron a favor de aquellos, de quienes los propusieron o de quienes instigaron a los demás en ese sentido, infiriéndose de lo anterior, que el voto en contra debería de eximir de responsabilidad penal a su emisor. En sentido similar, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) establece en su artículo 237 que: «todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél».
Todavía resultaría posible analizar otro escenario en el que el consejero que vota en contra ya conoce el sentido del voto del resto de sus colegas, y sabe que el acuerdo se va a adoptar con independencia de la posición que adopte él. Bajo tal circunstancia, se habrá de analizar si este consejero se concertó con el resto para la adopción del acuerdo, y si cambió el sentido de su voto en el último momento al conocer que el acuerdo ya estaba adoptado, pretendiendo así salvaguardar su responsabilidad.
Todo ello determina que la responsabilidad penal por las decisiones adoptadas en un órgano colegiado debe determinarse de forma individual, puesto que no existe una responsabilidad conjunta o «delito colegial», como tampoco la inasistencia o el abstenerse de votar a favor de un acuerdo no exonera per se de responsabilidad penal, ya que se podría incurrir en comisión por omisión de acuerdo con lo establecido por el art. 11 CP. (LA LEY 3996/1995)
IV. ¿Cómo limitar o mitigar las posibles responsabilidades penales?
Si corresponde a los órganos sociales adoptar las medidas necesarias para neutralizar los riesgos ocasionados por la actividad social, la falta de adopción de tales medidas (cuando se conocen la situación generadora del deber, y las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de la capacidad de acción) y, en todo caso, la utilización de terceros para la ejecución de la conducta delictiva equivale a la producción activa de la misma.
En otras palabras, dado que el presupuesto que fundamenta la atribución de responsabilidad penal a los administradores y consejeros es la obligación de garantizar y controlar riesgos (por todas véase la Sentencia núm. 1828/2002 de 25 octubre [RJ 2002\10461]), la potencial responsabilidad penal podría limitarse implementando un sistema que garantice el adecuado control de los mismos, esto es, la delegación perfecta de funciones. Para ello, la delegación se ha de efectuar de manera real y no meramente formal, lo cual exigirá transferir facultades a personas capacitadas para la función y dotarlas de medios necesarios para la ejecución de sus cometidos. Además, esta delegación habrá de ser proporcional y coherente con el tamaño y complejidad de la organización empresarial, debiendo la persona en quien se delegan las funciones aceptar tales cometidos.
Obviamente, existen funciones que por imperativo legal son indelegables (4) , a fin de que los consejeros se involucren personalmente en la gestión de la sociedad.
En segundo lugar, dado que la delegación añade una nueva posición de garantía en virtud de la cual sitúa como garante formal al delegado, sin que por ello cancele la que ostenta el delegante, fundamentalmente porque le incumbe un deber de vigilancia y control que le obligaría a sustituir al delegado ante la evidencia del incumplimiento de sus obligaciones (5) ; será preciso que los administradores se encuentren en condiciones de demostrar que han ejercido debidamente el deber de control y que, por tanto, se encuentran informados de la actividad de la compañía, de sus riesgos y han actuado en consecuencia.
Precisamente, una de las fórmulas de atribución de responsabilidad penal al administrador es aquélla en la que se pone en situación de ignorancia deliberada o de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, asumiendo así todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa (6) . En sentido similar, el Tribunal Supremo (Sección1ª) en su Sentencia núm. 873/2023 de 24 noviembre (RJ 2023\6106), sostiene que si se tiene intención deliberada de ignorar es porque en realidad hay una representación mental del suceso que pretende ignorarse. Conviene recordar que aquellas decisiones empresariales de riesgo que incluso se materializan en un resultado lesivo para la sociedad o sus socios, se reputarían atípicas siempre y cuando se encuentren debidamente informadas y fundamentadas por encontrarse dentro del margen de riesgo permitido por la discrecionalidad empresarial («business management rule»). De este modo, resulta evidente que la información y la involucración en la gestión social opera a priori como elemento disipador de la eventual responsabilidad penal, siempre y cuando venga acompañada de un comportamiento diligente y ordenado.
A modo de conclusión, parece evidente que un buen programa de compliance que permita organizar y distribuir de forma clara las funciones, responsabilidades y medios a cada miembro de la organización, y que, a su vez, conlleve un adecuado testeo y verificación, constituirá una herramienta eficaz (que no infalible) para evitar que las eventuales responsabilidades penales en las que hayan podido incurrir los mandos intermedios de la organización asciendan al órgano de administración.