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I. Aproximación teleológica a la protección frente al despido injustificado en la Carta Social Europea: una perspectiva poco explorada

Estaba cantado el sentido de la decisión de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) sobre la indemnización por despido improcedente en España. Los antecedentes de Finlandia (2016), Italia (2019) y Francia por partida doble (2022) facilitaban sobremanera el pronóstico. Lo sorprendente habría sido que el CEDS declarase compatible con el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada (LA LEY 13243/2021) (CESr) la indemnización tasada y topada por despido improcedente del artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015) (ET).

Aunque la decisión de fondo del CEDS sobre España, adoptada en la semana del 18 al 22 de marzo de 2024, tardará todavía algunos meses en ser publicada, de conformidad con el tratado internacional que regula el procedimiento de reclamaciones colectivas, podría sin demasiada dificultad reconstruirse su argumentación. Bastaría con tirar del hilo de la doctrina previa del CEDS gracias a los precedentes de Finlandia, Italia y Francia. Tiempo habrá, en cualquier caso, de proceder al análisis detallado de dicha decisión de fondo una vez que se haga pública a finales de julio de este año.

A la espera de lo que el debate político interno entre los socios del gobierno de coalición progresista pueda deparar, y a la espera del cierre del debate judicial una vez que el Tribunal Supremo ponga orden en el desordenado panorama actual, hasta el momento el foco académico se ha puesto en la naturaleza y en el alcance de la decisión de fondo del CEDS sobre España, en la repercusión política y jurídica que dicha decisión habría de tener sobre el legislativo español y, todavía más, sobre la jurisdicción social española a partir del control difuso de convencionalidad que la misma está llamada a desempeñar (STC 140/2018 (LA LEY 181538/2018)). Foco académico que ha tenido en los briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS) uno de sus lugares protagonistas, con posturas radicalmente enfrentadas (1) .

Este autor se ha esforzado en defender la tesis del carácter no jurisdiccional del CEDS y de la inexistencia de mecanismos jurídicos internacionales o nacionales, directos o indirectos, capaces de imponer la decisión de fondo del CEDS sobre España a las autoridades políticas y judiciales españolas, tirando para ello, entre otros muchos argumentos, de las experiencias y enseñanzas de Finlandia, Italia y Francia (2) . Con todo, el mayor esfuerzo académico de este autor se ha puesto en el análisis detallado de la doctrina del CEDS sobre el artículo 24 CSEr, partiendo de la enorme distancia que media entre la letra de la ley internacional y su lectura expansiva a cargo del CEDS, continuando con el origen procedimental de dicha doctrina, que se encuentra no en el cuasijurisdiccional procedimiento de reclamaciones colectivas y decisiones de fondo, sino en el rudimentario y burocrático sistema de informes nacionales y conclusiones del CEDS, y terminando con la muy heterodoxa técnica jurídica empleada para alumbrar esa lectura expansiva e irreconocible del artículo 24 CSEr a cargo del CEDS, una técnica que casi nada recuerda a la típica argumentación jurídica y al diálogo entre altos tribunales y entronca más bien con las aseveraciones apodícticas de corte político e incluso académico (3) .

El objeto de esta contribución no es seguir insistiendo machaconamente en lo ya defendido, no al menos a partir de los mismos argumentos, sino más bien en ampliar el foco para proyectarlo sobre el espíritu o la finalidad de la norma internacional de derechos humanos objeto de controversia en España, el artículo 24 CSEr.

Puesto que la protección frente al despido injustificado que consagra en el sistema de derechos humanos del Consejo de Europa el artículo 24 CSEr constituye el reconocimiento internacional más avanzado de este derecho humano laboral, habrá que empezar por indagar en el origen y en el alcance de este derecho humano laboral a nivel mundial como paso previo para efectuar estas mimas tareas en el contexto europeo.

La reconstrucción del espíritu o la finalidad del artículo 24 CSEr permitirá volver a contrastar lo que la norma internacional dice literalmente, con el añadido de su aparente finalidad, y lo que el CEDS dice que la norma internacional dice y quiere decir. Está por ver si esta, por el momento poco explorada, perspectiva teleológica añadirá o no elementos hermenéuticos para que las autoridades políticas y judiciales españolas muevan ficha en el complejo tablero en el que se está jugando la suerte de la indemnización española por despido improcedente.

II. La protección frente al despido injustificado como manifestación del derecho al trabajo y Cenicienta de los derechos humanos laborales

Es obvio que no es lo mismo hablar del derecho al trabajo como derecho humano laboral que del derecho a la protección frente al despido injustificado con esa misma naturaleza jurídica. No tiene sentido profundizar aquí en un derecho humano con tanta carga política y moral, sobre todo en clave histórica, como el derecho al trabajo, por lo demás objeto de muy sólidos estudios (4) . Basta con constatar cómo el derecho al trabajo ha llegado hasta nuestros días cargado de manifestaciones distintas, entre las que destacan las tres siguientes. Primera, la libertad de trabajo, entendida como la eliminación de las trabas y los obstáculos, públicos o privados, que impidan el libre desenvolvimiento de la actividad laboral. Esta primera manifestación está en el origen histórico del derecho al trabajo y aunque en algunos textos constitucionales, como sucede con el español (art. 35 CE (LA LEY 2500/1978)), figuran por separado el derecho al trabajo y la libertad de trabajo, en otros textos constitucionales, y en buena parte de los tratados internacionales sobre derechos humanos, la expresión derecho al trabajo continúa incluyendo esta capital manifestación de ruptura con el antiguo régimen conocida como libertad de trabajo o libertad de trabajar (5) .

La segunda manifestación del complejo derecho al trabajo es la más controvertida, centrada en el derecho subjetivo a exigir de los poderes públicos un puesto de trabajo acorde con la correspondiente formación o cualificación profesionales, en la medida en que ello fuera posible (v. gr. penados en instituciones penitenciarias exart. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Y, en cualquier caso, a exigir de los poderes públicos una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE (LA LEY 2500/1978)), que incremente las posibilidades de encontrar un empleo acorde con las referidas formación o cualificación profesionales (6) .

Y la tercera manifestación del derecho al trabajo es la que protege al trabajador ya empleado frente a la eventual pérdida injustificada de su empleo, apostando así por la continuidad o estabilidad en el empleo (7) . Aunque es muy habitual referirse a esta tercera manifestación del derecho al trabajo bajo la terminología «estabilidad en el empleo» (8) , se opta aquí por una nomenclatura más precisa, ya asumida tanto por la Unión Europea como por el Consejo de Europa, a saber, «protección frente al despido injustificado» (9) .

La fundamentación de la protección frente al despido injustificado como derecho humano laboral es más compleja que la fundamentación de otros derechos humanos laborales como la libertad sindical, la prohibición del trabajo forzoso, la supresión del trabajo infantil, la no discriminación en el empleo y la seguridad y salud laborales. La razón es que la protección frente al despido injustificado, articulada por la Organización Internacional de Trabajo (OIT) mediante el Convenio número 158, sobre la terminación de la relación de trabajo, del año 1982, no forma parte del núcleo duro de los convenios internacionales de la OIT que recogen los llamados principios y derechos fundamentales en el trabajo, ni siquiera tras la ampliación de dicho núcleo duro llevada a cabo en el año 2022 (10) .

Por supuesto, no tiene la OIT ni mucho menos el monopolio del reconocimiento de los derechos humanos laborales, siendo imprescindible acudir antes de nada a la denominada Carta Internacional de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, integrada por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (LA LEY 22/1948), un instrumento a caballo entre la política y el Derecho consuetudinario sobre derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA LEY 128/1966) (PIDESC), estos últimos verdaderos tratados internacionales multilaterales alcanzados en 1966 en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

La Carta Internacional de los Derechos Humanos no contiene un reconocimiento específico de la protección frente al despido injustificado o estabilidad en el empleo. Sí, en cambio, un reconocimiento del derecho al trabajo bajo la fórmula «derecho a trabajar», que encuentra su acomodo en los artículos 23.1 de la Declaración Universal de 1948 (LA LEY 22/1948) y 6.1 del PIDESC (LA LEY 128/1966) de 1966.

Derecho a trabajar o derecho al trabajo que comprende, de conformidad con la cualificada interpretación del artículo 6.1 del PIDESC (LA LEY 128/1966) por parte de su órgano de garantías, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), la protección frente al despido injustificado o estabilidad en el empleo. Así figura en la Observación General número 18 del CDESC del año 2005, que dice así: «El párrafo 1 del artículo 6 contiene una definición del derecho al trabajo y el párrafo 2 cita, a título de ilustración y con carácter no exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a los Estados Partes. Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o elegir trabajo. También supone no ser obligado de alguna manera a ejercer o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de protección que garantice a cada trabajador su acceso a empleo. Además implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo» (parágrafo 6) (mías las cursivas) (11) .

Adviértase que el párrafo transcrito es el que abre el apartado II de la Observación General número 18 del CDESC, dedicado al «contenido normativo del derecho al trabajo». Y por si hubiera alguna duda, que no debería haberla, en otros pasajes de la Observación General número 18 el CDESC insiste en la consideración de la protección frente al despido injustificado como parte esencial del derecho al trabajo. Así, cuando se ponen como ejemplos de incumplimientos nacionales de las obligaciones internacionales derivadas del artículo 6.1 del PIDESC (LA LEY 128/1966) «{…} la revocación de una legislación que proteja al asalariado contra el despido improcedente» (parágrafo 34) o «el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente» (parágrafo 35).

Con todo, el hecho de que la protección frente al despido injustificado no tenga un reconocimiento específico y frontal en el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas, así como la poco conocida doctrina del CDESC sobre la inclusión de dicha protección dentro del contenido del más amplio derecho al trabajo, justifica hablar de un derecho humano laboral light, sin el brillo y la fuerza de los derechos humanos laborales comúnmente admitidos, producto de la confluencia entre el corazón del Derecho internacional del trabajo (Declaración de la OIT relativa a los principios y los derechos fundamentales en el trabajo) y el Derecho internacional de los derechos humanos (Carta Internacional de los Derechos Humanos).

Buena prueba de ese carácter light o débil de este derecho humano laboral es la no inclusión del mismo dentro de la frustrada categoría de la Garantía Laboral Universal, impulsada por la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo en su informe «Trabajar para un futuro más prometedor», finalmente desechada por la OIT en la Declaración del Centenario para el Futuro del Trabajo de 2019 (12) .

Curiosamente, la Cenicienta de los derechos humanos laborales que se viene estudiando tiene una notable relevancia instrumental como medio para el ejercicio efectivo de otros muchos derechos laborales, con la condición de derechos humanos o no. Algo similar a lo que sucede con la libertad sindical y la negociación colectiva. En cualquier economía con un nivel de desempleo medio o medio-alto, los trabajadores con una menor cualificación y una relativa abundancia difícilmente podrían reclamar el ejercicio efectivo de sus derechos laborales sin temor al despido en un sistema jurídico de despido libre y no indemnizado, esto es, sin protección frente al despido injustificado.

Desde este punto de vista, no es casualidad la estrecha vinculación entre el derecho al trabajo del artículo 6.1 del PIDESC (LA LEY 128/1966) y el derecho a unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias del artículo 7 del PIDESC (LA LEY 128/1966). Una estrecha y mutua vinculación entre ambos derechos humanos laborales continuamente afirmada por el CDESC (13) y que la doctrina científica suele asociar con la última de las ideas o nociones fuertes de la OIT, el trabajo decente (14) . Y es que sin una protección frente al despido injustificado resulta una quimera pensar en el disfrute de unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. Igual de ilusorio que pensar en unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias sin libertad sindical ni negociación colectiva, al amparo del exiguo poder contractual individual de los trabajadores comunes y corrientes.

III. La finalidad de la protección frente al despido injustificado como derecho humano laboral: la erradicación del despido libre y no indemnizado y su estandarización vía Convenio número 158 de la OIT

Si el reconocimiento de la protección frente al despido injustificado como derecho humano laboral se encuentra en el PIDESC (LA LEY 128/1966), de la mano de la interpretación cualificada efectuada por el CDESC en el año 2005, no sucede otro tanto con el estándar internacional relativo a los ámbitos subjetivo y objetico de tutela o protección de los trabajadores dispensado por este derecho humano laboral. Estándar internacional que no puede, en efecto, hallarse ni en el genérico artículo 6.1 del PIDESC (LA LEY 128/1966) ni en la vaga doctrina elaborada por el CDESC.

Por suerte, la OIT cuenta con un tratado internacional de 1982, el Convenio número 158, sobre terminación de la relación de trabajo, que permite la construcción del estándar internacional sobre la protección frente al despido injustificado. Labor de construcción del estándar internacional en la que, junto al capital Convenio número 158 de la OIT, hay otros materiales de la propia OIT de indudable interés como la Recomendación núm. 166, también del año 1982, la Nota Técnica de 2009 (15) , el Informe final de la Reunión Tripartita de Expertos de 2011 (16) , la doctrina de la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (17) ; por no hablar de la extensa bibliografía sobre el particular (18) .

El principal elemento conformador del referido estándar internacional es la prohibición del que los civilistas y mercantilistas llaman desistimiento empresarial ad nutum, es decir, el despido libre o sin causa. Así se desprende inequívocamente del artículo 4 del Convenio número 158 de la OIT, que dice así: «No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio». Centralidad del artículo 4 del Convenio número 158 de la OIT reiterada hasta la saciedad por la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones.

En la medida en que la referida norma internacional condiciona la licitud del despido a la existencia de una justa causa, entre las que en ningún caso podrían figurar las enumeradas en los artículos 5 y 6, pues derivan de la protección otorgada por otros convenios de la OIT (19) , puede decirse que la misma consagra un modelo de prohibición o erradicación del despido libre (20) . Es verdad que la prohibición del despido libre se configura como una regla general, que admite, en consecuencia, excepciones de tipo subjetivo, para determinadas categorías de trabajadores asalariados (trabajadores temporales, trabajadores sometidos a período de prueba, trabajadores con escasa antigüedad, etc.) y para determinadas clases de empleadores (pequeñas empresas, etc.) (21) . El caso, por poner un ejemplo relevante dentro de la Unión Europea, de Alemania, país en el que para las empresas de hasta 10 trabajadores el despido es libre (22) .

Junto a este elemento principal, que constituye el rostro más visible del derecho humano laboral a la protección frente al despido injustificado, el estándar internacional construido a partir del Convenio número 158 de la OIT incorpora otros dos elementos centrales (23) . En primer lugar, el derecho, dentro de un plazo razonable, a la tutela judicial o extrajudicial (arbitral) frente a la decisión empresarial de despido, con la finalidad de valoración externa de la justificación o no del despido, correspondiendo al empresario la carga de la prueba de la justificación del despido. Salvo que el despido viniera precedido de una autorización administrativa o similar, en cuyo caso la valoración externa podría ser la realizada por la autoridad competente (24) .

Y, en segundo lugar, si como consecuencia de la tutela judicial o extrajudicial el órgano imparcial calificara el despido como injustificado, el trabajador tendría derecho, de conformidad con la normativa y la práctica nacionales, a la readmisión o a la percepción de una indemnización adecuada (25) . Por tanto, no se decanta el estándar internacional ni por la estabilidad real o absoluta (nulidad y readmisión) ni por la estabilidad obligatoria o relativa (pago de una indemnización adecuada a cambio de la ilícita extinción contractual), dejando deliberadamente este asunto, tan transitado por la doctrina científica (26) , a cada ordenamiento nacional, limitándose a sugerir, entre los posibles criterios para la determinación de la eventual opción indemnizatoria, los parámetros de la antigüedad y del salario del trabajador objeto de despido (injustificado o no) (27) .

Precisamente porque el estándar internacional no garantiza ni exige la tutela real en caso de despido injustificado, puede hablarse de un modelo de prohibición del despido libre y no indemnizado (28) ; libre y gratuito, podría decirse también. Aunque el estándar internacional no ampara el despido sin causa justificada, tampoco garantiza la restitución in natura en caso de despido injustificado. De ahí que, aunque pueda resultar controvertido, lo que el convenio número 158 de la OIT prohíba sea en realidad el despido libre y no indemnizado, admitiendo, de forma más implícita que explícita, el despido materialmente libre, si bien acompañado de una indemnización adecuada, a fijar por cada ordenamiento nacional.

Dicho de manera más precisa, el Convenio número 158 de la OIT excluye toda normativa nacional que formalmente permita el despido libre o sin causa, aunque vaya acompañado de una indemnización adecuada. Ahora bien, desde una perspectiva material lo que realmente persigue la normativa internacional es vedar el recurso empresarial al despido libre (sin causa, con causa torpe o con causa claramente insuficiente en los planos sustantivo y/o procesal) y no indemnizado (29) .

Las normas contenidas en el Convenio número 158 de la OIT no se agotan ni mucho menos con lo dicho. Se trata de normas no necesariamente dirigidas a la tutela de los trabajadores objeto de despido injustificado, sino, de forma mucho más amplia, a la protección de los trabajadores afectados por cualquier despido, justificado o no. Repárese en el hecho de que solo la protección frente al despido injustificado constituye un derecho humano laboral y no así la protección general frente al despido, que forma parte del Derecho internacional del trabajo, pero no del Derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, y tal y como habrá ocasión de profundizar más adelante, el artículo 24 CSEr constituye una traslación del estándar internacional de la OIT al ámbito del Consejo de Europa. Una traslación centrada exclusivamente en los tres aspectos de la protección frente al despido injustificado que se acaban de mencionar, los únicos que realmente integran el contenido esencial del derecho humano laboral.

No puede cerrarse este apartado dedicado a la construcción del estándar internacional en materia de protección frente al despido injustificado sobre la base del Convenio número 158 de la OIT sin mencionar que dicho tratado internacional tiene un número de ratificaciones muy escaso. Tan solo 36 países han ratificado este tratado, habiendo uno de ellos, Brasil, denunciado el convenio hace muchos años (30) . Y de los 35 países en los que rige en la actualidad el tratado internacional tan solo dos, Francia y España (31) , son países de la Unión Europea con una elevada población (32) . El consenso internacional sobre este tratado tiene, por tanto, mucho recorrido pendiente, lo que ineludiblemente le resta valor, sobre todo desde la perspectiva empresarial (33) .

Es cierto que muchos países, sobre todo europeos, que no han ratificado el Convenio número 158 de la OIT cumplen en lo sustancial con sus exigencias, sobre todo las relativas al núcleo duro de la protección frente al despido injustificado, desplegando así dicho convenio una influencia internacional muy superior a la derivada del escaso número de ratificaciones (34) .

Aunque también es cierto que no faltan países completamente ajenos a las exigencias del Convenio número 158 de la OIT, muy en particular en lo que se refiere a la protección frente al despido injustificado. Países que contemplan un modelo como regla general (discriminaciones aparte) de despido libre y no indemnizado. El caso paradigmático de los Estados Unidos de América, incluso con fundamento constitucional (35) . No así de Japón, pese a lo que a veces se afirma (36) .

IV. Los antecedentes internacionales y nacionales de la erradicación del despido libre y no indemnizado perseguida por el Convenio número 158 de la OIT

La prohibición internacional del despido libre y no indemnizado a que responde inequívocamente el Convenio número 158 de la OIT tiene una rica historia internacional y nacional detrás. Antes de llegar a dicha prohibición en el año 1982, la OIT elaboró una Recomendación en el año 1963, la número 119, cuyos artículos 2 a 6 ya contenían las tres piezas esenciales de la protección frente al despido injustificado, a saber, la necesaria causalidad del despido, la tutela judicial o extrajudicial frente al despido y la estabilidad real u obligatoria en el empleo (sin imponer una de las dos) en caso de ilicitud del despido.

Otra cosa es que ni en el año 1963 ni en el año 1982 se hablara en el seno de la OIT de la protección frente al despido injustificado como derecho humano laboral, calificación a la que habría de llegarse mucho tiempo después en el escenario internacional, bajo la influencia de la jurisprudencia constitucional de algunos países.

El caldo de cultivo que permite, no por casualidad, la adopción en el seno de la OIT y en el año 1963 de una Recomendación, en lugar de un Convenio, que incorpora ya todos lo ingredientes de la protección frente al despido injustificado es la progresiva consolidación en muchos países, sobre todo europeos, de dos de las tendencias más acusadas de la edad de oro del Derecho del trabajo, iniciada tras la finalización de la segunda guerra mundial, a saber, la preferencia de la contratación laboral indefinida sobre la contratación laboral temporal y la protección frente al despido injustificado en el ámbito de la contratación indefinida. Una progresiva consolidación que según los países y los momentos históricos discurre por todas las vías posibles, la normativa estatal (legal y reglamentaria), la negociación colectiva y la jurisprudencia (37) .

Interesa ahora destacar cómo en algunos países europeos la protección frente al despido injustificado, y la consiguiente erradicación del despido libre y no indemnizado, ancla sus raíces en la correspondiente Constitución a juicio de la jurisprudencia constitucional, con todo lo que ello supone de cara al futuro reconocimiento internacional de un derecho humano laboral a la protección frente al despido injustificado como contenido esencial del derecho al trabajo o como derecho humano per se.

Singular importancia merece, a este respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana en torno a una de las manifestaciones del derecho al trabajo del artículo 4.1 Ci, la estabilidad en el empleo, que desde la sentencia núm. 45/1965 ha ido poco a poco ganando terreno al otrora poder empresarial de despido libre hasta hacerlo desaparecer, jugando dicha vieja jurisprudencia, en el momento inicial, más un papel de estímulo de la legislación (Ley 604/1966) y de la negociación colectiva contrarias al despido libre que de radical e inmediata expulsión del desistimiento ad nutun (art. 2118.1 CCi) del ordenamiento italiano (38) . Con el paso del tiempo la jurisprudencia constitucional italiana acabaría afirmando sin ambages la protección frente al despido injustificado como contenido esencial del derecho al trabajo y la consiguiente prohibición constitucional del despido libre (sentencias 60/1991, 46/2000, y 41/2003, entre otras muchas).

La influencia de la jurisprudencia constitucional italiana en la jurisprudencia española es de sobra conocida, habiendo afirmado el Tribunal Constitucional español desde el primer momento la inclusión de la protección frente al despido injustificado o estabilidad en el empleo como contenido esencial del derecho al trabajo del artículo 35.1 CE (LA LEY 2500/1978). Fundamental, a este respecto, es la STC 22/198, seguida de otras muchas como las SSTC 58/1985 (LA LEY 422-TC/1985), 20/1994 (LA LEY 2453-TC/1994), 192/2003 (LA LEY 2902/2003), etc (39) .

En el caso de Portugal no es la jurisprudencia constitucional la que otorga fundamento constitucional a la protección frente al despido injustificado, correspondiendo tan importante decisión jurídica a la propia Constitución de 1976 (reformada en 2005), bajo la específica fórmula «seguridad en el empleo» en el artículo 53, dedicando el artículo 58 al más amplio derecho al trabajo (40) .

V. La protección frente al despido injustificado como derecho humano incorporado en el artículo 24 CSEr: la erradicación del despido libre y no indemnizado como finalidad del reconocimiento internacional específico

Cuando a la altura del año 1961 se aprueba en el seno del Consejo de Europa la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) (CSE), que tardaría mucho tiempo en formar parte del ordenamiento español (BOE, 26-6-1980), ni la OIT había alumbrado todavía la Recomendación núm. 119 del año 1963 ni era todavía una realidad el PIDESC (LA LEY 128/1966), que vería la luz en el año 1966. Ni siquiera la jurisprudencia constitucional de países tan importantes como Italia había tenido la oportunidad de vincular estrechamente el derecho fundamental al trabajo con la protección frente al despido injustificado o estabilidad en el empleo.

En consecuencia, a la altura del año 1961 no cabía esperar un reconocimiento específico de la protección frente al despido injustificado como derecho humano de contenido social en la versión original de la CSE. De hecho, lo único que la CSE reconoce es el genérico derecho al trabajo en el artículo 1 de la parte II. Derecho al trabajo que, a la luz de los cuatro apartados que lo integran, está pensado para la tutela de las manifestaciones relativas a la libertad de trabajo y al fomento del empleo, junto a la interpretación extensiva del artículo 1.2 efectuada por el CEDS en clave antidiscriminatoria.

Muy distinta era la situación a la altura del año 1996 cuando se aprueba la CSEr, que una vez más tardaría muchísimos años en integrarse en el ordenamiento español (BOE, 11-6-2021). Aunque todavía no se había reconocido en la Carta Internacional de los Derechos Humanos la protección frente al despido injustificado como derecho humano laboral, cosa que acontecería por vía interpretativa (Observación General núm. 18 del CDESC) en el año 2005, y aunque la normativa de la OIT del año 1982 no perteneciera en sentido estricto al Derecho internacional de los derechos humanos sino al menos lustroso Derecho internacional del trabajo, el impulso dado por la jurisprudencia constitucional de algunos países europeos importantes como Italia y España, de la mano del genérico derecho al trabajo, e incluso de algunos textos constitucionales como el portugués de manera frontal, justifica que en la CSEr, caracterizada por un afán expansivo de inclusión de nuevos derechos humanos de contenido social, se otorgara a la protección frente al despido injustificado un reconocimiento ad hoc, en el artículo 24, que precisamente lleva por título «derecho a protección en caso de despido» (41) .

Si en el reconocimiento de la protección frente al despido injustificado como derecho humano de contenido social en el artículo 24 CSEr cabe otorgar un rol protagonista a la jurisprudencia constitucional extensiva de algunos países europeos, incluso a textos constitucionales como el portugués, en el contenido de dicho reconocimiento la influencia indiscutible ha de buscarse en la normativa de la OIT, el Convenio número 158 del año 1982, precedido, en lo que aquí interesa, por la Recomendación número 119 del año 1963 (42) .

La simple lectura del escueto artículo 24 CSEr remite inequívocamente al núcleo duro de la citada normativa de la OIT, integrado por tres aspectos como son la necesaria causalidad del despido, la tutela judicial o extrajudicial y la previsión de mecanismos de estabilidad real y/o estabilidad obligatoria, sin entrar en el detalle y en el alcance de los mismos. Recuérdese que son esos tres aspectos nucleares los únicos de la más amplia normativa de la OIT sobre la terminación de la relación laboral que merecen la calificación de facultades esenciales del derecho humano laboral a la protección frente al despido injustificado. De ahí su traslación casi mimética al artículo 24 CSEr.

Luego, si la finalidad de la protección frente al despido injustificado que constituye el núcleo duro de la normativa de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo es la erradicación del despido libre y no indemnizado, una realidad presente en mayor o menor medida en muchos países del mundo, esa misma parece que ha de ser la finalidad de la traslación de ese núcleo duro al artículo 24 CSEr. Téngase muy en cuenta que, tras la caída del muro de Berlín y la progresiva incorporación al Consejo de Europea de muchos países europeos antaño pertenecientes al telón de acero, la erradicación del despido libre y no indemnizado en el seno de los países del Consejo de Europea cobra especial significado en la medida en que durante la década de los noventa del siglo pasado muchos de los países recién llegados a la democracia no tienen especial inconveniente en abrazar modelos liberales partidarios del despido libre y no indemnizado o casi.

A la OIT primero y al Consejo de Europa después les preocupa la erradicación del despido libre y no indemnizado mucho más que los términos concretos de la implementación de dicha erradicación, que se dejan a las normas y a las prácticas nacionales. Algo que encuentra una referencia explícita en el Anexo a la CSER, que dice así: «Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales» (art. 24.4 del Anexo). Anexo a la CSEr que tiene pleno valor normativo (artículo N de la parte VI CSEr).

Referencia explícita a la implementación de la erradicación del despido libre y no indemnizado a través de las normas y las prácticas nacionales que en la derogada Recomendación núm. 119 de la OIT del año 1963 se encontraba recurrentemente en el propio articulado (arts. 2 a 6), habiendo desaparecido en el Convenio número 158 de la OIT, que, no obstante, contiene en su artículo 1 una genérica remisión a los diferentes cauces normativos y de otra índole para la puesta en práctica nacional de los diferentes compromisos internacionales asumidos por los países obligados por esa norma internacional.

Por último, también en el ámbito de la Unión Europea, siguiendo el ejemplo de la CSEr, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (CDFUE) del año 2000 contempla por separado el derecho al trabajo (art. 15.1) y el derecho a la protección en caso de despido injustificado (art. 30), correspondiendo la concreción de la protección expresamente a las legislaciones y a las prácticas nacionales, además de al propio ordenamiento europeo, de existir en el futuro (arts. 51 (LA LEY 12415/2007) y 52 CDFUE (LA LEY 12415/2007)) (43) .

VI. La huida de la letra y del espíritu del artículo 24 CSEr por parte del CEDS

La traducción libre de las versiones inglesa y francesa de la doctrina del CEDS sobre el artículo 24 CSEr puede sintetizarse de la siguiente manera, centrando la atención solo en los aspectos más relevantes. En primer lugar, el órgano imparcial (judicial o no judicial) que declare el carácter injustificado del despido ha de poder optar entre ordenar la readmisión del trabajador despedido o fijar una indemnización adecuada, en función de las circunstancias del caso concreto (44) .

En segundo lugar, siempre ha de quedar garantizada la compensación de las pérdidas económicas padecidas por el trabajador injustificadamente despedido entre la fecha del despido y la fecha de la calificación de este por parte del órgano imparcial (45) .

En tercer lugar, la indemnización por la que pudiera optar el órgano imparcial para ser adecuada tendría que reparar (parece que íntegramente) el daño causado al trabajador despedido sin justificación, así como ser lo suficientemente elevada como para cumplir una específica función disuasoria (46) . Una exigencia difícilmente compatible con cualquier sistema nacional de indemnización tasada o predeterminada por la ley, a partir de unos parámetros rígidamente configurados (salario y antigüedad, por ejemplo).

En cuarto y último lugar, a modo de corolario de los dos aspectos anteriores, resulta inadmisible todo tope indemnizatorio máximo que no permita que la indemnización repare el daño causado, incluida la pérdida económica entre la fecha del despido y la fecha de la calificación de este por el órgano imparcial, al tiempo que despliegue una función verdaderamente disuasoria del despido injustificado (47) . Y en relación con esto último, la indemnización topada (y quizá también tasada o predeterminada por ley) más que disuasoria sería propiciatoria del despido injustificado, a partir del análisis coste-beneficio realizado fríamente por el empresario (48) .

Llama muy poderosamente la atención la enorme distancia que media entre la letra del artículo 24 CSEr, completada con el correspondiente apéndice o anexo, que no se olvide tiene también carácter normativo, y la doctrina elaborada por el CEDS en torno a dicha norma internacional.

Por lo pronto, nada hay en la letra del artículo 24 CSEr que se refiera expresamente a la readmisión del trabajador injustificadamente despedido. Es verdad que la mención genérica a cualquier otra reparación apropiada del 24.II.b) CSEr permitiría fácilmente pensar en la readmisión. Ahora bien, el salto lógico para pasar de la readmisión como alternativa posible a la indemnización adecuada (la norma internacional utiliza la conjunción disyuntiva «o») a la necesaria contemplación de la readmisión como opción a disposición del órgano imparcial que califique el despido como injustificado es extraordinariamente difícil de salvar con la letra de la norma internacional en la mano. Máxime cuando el apartado 4º del anexo al artículo 24 CSEr, que vuelve a omitir expresamente la readmisión, remite sin más la concreción de la indemnización adecuada o de cualquier otra forma de reparación apropiada a las normativas nacionales. En cualquier caso, el propio CEDS se ha encargado de matizar en el año 2022, a propósito de las decisiones de fondo sobre Francia, su doctrina previa sobre la readmisión del trabajador injustificadamente despedido.

Y exactamente lo mismo habría que decir respecto de la compensación de las pérdidas económicas padecidas por el trabajador injustificadamente despedido entre la fecha del despido y la fecha de la calificación de este por parte del órgano imparcial. Nada hay sobre el particular ni en el artículo 24 CSEr ni en su anexo, que remite sin mayor concreción a las normativas nacionales, muchas de las cuales contemplan, por cierto, el abono de los salarios dejados de percibir bien con carácter general bien para determinados supuestos cualificados de despido ilícito. Pero una cosa es que la obligación de pago de los que en España se denominan salarios de tramitación esté prevista en la correspondiente normativa (o jurisprudencia) nacional y otra muy distinta que derive necesariamente del artículo 24 CSEr, tal y como sostiene con rotundidad y clarividencia el CEDS.

También la definición de la indemnización adecuada como aquella que repare (íntegramente) el daño causado, y además despliegue un suficiente y específico efecto disuasorio, sin la presencia de un tope indemnizatorio máximo que pudiera impedir ambas funciones de la indemnización adecuada, es una libre creación del CEDS, sin el menor apoyo literal en el artículo 24 CSEr. Al contrario, con la letra del apartado 4º del anexo al artículo 24 CSEr todo apunta al deseo del Consejo de Europa (de los Estados miembro, en realidad) de dejar discrecionalmente la concreción de la indemnización adecuada a las normas nacionales, sin injerencia de la norma internacional en ese ámbito, más allá del necesario carácter adecuado o apropiado de la indemnización fijada por cada normativa nacional, sin que pudiera pensarse en una patente de corso a favor de los legisladores nacionales capaz de legitimar indemnizaciones ridículas, manifiestamente inadecuadas por insuficientes.

Más allá de la letra del artículo 24 CSEr, tampoco el espíritu de esa norma internacional parece haber sido atendido por el CEDS en su lectura expansiva. Se ha insistido en el epígrafe anterior en el hecho de que la finalidad tanto del núcleo duro del Convenio número 158 de la OIT como de su traslación al artículo 24 CSEr consiste en la erradicación del despido libre y no indemnizado en un contexto internacional y europeo en el que no pocos países se muestran proclives en mayor o menor medida a un modelo de despido libre y no indemnizado o casi. La razón de ser de las normas internacionales, la mundial y la europea, es facilitar la erradicación del despido libre y no indemnizado, dejando a los países los mecanismos de implementación de dicha erradicación, con múltiples opciones jurídicas a su disposición.

Resulta muy evidente que la lectura extensiva del artículo 24 CSEr por parte del CEDS no solo prescinde de la letra y del espíritu de esa norma internacional, sino que invade el margen de maniobra político que corresponde a los responsables nacionales de la implementación de la erradicación del despido libre y no indemnizado querida por la norma internacional. En lugar de dejar la labor de implementación a los responsables nacionales, la doctrina del CEDS ha achicado sobremanera dicha labor, disciplinando, aparentemente por vía interpretativa, aspectos tan importantes como la necesaria presencia tanto de la estabilidad real como de la estabilidad obligatoria, la previsión sí o sí de los salarios de tramitación y la configuración de la indemnización adecuada con un nivel de detalle impropio de un órgano de garantías de una norma internacional pensada para una pluralidad de países de muy diferentes características económicas, sociales, culturales y jurídicas.

Contrasta este nivel de injerencias del CEDS con el amplio margen de maniobra dejado a los países por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, cuya interpretación del artículo 10 del Convenio número 158 de la OIT acerca de la indemnización adecuada a abonar por el empresario en caso de despido injustificado (supuestos de vulneración de derechos fundamentales aparte) nunca ha descendido hasta el detalle de prohibir las indemnizaciones tasadas y topadas, de la misma forma que tampoco ha impuesto la necesaria previsión de la estabilidad real junto a la estabilidad obligatoria ni el abono de los salarios de tramitación, limitándose a configurar la indemnización adecuada como aquella razonablemente tendente a la reparación del daño causado (no necesariamente íntegro), con la consiguiente disuasión del despido injustificado (no necesariamente una disuasión especial o daño punitivo).

Mayor contraste si cabe se aprecia entre la doctrina intervencionista del CEDS y la jurisprudencia constitucional de países como Italia, Francia y España, que lejos de constreñir las opciones políticas del legislador ordinario en aras de la máxima protección posible frente al despido injustificado ha reconocido un amplísimo margen de maniobra a disposición de este.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional italiana deja al legislador ordinario libertad a la hora de implementar la protección frente al despido injustificado por la vía de la estabilidad real o por la vía de la estabilidad obligatoria (sentencias 194/70 y 46/2000), siendo constitucional la opción extrema a favor de la exclusiva tutela obligatoria o resarcitoria (sentencia 303/2011). Y en relación con la tutela obligatoria y la necesidad de una indemnización adecuada y disuasoria del despido injustificado, la jurisprudencia constitucional italiana establece con rotundidad la ausencia de fundamento constitucional del principio de reparación íntegra del daño causado (sentencias 148/1999 y 303/2011), siendo perfectamente constitucional el establecimiento de un sistema de indemnización topada (sentencias 194/2018 y 150/2020).

Y otro tanto cabe decir de la jurisprudencia constitucional francesa, que además de admitir la limitación legal por razones de interés general (política de empleo, por ejemplo) del principio de reparación íntegra del daño causado por el despido injustificado (decisión n.^o 2018-761 DC), no opone reparo alguno al establecimiento de topes máximos a la indemnización por despido injustificado (decisión n.^o 2015-715 DC).

En cuanto a la jurisprudencia constitucional española, la generosa libertad de configuración legislativa es una constante, que se proyecta sobre los términos de la estabilidad real u obligatoria en caso de despido improcedente (SSTC 90/1994 (LA LEY 2407-TC/1994) y 8/2015 (LA LEY 341/2015) y ATC 43/2014 (LA LEY 5133/2014)), continúa con la supresión de los salarios de tramitación (STC 8/2015 (LA LEY 341/2015) y ATC 43/2014 (LA LEY 5133/2014)) y encuentra su punto álgido en la determinación de la indemnización adecuada como opción frente al despido improcedente, que puede perfectamente apartarse del principio general del Derecho de daños de la íntegra reparación del daño causado, adoptando, en su caso, la tipología de la indemnización tasada y topada (STC 8/2015 (LA LEY 341/2015) y ATC 43/2014 (LA LEY 5133/2014))

El contraste entre la rigidez y el detalle de la doctrina del CEDS y la flexibilidad y la textura abierta de las jurisprudencias constitucionales francesa, italiana y española seguramente obedezca al hecho de que mientras estas buscan alcanzar el equilibrio entre los intereses constitucionales en liza, el derecho a la protección frente al despido injustificado de los trabajadores y la libertad de empresa de los empleadores, el CEDS en su interpretación extensiva del artículo 24 CSEr pone el foco exclusivamente en el derecho de los trabajadores a la tutela frente al despido injustificado, obviando la libertad de empresa, objeto de tutela en el sistema de derechos humanos del Consejo de Europea de la mano del polivalente derecho de propiedad del artículo 1 del protocolo número 1 al CEDH (LA LEY 16/1950), por no hablar de la presencia de la libertad de empresa en los textos constitucionales de los países pertenecientes al Consejo de Europa; y en el Derecho originario de la Unión Europea (art. 16 CDFUE (LA LEY 12415/2007)).

VII. La explicación más política, e incluso académica, que jurídica de la huida del CEDS

El origen procedimental de la doctrina del CEDS, que no se olvide proviene no del sofisticado y garantista sistema de decisiones de fondo (reclamaciones colectivas), sino del más rudimentario sistema de conclusiones (informes nacionales), quizá explique la desconcertante fisonomía de la doctrina del CEDS, que salva la enorme distancia entre la escueta letra del precepto internacional objeto de interpretación y lo que el órgano internacional de garantías dice que dicen el precepto y su anexo sin apenas fundamentación jurídica. La doctrina del CEDS tiene así la envoltura de las aseveraciones apodícticas, de las reglas y de los principios de origen político, producto de la voluntad del interprete creador más que de la ardua tarea de argumentación jurídica, tan del gusto de Alexy (y de Atienza en España, entre otros muchos).

Quizá no haya explícita fundamentación jurídica en la doctrina extensiva del CEDS porque difícilmente podría armarse una de esa naturaleza y alcance con lo poco que el precepto internacional objeto de interpretación dice, con su espíritu volcado en la erradicación del despido libre y no indemnizado, y con la ambigüedad y la contención de la doctrina del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones sobre el Convenio número 158 de la OIT, principal antecedente del art. 24 CSEr.

A la vista de la enorme distancia entre la letra (y el espíritu) del artículo 24 CSEr y de su Anexo y la doctrina sentada por el CEDS, y a la vista del inequívoco carácter no jurisdiccional del CEDS ni formal ni materialmente (49) , resulta incomprensible que una doctrina de tanto calado como la establecida por el CEDS, en una materia tan sensible para los ordenamientos laborales nacionales como las consecuencias del despido injustificado, se construya sin apenas fundamentación jurídica.

Aunque resulte harto especulativo, no habría que descartar que la doctrina extensiva del CEDS descansase por encima de todo en una fundamentación política, incluso académica, siendo como es el CEDS un órgano de garantías de composición eminentemente técnica, integrado fundamentalmente por profesores universitarios, por expertos independientes (50) . Una fundamentación política y académica más implícita que explícita. Se trataría de la mayor tutela posible frente al despido injustificado, sin posibilidad de estabilidad real a ultranza (readmisión y pago de salarios de tramitación) ante la pérdida de centralidad histórica de esta forma de tutela in natura, con la consiguiente reparación por equivalencia llevada hasta sus últimas consecuencias: salarios de tramitación, indemnización reparadora del íntegro daño causado, disuasión autónoma vía daños punitivos y prohibición de las indemnizaciones tasadas y topadas.

Una fundamentación política acorde con la naturaleza del CEDS, que no es un órgano jurisdiccional, y sin que sus pronunciamientos vinculen necesariamente a los legisladores y jueces nacionales (51) . Son los Estados integrantes del Consejo de Europa los que así lo han querido, pese a no haber faltado reivindicaciones y oportunidades para transitar hacia el modelo jurisdiccional del TEDH. Y así lo han querido los Estados no solo a nivel internacional, en el seno del Consejo de Europa, sino también a nivel interno: el caso de España con la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y la LRJS (LA LEY 19110/2011), que no otorgan conscientemente valor jurisdiccional ni valor vinculante interno a los pronunciamientos del CEDS. Todo ello sin perjuicio del monopolio del CEDS a la hora de declarar el incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por los países sujetos a la CSEr (Parte IV CSEr). Incumplimiento de obligaciones internacionales sin mecanismos ni internacionales ni nacionales a día de hoy capaces de forzar a las autoridades nacionales a poner fin a dicho incumplimiento.

Esa debilidad jurídica e institucional podría haber conducido al CEDS a sentirse en buena medida liberado del peso y de la responsabilidad derivados del impacto de sus decisiones condenatorias en los ordenamientos nacionales censurados, a diferencia de lo que sucede con el TJUE y, en menor medida, con el TEDH, que pueden poner patas arriba aspectos centrales de cualquier ordenamiento nacional frente a la voluntad en sentido contrario del legislador interno. En la mente colectiva del CEDS podría figurar la idea política de la mayor tutela jurídica posible frente al despido injustificado, yendo mucho más allá de donde fueron los Estados miembros del Consejo de Europa cuando alumbraron el artículo 24 CSEr y su Anexo, bajo la influencia del Convenio número 158 de la OIT. A sabiendas de la imposibilidad de imponer a la fuerza su extensiva doctrina a los legisladores y a los jueces nacionales, con la confianza de influir en unos y en otros poniendo sobre las mesas legislativa y judicial el estándar internacional de tutela frente al despido injustificado más avanzado del mundo.

VIII. Y si la explicación de la doctrina extensiva del CEDS se encontrara en un error inicial arrastrado por inercia desde entonces: el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT

Si se compara la doctrina del CEDS sobre las consecuencias del despido injustificado ex artículo 24 CSEr con el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, expresado en su informe del año 1995 titulado «Protección frente al despido injustificado» (párrafo 232) (52) , la correspondencia entre una y otro es fácilmente apreciable. Una comparación que tiene todo el sentido del mundo desde el momento en que, se insiste una vez más, el principal antecedente del artículo 24 CSEr es el Convenio número 158 de la OIT.

Ahora bien, resulta que el criterio del órgano de garantías de la OIT expresado en el citado párrafo 232 solo está pensado para las consecuencias del despido injustificado con violación de derechos fundamentales por medio, mientras el CEDS extiende dicho criterio, y lo convierte en su doctrina interpretativa del artículo 24 CSEr, para cualesquiera supuestos de despido injustificado, no solo para los casos de vulneración de derechos fundamentales. Es más, las decisiones de fondo del CEDS que censuran las normas legales de Finlandia (2016), Italia (2019) Francia por partida doble (2022) y España (2024, todavía no publicada), lo hacen sobre normas previstas para despidos injustificados sin vulneración de derechos fundamentales por medio (en el caso de Finlandia, también con violación de derechos fundamentales).

Seguramente este error incomprensible se cometiera en las conclusiones sobre Bulgaria (2003), Chipre y Albania (2008) y Turquía y Eslovenia (2012), aunque no haya rastro documental del mismo, habida cuenta la parquedad argumentativa de las conclusiones de aquellos años. Error inicial arrastrado desde entonces por inercia, pasando del sistema de conclusiones al sistema de decisiones de fondo. De hecho, en las decisiones de fondo sobre Italia y Francia, a diferencia de la decisión sobre Finlandia, sí hay rastro documental del citado párrafo 232 del informe de la Comisión de Expertos de la OIT del año 1995. Otra cosa es que en la peculiar argumentación jurídica del CEDS siempre sea un enigma saber el grado de asunción expresa o no del párrafo 232 en cuestión.

Por supuesto, si la anterior explicación más política, e incluso académica, que jurídica de la huida del CEDS resulta harto especulativa, la explicación ahora ensayada, la del error inicial arrastrado desde entonces por inercia, no deja de ser igualmente harto especulativa.

Aunque desde luego no una especulación disparatada. En este sentido, nada mejor que sea el lector inteligente quien compare el criterio de la Comisión de Expertos de la OIT vertido en su informe publicado en el año 1995 (párrafo 232), se insiste solo concebido para el despido injustificado con violación de derechos fundamentales por medio, con la doctrina extensiva del CEDS sobre las consecuencias del despido injustificado del artículo 24 CSEr, con o sin vulneración de derechos fundamentales por medio.

IX. La influencia de la doctrina extensiva del CEDS en el ordenamiento español: una cuestión abierta política y judicialmente

Empezando por el panorama legislativo que se abrirá cuando a finales de julio de este año se haga pública la decisión de fondo del CEDS sobre España, mencionada al principio de esta contribución, lo que las experiencias de Finlandia, Italia y Francia enseñan es que el Gobierno de la nación y las Cortes Generales tendrán libertad jurídica para reaccionar o no y, en caso afirmativo, en qué sentido y con qué alcance. No existe mecanismo jurídico alguno, directo o indirecto, que fuerce al Reino de España a llevar a la práctica la decisión de fondo del CEDS, una vez que el Consejo de Ministros del Consejo de Europa adopte la correspondiente resolución política, bajo el elocuente ropaje terminológico de la recomendación. Recomendación que no debería extrañar que viese la luz ya bien entrado el año 2025, siguiendo el ejemplo francés.

En Italia, el Jobs Act del año 2015, censurado por el CEDS en el año 2019 por el carácter topado de determinadas indemnizaciones por despido injustificado, sigue en vigor. En Francia, el Barème Macron del año 2017, rechazado por el CEDS por partida doble en el año 2022, de nuevo por el carácter topado de las indemnizaciones por despido injustificado, sigue en pie. Y ni en uno ni en otro país está en entredicho la plena soberanía legislativa frente a la censura del CEDS.

El caso finlandés es particularmente interesante a la vista de la tenacidad del Gobierno nórdico en la defensa reiterada en el tiempo del nuevo modelo legal de consecuencias del despido injustificado introducido en el año 2013, fruto del diálogo social, a su juicio respetuoso con el artículo 24 CSEr, sin expresar voluntad alguna de cambio legislativo pese a la contundente censura del CEDS en el año 2016.

La singularidad española radica en el compromiso político expreso asumido a finales del año 2023 entre los partidos PSOE y Sumar para la conformación del nuevo gobierno de coalición progresista (53) , que está por ver si se llevará o no a la práctica y, lo que es más importante, en qué términos, mostrando a día de hoy los dirigentes de Sumar un entusiasmo con la decisión de fondo del CEDS sobre España que no parece tener reflejo semejante en la parte socialista del Gobierno. Tampoco en el eventual diálogo social la patronal apoyaría una reforma de calado que incrementase el coste de la indemnización por despido improcedente. Y la obtención del imprescindible apoyo parlamentario de Junts se antoja harto difícil, lo que resta importancia a la reciente previsión del Plan Normativo Anual 2024 en este sentido.

En definitiva, es evidente que los sindicatos CC.OO. y UGT y la formación política Sumar procurarán aprovechar todo lo que puedan la decisión de fondo del CEDS sobre España. Otra cosa es lo que acabe sucediendo en ejercicio de la soberanía legislativa que ostenta el Reino de España, no cercenada por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales constatado por el CEDS. Política y no derecho, al final y al cabo. Y si España no se diera por aludida por la censura del CEDS lejos de constituir una rara avis, más bien se alinearía con los grandes países europeos que por unas u otras vías no quieren oír hablar de la doctrina del CEDS en torno al artículo 24 CSEr: Reino Unido, Alemania, Francia, Italia, Polonia y un larguísimo etcétera. No se trata, como se ha llegado a decir sin el más elemental decoro académico (54) , de hacer apología del incumplimiento y otras lindezas aún peores, sino de poner encima de la mesa una realidad política europea tan llamativa como poco conocida.

Mayor complejidad presenta el panorama judicial que se abrirá cuando se publique la decisión de fondo del CEDS sobre España. Muy probablemente un mayor número de jueces y tribunales de lo social se verán arrastrados por el viento favorable del control de convencionalidad, con inaplicación de la indemnización topada por despido improcedente del artículo 56.1 ET (LA LEY 16117/2015) y aplicación directa del artículo 24 CSEr, lógicamente en la interpretación auténtica del CEDS, sin tope indemnizatorio máximo que restrinja la facultad judicial de valoración de los daños y perjuicios derivados del ilícito laboral en que consiste el despido improcedente, con la pertinente prueba a cargo del trabajador demandante (55) .

Puesto que está admitido a trámite un recurso de casación para la unificación de doctrina (56) , tarde o temprano será el Tribunal Supremo el que acabe poniendo orden en un panorama judicial que a buen seguro será en breve más desordenado y contradictorio de lo que ya lo es hoy en día. El Tribunal Supremo hará una lectura propia del artículo 24 CSEr, empezando por su naturaleza self-executing o no. Y, en caso afirmativo, asumirá o no, en todo o en parte, la doctrina del CEDS sobre dicha norma internacional incorporada al ordenamiento español en el año 2021. Lo que quiera que haga el Tribunal Supremo lo hará barajando la multitud de piezas de este complejo puzle jurídico, sin que de antemano esté vinculado ineludiblemente por la doctrina del CEDS, por mucho que se empeñen muchos laboralistas españoles en reclamar con firmeza la vinculatoriedad de la doctrina del CEDS para cualesquiera jueces y tribunales españoles, Tribunal Supremo incluido.

Ni las normas internacionales del Consejo de Europea ni las normas procesales españolas otorgan carácter jurisdiccional al CEDS. Ni tampoco sus decisiones de fondo conocen mecanismos jurídicos internacionales o nacionales capaces de garantizar su vinculatoriedad; al contrario. Repárese en que en el Derecho español ni siquiera la jurisprudencia del Supremo, a diferencia de las doctrinas del Tribunal Constitucional y el TJUE, es vinculante para los órganos judiciales inferiores, que pueden apartarse sin mayor problema de la jurisprudencia del Supremo (y lo hacen no pocas veces), sin perjuicio de los eventuales recursos extraordinarios fundados en la vulneración de la jurisprudencia.

De nuevo, las enseñanzas de Italia y Francia (se desconoce la de Finlandia) son muy reveladoras, en el sentido de haber sido sus altas cortes nacionales las encargadas de llevar a cabo una lectura propia del artículo 24 CSER, sin sujeción a la doctrina del CEDS de signo contrario. En Italia, el control de convencionalidad no es como en Francia y en España difuso sino centralizado, en manos exclusivamente de la Corte constitucional (art. 117.1 Ci), habiendo declarado esta la constitucionalidad del carácter topado de determinadas indemnizaciones por despido injustificado (sentencias 194/2018, FF. JJ. 11 y 12.1, y 150/2020. F. J. 16), incluyendo entre los materiales normativos en juego para el enjuiciamiento constitucional el artículo 24 CSEr, objeto de una lectura propia, más implícita que explícita, separada de la interpretación de signo opuesto del CEDS. Cuestión distinta es la declaración de inconstitucionalidad del carácter tasado de determinadas indemnizaciones por despido injustificado (sentencia 194/2918, FF. JJ. 11 a 14) (57) .

En Francia, donde opera como en España el control difuso de convencionalidad, la Corte de Casación, reunida en Pleno, mediante dos sentencias de 11 de mayo de 2022 (recursos de casación n.^o 21-14.490 y n.^o 21-15.247), precedidas de dos pronunciamientos consultivos de la propia Casación de 17 de julio de 2019 (n.^o 19-70.010 y n.^o 19-70.011), no solo ha llevado a cabo una lectura propia del artículo 24 CSEr, y de su principal antecedente, el artículo 10 del Convenio número 158 de la OIT (ratificado por Francia y por España, que no por Italia), contraria a la doctrina del CEDS, sino que de forma mucho más radical (y controvertida, desde luego) ha negado a dicho artículo 24 CSER carácter self-executing, no pudiendo en consecuencia los jueces y tribunales franceses valerse del mismo por la vía del control de convencionalidad en detrimento del carácter topado de las indemnizaciones por despido injustificado del conocido como Barème Macron, por lo demás avalado también por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. En realidad, pueden valerse del artículo 24 CSEr en la lectura hecha por el CEDS, pero siempre con la espada de Damocles del recurso de casación por vulneración de la jurisprudencia de 2022, mientras esta no cambie (58) .

Y, a diferencia de lo que sucede con el panorama legislativo, en el panorama judicial que se abrirá con la publicación de la decisión de fondo del CEDS sobre España no hay singularidad relevante alguna que permita restar valor a las enseñanzas de Italia y de Francia. Por tanto, hará el Tribunal Supremo su trabajo con libertad, sin predeterminación del sentido de su decisión y de su argumentación. Sería bueno, eso sí, que el alto tribunal español, independientemente de la solución a adoptar, mostrase por el CEDS un mayor respeto institucional que el demostrado por la Casación francesa, en la línea de la elegancia de la Corte Constitucional italiana. Que el CEDS no muestre interés por dialogar de verdad con las altas cortes nacionales de países tan importantes como Italia y Francia no debería conducir al Supremo español a hacer otro tanto. Con seguridad el Tribunal Supremo sabrá estar a la altura.

No parece oportuno cerrar este estudio de tono crítico sin dejar de reconocer la lectura positiva que desde luego merece la doctrina del CEDS sobre el artículo 24 CSEr, desde el momento en que ha permitido abrir un debate político, judicial y académico sobre la normativa española en materia de indemnización por despido improcedente, que tarde o temprano acabará dando sus frutos, no necesariamente en el sentido defendido por el CEDS ni por el cauce deseado por ese órgano internacional de garantías, el de la imposición de su doctrina extensiva al legislador español y a los jueces y tribunales españoles.

Aunque la brevedad de esta contribución no permita entrar en detalles, se apuesta aquí por la introducción de un tope indemnizatorio mínimo, especialmente necesario para los trabajadores de menor antigüedad, así como por la recuperación del tratamiento específico de los despidos arbitrarios, burdos o sin causa, con varias posibilidades desde la estabilidad real hasta la estabilidad obligatoria con una indemnización adicional a la ordinaria. No está claro, en cambio, que la supresión o la relativización de la vigente indemnización tasada (antigüedad y salario) tuviera más ventajas que inconvenientes, sobre todo en clave de sobrecarga de la ya de por sí sobrecargada jurisdicción social, incentivando seguramente un eventual sistema de indemnización no tasada la litigiosidad.