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I. Proceso judicial: crisis y alternativas

La promoción de vías alternativas al proceso judicial para la solución de controversias y la exploración y potenciación de instrumentos extrajudiciales viene siendo una recurrente aspiración desde hace muchos lustros, que, cierto es, se ve acrecentada en los últimos años. Este movimiento «pro alternativas» se activa de manera cíclica, con desigual intensidad y apoyado en justificaciones muy diversas. Una de las asociaciones más habituales anuda las alternativas con la crisis del proceso, argumento endeble donde los haya sobre el que no merecería la pena reparar si no fuera por dos razones: por un lado, porque disimula de manera consciente ciertos intereses corporativos, con un claro componente crematístico (1) ; por otro, por la facilidad con la que el legislador «lo compra». En efecto, han sido «décadas de cultivo por grupos profesionales y lobbies de presión interesados en el lucrativo negocio de la resolución de conflictos jurídicos» (2) ; es lógica consecuencia que los esfuerzos terminen dando sus frutos. Lo que no resulta tan lógico es la ilusión con que el legislador los acoge, y ello es lo verdaderamente preocupante; un rápido y somero repaso a los preámbulos y exposiciones de motivos es suficiente para apreciar, no ya la ilusión del legislador por las alternativas al proceso, sino su férrea voluntad de imponerlas (3) .

Mi reflexión en este punto es que podríamos estar ante una «ilusa ilusión (4) ». Si así fuera, deberíamos reclamar la responsabilidad al iluso (5) ; el problema es que no resulta improbable que esa «ilusa ilusión» no sea inocente, sino que con ella, de manera absolutamente consciente y medida, se pretenda dar cobijo a una huida de la jurisdicción. Con la férrea voluntad de implantar los MASC, tan fogosa como peligrosa, unida a la pertinaz insistencia en su obligatoriedad como requisito de procedibilidad (6) , se corre un riesgo cierto de huida de la jurisdicción y de privatización de la Justicia. Pero la huida va más allá, porque a partir del errado diagnóstico de la excesiva judicialización, se propone como solución la desjudicialización, pero no hacia la externalización o hacia el denominado multi-door Justice System (7) , sino hacia la administrativización (8) . Las alternativas al proceso judicial no son malas en sí mismas, todo lo contrario; el problema es su imposición.

Esta reflexión viene a cuento de la propuesta de regulación de un sistema de resolución extrajudicial de conflictos entre las entidades financieras y sus clientes (9) ; sistema que se completa con un procedimiento judicial específico para tramitar las impugnaciones de las resoluciones dictadas en el mismo.

Pero volvamos por un momento sobre la crisis del proceso. Que se trata de un argumento manido y falto de solidez ya lo constató Pedraz Penalva al poner de manifiesto que, aparte de no tratarse de un problema propio de la jurisdicción española, hace más de cuatrocientos años que se viene planteando (10) . Sin necesidad de remontarnos tan atrás, asistimos a un diagnóstico recurrente que viene repitiéndose con insistencia desde hace décadas. Con ocasión del centenario de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881) (hace 42 años), Montero Aroca mostró su desesperanza y advirtió la falta de voluntad política y la ausencia de una política procesal definida, denunciando la precariedad presupuestaria y la inexistente planificación (11) ; males plenamente presentes en la actualidad.

Entiendo, por lo demás, que el argumento es incompleto pues como expuso Ramos Méndez, anudar las alternativas al proceso con su crisis es una visión parcial del fenómeno procesal; limitar el análisis a la búsqueda de «una alternativa porque algo no funciona o porque algo va mal es absolutamente insuficiente y es un análisis extremadamente parcial; un análisis, además, que creo que no se corresponde con una reflexión seria sobre lo que ocurre en nuestro sistema» (12) .

II. Entidades financieras y cláusulas abusivas: situación inesperada y soluciones adoptadas

Parece aconsejable recordar el contexto en el que nos desenvolvemos haciendo una breve exposición de la situación. Dos son los hitos temporalmente significativos: la STS 1ª de 9 de mayo de 2013 (seguida por la de 25 de marzo de 2015) y la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Aparentemente la situación es sencilla, al menos en la percepción general del consumidor potencialmente afectado: las cláusulas suelo son nulas y el consumidor tiene derecho a que se le reintegren las cantidades pagadas indebidamente. La conclusión que de manera inmediata se ha generalizado es que los bancos son unos golfos y además ricos, por tanto, que devuelvan el dinero. Si recordamos la cantidad de dinero público que ha ido a parar a la banca, no es extraño que esa sea la opinión común. Sin embargo, esa aparente sencillez adquiere complejidad en un doble sentido: por un lado, al caer en la cuenta de que para que un banco pague es necesario que lo haga voluntariamente o que le obligue una sentencia judicial y, en este caso, solo es posible caso por caso; por otro, al tomar conciencia de la indeterminación del momento temporal a partir del cual el consumidor tendría derecho al reintegro de las cantidades indebidamente pagadas.

En relación al primer aspecto, se debe destacar que la nulidad de las cláusulas suelo no deriva de su contenido, por lo que no es fácil objetivar las causas; en otras palabras, la nulidad no puede hacerse depender de un determinado tipo de interés mínimo por debajo del cual no se aplique el índice de referencia (la STS 1ª de 9 de mayo de 2013 es absolutamente clara); la nulidad surge cuando ese interés mínimo no es negociado-acordado por las partes y, en consecuencia, adolece que la denominada falta de transparencia (de información). El TS estableció la distinción entre transparencia formal y transparencia material y si bien la primera admite un control genérico, para apreciar la segunda es imprescindible examinar de forma singular e individualizada cada caso: vamos lo que viene siendo el contenido de la potestad jurisdiccional «la determinación irrevocable del derecho para el caso concreto» (13) . De ello se derivan, al menos, dos importantes consecuencias procesales: por un lado, el previsible «riesgo de avalancha»; de otro, la imposibilidad de ejercitar acciones colectivas. Las citadas sentencias del TS fijaron unos criterios que abrieron fundadas expectativas de éxito a los consumidores afectados por las cláusulas suelo, resultando razonable esperar (como de hecho sucedió) un significativo aumento de reclamaciones judiciales.

Por lo que se refiere al momento, el TS estableció la irretroactividad y ha tenido que originarse una especie de tsunami judicial (se ha utilizado la expresión «rebelión de los juzgados y audiencias provinciales» (14) ) para que el asunto llegase al TJUE y éste fijara un criterio contrario al seguido por el TS. Nuestro alto tribunal, con argumentos poco jurídicos (riesgo de graves trastornos económicos), estableció el 9 de mayo de 2013 (fecha de su resolución) como límite temporal para fijar las cantidades a reintegrar, «cargándose» uno de los principios básicos de la nulidad: su eficacia ex tunc. El TJUE restablece la cordura al reconocer la retroactividad plena de la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo insertas en los contratos bancarios de préstamo y crédito con garantía hipotecaria concertados con consumidores celebrados con falta de transparencia material (15) .

El sistema procesal no estaba preparado para la avalancha que se avecinaba que, además, iba in crescendo con la progresiva ampliación de las causas de nulidad y de los efectos a ellas anudados.

El sistema procesal no estaba preparado para la avalancha que se avecinaba que, además, iba in crescendo con la progresiva ampliación de las causas de nulidad y de los efectos a ellas anudados. La respuesta que ofrecía era insuficiente pues, por un lado, la necesidad de un pronunciamiento judicial individualizado no permitía reclamaciones colectivas y, por otro, el procedimiento testigo y los efectos extensivos eran todavía los grandes desconocidos.

Ante esta situación, las medidas procesales se abordan en un doble sentido: la implantación de un sistema de reclamación extrajudicial y la especialización judicial. Es de absoluta justicia reconocer la inmediatez de la respuesta legislativa y la celeridad en su implementación, pues siendo su causa inmediata la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, la respuesta se proporciona apenas un mes después (RDL 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017)) y se complementa con la especialización judicial a partir del 1 de junio de 2017, dando tiempo para que las entidades de crédito implementasen las medidas necesarias previstas en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), así como para favorecer posibles acuerdos extrajudiciales entre éstas y los consumidores (16) .

Antes de entrar en el análisis de estas medidas, quiero poner de manifiesto que, en todo caso, estamos ante una situación coyuntural; con toda seguridad, las reclamaciones de usuarios de servicios financieros seguirán existiendo, pero su desmedido aumento obedece a una situación concreta que, con independencia de la eficacia de las medidas, habrá de ir remitiendo con el paso del tiempo. Lo hará antes si las medidas implementadas funcionan; tardará más si no responden a las expectativas en ellas depositadas. Y digo esto, porque cualquier propuesta de futuro no debe partir de esta patológica situación, sino que habrá de tener vocación de estabilidad y de proyección futura con perdurabilidad en el tiempo.

1. El RDL 1/2017

En este contexto descrito fue aprobado como una de las medidas «estelares» para proteger a los consumidores y usuarios el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017) (17) . Dejando al margen las referencias a la urgencia (propia de la técnica legislativa empleada) y a las cláusulas suelo (identificadora de la materia sobre la que incide), de su título cabe deducir que la finalidad u objetivo prioritario de esta norma es la protección de consumidores. Idéntica conclusión hemos de extraer si nos centramos en su justificación, pues, con rotundidad y sin ningún margen de duda, se nos explica que «el presente real decreto-ley pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección de los consumidores». No hay duda, pues, que la razón de ser y lo que justifica su aprobación es la protección de consumidores.

Como instrumento para alcanzar tal finalidad se propone «un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito». En definitiva, lo que se nos dice, si yo no entiendo mal, es que para proteger al consumidor se establece un cauce que facilita la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito, es decir, se da por sentado que llegar a acuerdos es una medida de protección para el consumidor. Con ello, además, se aspira a cumplir un segundo objetivo, no menos importante y resaltado también en el texto con el que se justifica el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), pues se «trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto prejudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos». No oculto que, en mi opinión, esta segunda aspiración es en la que verdaderamente descansa la razón de ser del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) (18) .

La rapidez con que se dio respuesta a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 merece, sin entrar en otras consideraciones, una valoración positiva. Son tantos los afectados que el conjunto de la sociedad española no habría entendido una actitud pasiva del Gobierno. Algo había que hacer y, además, rápido y así se hizo, incluso con comisión de seguimiento (19) .

El RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) implantó un método autocompositivo, previo a la vía judicial, temporal y condicionalmente excluyente de la misma, cuyo objeto se circunscribe a la reclamación de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor contratante de un préstamo o crédito con garantía hipotecaria a tipo variable, como consecuencia de la aplicación de cualquier estipulación que teniendo la consideración de abusiva limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato. Es autocompositivo, en contraposición a heterocompositivo, porque a la eventual solución de la controversia se llega a través del acuerdo entre las partes, que queda, por tanto, en manos de estas (20) ; temporalmente se articula con anterioridad a la solución judicial (3.1 RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017)) reservada, en su caso, como cauce posterior si no se alcanza el acuerdo; produce un efecto excluyente de la vía judicial, a la que no se puede acudir en tanto se tramita la reclamación extrajudicial (3.6 RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017)), si bien, tal exclusión tiene un límite temporal máximo de tres meses (3.4 RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017)); y tiene un objeto claramente circunscrito al ámbito de las clausulas suelo (1 RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017))

El sistema se presenta de obligatoria implantación para las entidades financieras, que dispusieron para implementarlo del plazo de 1 mes (DA primera.1 RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017)) y de voluntario acceso para el consumidor, que puede formular la reclamación previa o acudir directamente a la vía judicial.

Sin perder de vista esta voluntariedad, para fomentar la utilización de la reclamación previa se estableció un incentivo a través del sistema de costas; medidas incomprensibles y de difícil encaje en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) y a todas luces deficientes. Incomprensibles y de difícil encaje por la incongruencia que supone que una disposición supuestamente protectora del consumidor, al que le corresponde la iniciativa de la reclamación, en lugar de otorgar ventajas a quien haga uso de ella, lo que se hace es favorecer a la entidad financiera y, con ello, penalizar al consumidor que no utilice la reclamación (21) ; deficiente porque es incompleta ya que solo se refiere (a) al rechazo por el cliente del cálculo efectuado por la entidad financiera o de la entrega de la cantidad puesta a su disposición por aquella, y (b) al supuesto de que el consumidor no haya acudido previamente al sistema de reclamación previa; no se hace mención alguna a las consecuencias que en materia de costas ha de tener el rechazo, la no contestación o la no puesta a disposición de la cantidad por el banco.

A esta poco deseable situación se unieron de inmediato serias dudas acerca de la constitucionalidad del artículo 4 respecto, pronto confirmadas por el TC que declaró inconstitucional su apartado 2 y fijó la interpretación del apartado 1 para preservar su adecuación a la CE (22) .

El diagnóstico fue acertado y meritoria la rapidez con que se abordó el problema; sin embargo, la solución implementada a través de un sistema de reclamación previa fue deficiente y decepcionante. Toda expectativa de éxito descansaba en la ingenua creencia de que los bancos se mostrarían receptivos ante el incentivo de evitar las posteriores costas (23) .

El último Informe de la Comisión de seguimiento, control y evaluación (24) al que he podido acceder es de 2020 (25) recoge los datos del período comprendido entre el 30 de septiembre de 2017 hasta el 30 de septiembre de 2020. Durante ese período, se constata un aluvión inicial de reclamaciones que, de forma paulatina, fue suavizándose a medida que el sistema se rodaba y se conocían sus resultados (26) .

Por lo que se refiere a las reclamaciones judiciales, se aprecia una evolución decreciente, en la que indudablemente ha influido la implantación del sistema de reclamación extrajudicial (27) , pero también ha de tenerse en cuenta, como ya he dicho, que estamos ante una situación coyuntural y que la conflictividad ha de ir atenuándose con el tiempo (28) . Al contrario de lo que viene sucediendo en la reclamación extrajudicial, la estimación de reclamaciones judiciales presenta un porcentaje elevadísimo (29)

La deficiente regulación y el desinterés de los bancos por alcanzar acuerdos, unido a la incertidumbre generada por la proliferación de cuestiones prejudiciales ante el TJUE y por la mencionada inconstitucionalidad de algunos preceptos, sirvieron para reforzar la tradicional desconfianza del ciudadano (consumidor) hacia las alternativas al proceso judicial, dando la puntilla definitiva a un sistema que ya desde el principio se reveló inútil (30) .

Con el PLOME el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) mantiene su vigencia hasta que se aprueba y entre en vigor el Estatuto del Tercero Neutral (DD única.2), para lo cual el Gobierno habrá de remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica (DA cuarta PLOME). No alcanzo a comprender la razón por la que se establece esa relación, pues ni en la reclamación del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) ni en la desarrollada en la DA séptima PLOME está prevista la intervención de tercero neutral. En todo caso, en tanto se apruebe su estatuto, la regulación del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) se mantiene como instrumento apto para acreditar el requisito de procedibilidad exigido para acceder al proceso judicial, pues la DA séptima entrará en vigor con el mencionado estatuto (DF 23ª PLOME).

2. La especialización judicial

Unos meses después del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), el CGPJ puso en marcha un plan de especialización en cláusulas abusivas que entró en vigor el 1 de junio de 2017 (31) ; desde esa fecha, a partir del análisis individualizado de la situación de cada juzgado, se ha ido decidiendo la prórroga o el cese de la especialización. Más allá de los informes y de las notas de prensa que el CGPJ ha ido publicado en su web, en los que se valora de forma muy positiva la experiencia, quiero destacar el dato objetivo que aporta la estadística del propio CGPJ que permite comprobar la significativa reducción del número de asuntos pendientes al final de cada año y del número de asuntos ingresados. Ello ha dado lugar a que de forma progresiva se haya ido dejando sin efecto la especialización y que hasta el 31 de diciembre de 2023 se mantenga solo en 16 juzgados.

Las razones que justificaron la especialización fueron coyunturales como consecuencia de la inesperada situación expuesta en el apartado anterior (STJUE Gran Sala de 21 de diciembre de 2016). Ante las previsiones de colapso se incidió en los medios personales, optimizando y aumentando recursos; la optimización vino de la mano de la especialización de juzgados (se atribuyó competencia exclusiva a 54 juzgados) y el aumento con el reforzamiento provisional de la plantilla (se destinaron 65 jueces en prácticas). En palabras del propio CGPJ se puso en marcha un plan de urgencia gradual y flexible, centrado en acomodar los medios personales y materiales a las necesidades que pudieran surgir. Reitero la opinión que he adelantado en el apartado anterior: el objetivo fundamental se centró en parámetros cuantitativos («sacar papel» y evitar el colapso) y no cualitativos (calidad de las resoluciones); la especialización omitió cualquier consideración acerca de la formación específica del juez (32) . Ahora bien, al decir esto en absoluto niego que de manera indirecta también se haya incidido sobre parámetros cualitativos. El objetivo prioritario se alcanzó: se evitó el colapso; pero no se puede desconocer que, al mismo tiempo, hay un efecto colateral también querido, que se manifiesta en la generación de un efecto homogeneizador derivado de la atribución en exclusiva de la competencia objetiva a unos juzgados específicos. Incluso, por qué no decirlo, se ha ido venciendo el tradicional recelo de nuestros jueces a asumir el papel de juez natural del derecho comunitario (33) . No me cabe duda que la experiencia debe valorarse de manera muy positiva.

Con la «normalización» del volumen de asuntos todo apunta a que la especialización quedará sin efecto (como de hecho ya se ha producido respecto a 38 juzgados). Cabe preguntarse, entonces, si superada la específica coyuntura que justificó la especialización, la protección del consumidor justifica o, al menos aconseja, la especialización judicial.

A favor de cualquier especialización judicial se ha de considerar la específica formación de los jueces, los LAJ y el resto del personal integrado en la oficina judicial. Es evidente que la concentración sobre un ámbito material concreto ha de proporcionar una significativa mejora cualitativa de las resoluciones. La especialización puede alcanzarse con la creación de nuevos órganos jurisdiccionales o a través de la previsión del artículo 98.1 (LA LEY 1694/1985) y 3 LOPJ. La primera situación presenta una mayor complejidad en tanto requiere la modificación de la LOPJ (LA LEY 1694/1985); se llevó a cabo con los Juzgados de lo Mercantil (LO 8/2003 (LA LEY 1180/2003)) y con los Juzgados de Violencia sobre la mujer (LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004)). La segunda es más flexible y ha sido el modelo seguido con los Juzgados de Familia y con los Juzgados especializados en cláusulas abusivas (34) .

Si revisamos el sentido de las resoluciones, con abrumadora mayoría se da la razón a los consumidores. En el período 2017-2022, en la instancia el porcentaje de resoluciones favorables al consumidor supera el 97%; el número de recursos no suele alcanzar el 20%, siendo confirmatorios aproximadamente la mitad (35) .

III. ¿Hacia dónde vamos? la firme apuesta por los MASC

Si algo parece claro a estas alturas es la pertinaz insistencia del legislador patrio por someter al justiciable a actuaciones previas a la vía judicial. Si intentos anteriores fracasaron (36) , parece que la apuesta por los MASC es firme (37) y que, más pronto que tarde, los tendremos entre nosotros y además, revestidos de obligatoriedad (38) . Dentro de esta generalización de los instrumentos alternativos, el derecho de consumo se presenta especialmente atractivo para la potenciación de la solución extrajudicial de controversias. Se intentó su impulso con el PLMEP que decayó en un estado de tramitación tan avanzado como, a la postre, inútil. Inutilidad más formal que de fondo, pues todo indica que los MASC, han llegado para quedarse (39) ; el debate ya no está en su reconocimiento ni en su implantación, admitidos de forma unánime, sino en su concreta regulación. Tras el fallido intento del PLMEP, se tramita en el Congreso de Diputados el PLOME que rescata el contenido de aquel. La voluntariedad se transformará en obligatoriedad y lo que hasta ahora se presenta como una opción pasará a convertirse en imposición ineludible, pues el acceso a la Justicia requerirá acreditar haber acudido a un MASC.

A partir de esta obligatoriedad, los usuarios de servicios financieros, además de poder acudir a cualquiera de los MASC previstos en el PLOME, así como a los específicos en materia de consumo (40) , disponen de una regulación específica sobre la forma en que podrá cumplirse el requisito de procedibilidad. En la actualidad, disponen de las siguientes opciones para reclamar. Como primer nivel, se han ido potenciado los servicios de atención a la clientela de las propias entidades financieras (41) ; las entidades supervisoras integran un segundo nivel al que se puede acudir una vez realizada la anterior reclamación (42) ; un tercer nivel, en este caso no sucesivo y con objeto limitado (43) , lo conforma la reclamación prevista en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017).

En este momento, además del PLOME, se encuentran tramitándose en el Congreso otros dos Proyectos de Ley relevantes en esta materia, todos ellos interrelacionados entre sí: el Proyecto de Ley por la que se regulan los servicios de atención a la clientela (PLSAC) y el Proyecto de Ley por la que se crea la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero para la resolución extrajudicial de conflictos entre las entidades financieras y sus clientes (PLADCF) (44) .

Por un lado, respecto a los servicios de atención a la clientela, aunque continuarán rigiéndose por su normativa sectorial de aplicación y, en particular, por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre (LA LEY 1614/2002), de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (LMRSF), el PLSAC modifica dicha ley para adaptarla a su contenido. Por otro, la ADCF vendrá a sustituir a los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

No se prevén, pues, grandes novedades; se proponen algunas modificaciones pero se mantienen las opciones existentes y los niveles a los que me refería que quedarán como sigue: la reclamación ante los servicios internos de las entidades financieras prevista en el art. 29 y regulada en los arts. 29 bis a septies LMRSF (conforme a la redacción propuesta por el PLSAC); la reclamación ante la ADCF, regulada en el Título III PLADCF; la reclamación de devolución de cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de cláusulas abusivas prevista en la DA séptima PLOME, en relación con el 439.5 (conforme a la redacción que propone el PLOME). Con cualquiera de estas reclamaciones extrajudiciales se puede acreditar y entender cumplido el requisito de procedibilidad que se introducirá por el PLOME.

1. Reclamación ante servicios de atención a la clientela

La LMRSF estableció para las entidades de crédito la obligación de atender y resolver las quejas y reclamaciones que sus clientes pudieran presentar, relacionados con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, debiendo contar con un departamento o servicio de atención al cliente, pudiendo también nombrar un defensor del cliente. Al carecer de desarrollo reglamentario, las propias entidades financieras son las que han configurado el funcionamiento de sus sistemas internos de atención a la clientela y su defensor (45) .

En el apartado primero de la DA sexta PLOME se establece que para los litigios en que se ejerciten acciones individuales promovidas por consumidores o usuarios, además de cualquiera de los MASC legalmente previstos, se puede formular reclamación extrajudicial previa a la empresa o profesional con el que se hubiera contratado, entendiéndose cumplido el requisito de procedibilidad si no hay respuesta en el plazo legalmente establecido en la legislación especial aplicable o cuando ésta no sea satisfactoria. Esta previsión, en mi opinión, solo cabe entenderla como remisión a la legislación específica sectorial en la que se prevea la posibilidad de reclamación, cumpliendo la función de dar cobertura legal para que, en tales supuestos, esa reclamación extrajudicial sirva para cumplir el requisito de procedibilidad (46) ; de lo contrario, sería difícil de comprender que un proyecto «formalista» en extremo, hasta el punto de limitar la actividad negociadora como MASC a que esté «tipificada en esta u otras leyes» (2 PLOME), luego admitiera como tal una reclamación extrajudicial previa a la empresa o profesional carente de regulación y sin formalidad de ningún tipo; solo en los ámbitos en que se prevea tal reclamación, habría de entenderse cumplido el requisito de procedibilidad (47) . ¿Se cumplirá el requisito de procedibilidad acreditando haber presentado la reclamación ante un servicio de atención o un defensor de la clientela? Creo que se podrá dar una respuesta positiva una vez se apruebe el PLSAC; entre tanto, parece difícil hacer compatible la autorregulación de los servicios de atención y del defensor de la clientela con el formalismo del PLOME, excepto que se introduzca una mención expresa en tal sentido en su DA sexta. Téngase en cuenta, además, que cuando no exista obligación de disponer de servicio de atención a la clientela, para poder formular reclamación ante el Banco de España (o ante la futura Autoridad Independiente), el cliente deberá en todo caso dirigirse previamente a la entidad contra la que dirija su reclamación, por cualquiera de los medios admisibles en derecho, a fin de dar oportunidad a aquella de atender su petición o alcanzar un acuerdo sobre el litigio suscitado (reclamación con la que difícilmente podrá considerarse cumplido el requisito de procedibilidad).

Con el PLSAC se prevé la reforma de la LMRSF para adaptarla a su contenido, modificando el art. 29 relativo al departamento de atención a la clientela e introduciendo un procedimiento de reclamación regulado en los nuevos arts. 29 bis a septies.

El artículo 29, con generalidades y aspiraciones más propias de una exposición de motivos, se refiere a los principios y a las características a los que habrán de adaptarse los servicios de atención a la clientela (¡tiene que ser nada menos que eficaz!) y detalla diversas medidas para facilitar la comunicación del cliente con el servicio de atención, incidiendo en la accesibilidad universal y a la protección de la discapacidad. Respecto a la tramitación de las reclamaciones, tan solo se establece la obligación por parte de la entidad de atender y resolver las quejas y reclamaciones presentadas por su clientela, en el plazo de un mes desde su presentación, remitiendo todo lo demás al reglamento de funcionamiento del servicio de atención a la clientela y, en su caso, del defensor de la clientela.

La constitución del servicio de atención a la clientela es una obligación para las entidades financieras que, además, podrán, bien individualmente, bien agrupadas por ramas de actividad, proximidad geográfica, volumen de negocio o cualquier otro criterio, designar un Defensor de la Clientela, que habrá de ser una entidad o experto independiente de reconocido prestigio, y a quien corresponderá atender y resolver los tipos de reclamaciones que se sometan a su decisión en el marco de lo que disponga su reglamento de funcionamiento. Nos encontramos, pues, con una dualidad cuya concreción habrá de hacerse en los reglamentos de funcionamiento.

Y llegamos al procedimiento de tramitación de las quejas o reclamaciones, con nada menos que seis artículos y un total de diecinueve apartados; esta primera aproximación no transmite, precisamente, sencillez. Al adentrarse en su contenido, su simple lectura hace dudar acerca de si la verdadera intención del legislador es habilitar instrumentos eficaces para la protección de los clientes.

El procedimiento no tiene un ámbito claramente definido, pues estando previsto para las reclamaciones ante el defensor de la clientela, nos encontramos con que las atribuciones de éste tienen que determinarse en su reglamento de funcionamiento, pero es que también puede utilizarse, a instancia del reclamante, para la tramitación de las reclamaciones ante el servicio de atención a la clientela. No se prevé una «ventanilla única», sino que las reclamaciones pueden presentarse ante los departamentos o servicios de atención a la clientela, ante el defensor de la clientela, en su caso, en cualquier oficina abierta al público de la entidad, a través de cualquier aplicación o servicio en línea cuya finalidad consista en la prestación de servicios a la clientela, así como en la dirección de correo electrónico que cada entidad habrá de habilitar a este fin (29.ter.4); esta facilidad inicial de acceso da complejidad a la posterior tramitación, pues recibida la queja o reclamación por la entidad la remitirá al departamento o servicio de atención a la clientela quien, cuando proceda de acuerdo con el reglamento de funcionamiento, la remitirá, a su vez, al defensor de la clientela; pero si la queja o reclamación hubiera sido presentada ante el defensor de la clientela no tratándose de un asunto de su competencia, se remitirá por éste al departamento o servicio de atención a la clientela; eso sí, debe informarse a la persona reclamante sobre la instancia competente para conocer su queja o reclamación (no vaya a ser que sin GPS pierda la orientación ¡y la reclamación!) y, menos mal, no se le puede exigir que reitere la reclamación, ya que la queja o reclamación se presentará una sola vez por el interesado, sin que pueda exigirse su reiteración ante distintos órganos de la entidad (¡todo un alivio!).

Cuando la decisión, ya sea del servicio de atención o del defensor, sea contraria a las pretensiones de la clientela, al ser comunicada debe indicar de forma expresa la posibilidad abierta al cliente de acudir a los servicios de reclamaciones del Banco de España, así como el modo de hacerlo.

Recapitulemos: reclamación ante el servicio de atención de la clientela (propio de la entidad financiera) o ante el defensor de la clientela (también propio pero con un simulado velo de independencia); si fracasa, insistente advertencia de que todavía nos queda el Banco de España (que mutará en autoridad independiente). Llegados a este punto, detengámonos brevemente en los datos que proporciona el Banco de España (48) . El número de reclamaciones ante los servicios de atención a la clientela o ante los defensores del cliente, tras el aluvión de 2017 (1.322.790), experimentó un importante descenso (633.202 en 2018 y 540.186 en 2019), habiéndose estabilizado (828.213 en 2020, 989.792 en 2021 y 840.311 en 2022). El siguiente cuadro muestra el sentido de las resoluciones:

Por último, de las resoluciones favorables al banco (en torno a un 65%), el porcentaje de reclamaciones que se presentan ante el Banco de España, aunque creciente, es poco relevante (3,79% en 2017, 4,42% en 2018, 4,60% en 2019, 4,18% en 2020, 5,43% en 2021 y 6,19 en 2022). Esa es la realidad (49) .

2. Reclamación ante entidad reguladora o de control y ante la futura autoridad independiente

El long and winding road del cliente financiero continúa con la reclamación ante el Banco de España (50) . Para ello es necesario acreditar haber formulado la reclamación ante la entidad financiera (servicio de atención o defensor), lo cual puede hacerse con la resolución denegatoria o con el resguardo de haber formulado la tramitación, cuando hubieran transcurrido dos meses sin obtener resolución. Pero, además, cuando la entidad financiera no dispusiera, por no estar obligada a ello, de un servicio de atención a la clientela, el cliente deberá en todo caso dirigirse previamente a la entidad contra la que dirija su reclamación, por cualquiera de los medios admisibles en derecho, a fin de dar oportunidad a aquella de atender su petición o alcanzar un acuerdo sobre el litigio suscitado (32.1 PLADCF).

Acabamos de ver que, tras la reclamación ante los servicios de atención o defensores de la clientela, poco más de un 6% de las reclamaciones desestimadas acceden al Banco de España

Acabamos de ver que, tras la reclamación ante los servicios de atención o defensores de la clientela, poco más de un 6% de las reclamaciones desestimadas acceden al Banco de España. Pero si volvemos a detenernos en los datos de su Memoria, más de la mitad de esas reclamaciones son inadmitidas (un 52,7% en 2022); si a ello unimos que el propio Banco de España reconoce la imposibilidad de cumplir los plazos, no parece que los indicadores configuren un sistema atractivo.

Pero el futuro separa al Banco de España de este sinuoso camino pues una nueva entidad asumirá la función de resolver las reclamaciones de los clientes financieros. La Ley 7/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 17486/2017) recogió la creación de una única entidad con competencias para la resolución de litigios de consumo en el sector financiero (DA primera.1) (51) , estando previsto su desarrollo en el PLADCF que creará la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero. Nos encontramos, pues, con que tratándose de litigios de consumo en el sector financiero, el requisito de procedibilidad se cumplirá, aparte de con cualquiera de los MASC genéricos y con los específicos de la legislación especial de consumo, con la reclamación ante la ADCF, si bien, hasta su creación, cumple tal finalidad la reclamación ante el Banco de España, ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores y ante la Dirección General de Seguros y fondos de Pensiones, en los términos establecidos por el artículo 30 de la Ley 44/2022 (DA quinta.2ª PLMEP) (52) . Si tenemos en cuenta que las reclamaciones ante el Banco de España deben ir precedidas de otra ante el servicio de atención o ante el defensor de la clientela, nos encontramos con una duplicidad de trámites que configuran una alternativa poco recomendable (53) .

A estas alturas a nadie debieran sorprender las deficiencias formales de los proyectos legislativos y el PLADCF no es una excepción; solo a partir de una autoría tan plural como descoordinada cabe entender que la autoridad de defensa del cliente financiero pueda a un tiempo ser y no ser «Administrativa e Independiente» (54) . Pero cierta perplejidad sí que causa comprobar que el redactor del Proyecto aúna por igual optimismo y presciencia. Su optimismo acerca del funcionamiento de los servicios de atención a la clientela o mecanismos internos adecuados para la resolución de quejas y reclamaciones es tan idílico como irreal (55) ; su confianza en el logro de las aspiraciones de la futura reforma de la Ley 44/2002 (LA LEY 1614/2002) (¡que da por alcanzados!) es más predicción que realidad (56) .

Pero es que esta idílica visión es inmediatamente contradicha unas líneas después, al reconocer que «la judicialización de los conflictos entre clientes y entidades financieras, en ocasiones de forma masiva, conlleva un importante coste en tiempo y recursos económicos que se corresponde mal con la protección efectiva de los intereses de los ciudadanos», de manera que estas «carencias determinan la necesidad de reforzar los instrumentos de defensa de los clientes mediante el establecimiento de un mecanismo efectivo y ágil de resolución alternativa de conflictos entre los clientes y las entidades financieras». Si yo no he entendido mal, hay tres mecanismos extrajudiciales específicos en el sector financiero: los servicios de atención y el defensor de la clientela, la reclamación ante el Banco de España y la vía del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017); aun así, se judicializan los conflictos y se propone un nuevo mecanismo extrajudicial para el que, además, es obligatorio acreditar que previamente se ha acudido al servicio de atención o al defensor de la clientela (¡suma y sigue!).

Quiero destacar como positiva la relevancia que se atribuye (y que comparto) a la necesidad de protección integral pues como bien expresa la exposición de motivos «un derecho vale lo que valen sus garantías»; no basta, pues, el reconocimiento de derechos, sino que son necesarios mecanismos que aseguren la plena efectividad de los mismos. La gran innovación por la que se apuesta es la reclamación extrajudicial, a modo de reclamación administrativa previa, tramitada ante la ADCF, con posibilidad de revisión judicial a través de un procedimiento nuevo cuyo objeto es la impugnación de la resolución dictada por la ADCF (57) .

A) Reclamación extrajudicial ante la ADCF

La reclamación viene regulada en el Título III (32 a 46 PLADCF), refiriéndose a ella la DA sexta PLOME. Con apariencia y terminología propia de una reclamación extrajudicial (58) , se regula un procedimiento administrativo (59) , ante un órgano administrativo (60) cuya actuación queda sujeta a una eventual revisión judicial ante el orden jurisdiccional civil, si bien se mantiene un control ante el contencioso-administrativo en relación a las decisiones de inadmisión (38.3 PLADCF), así como a las eventuales multas y sanciones que pudieran imponerse (38.4, 41.2, 42 PLADCF). Lo cierto es que estamos ante una especie de reclamación administrativa de cuya posible inconstitucionalidad ha advertido el CGPJ, pues «exceptuar la exclusividad de la Jurisdicción atribuyendo a una entidad pública la potestad de decidir coactivamente una controversia relativa a una relación privada entre particulares no encuentra el necesario acomodo constitucional ya que, como ha quedado expuesto de manera pormenorizada en este informe, desde el punto de vista constitucional la excepción a la exclusividad de la Jurisdicción sólo está justificada por la presencia de una Administración como parte frente al administrado en una relación jurídico-administrativa» (61) .

No es posible el acceso a esta reclamación de forma directa, sino que se requiere acreditar la previa reclamación ante el servicio de atención o el defensor de la clientela, si los hubiera, o simplemente ante la entidad contra la que dirija la reclamación, por cualquiera de los medios admisibles en derecho (32.1 PLADCF).

Aparte de las características con las que el PLADCF configura el sistema (62) , cabe reparar en algunas otras notas que se deducen su regulación. Así, hemos de destacar la unidireccionalidad, pues solo puede ser reclamante el cliente financiero y reclamada la entidad financiera, de manera que se considera reclamación toda pretensión formulada por uno o varios clientes frente a una o varias entidades financieras. Ha de aclararse, no obstante, que la legitimación para reclamar no se atribuye exclusivamente al cliente financiero, sino que junto a él, se abre a los inversores institucionales (cuando actúen en defensa de los intereses particulares de sus clientes, ya sean partícipes, inversores, tomadores de seguros, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados o derechohabientes de cualquiera de ellos, así como partícipes y beneficiarios de planes de pensiones), a las asociaciones y organizaciones representativas de legítimos intereses individuales de los clientes reconocidos en la normativa sectorial de conducta de entidades financieras y a las asociaciones representativas de personas con discapacidad y sus familias (36 PLADCF). La ausencia de más aclaraciones nos deja en el desconocimiento acerca de si tales asociaciones y organizaciones han de contar con la autorización del cliente afectado, si también pueden formular reclamaciones colectivas y, de ser así, cómo afectan a las posibles reclamaciones individuales, si su legitimación se extiende al eventual proceso judicial posterior; en definitiva, puede decirse que son más las sombras que las luces.

Se aprecia cierto margen de concesión a la oficialidad, pues si bien el objeto de la reclamación delimita el ámbito al que debe circunscribirse la actuación de la ADCF («los y las Vocales de la Autoridad sólo podrán entrar a conocer sobre aquellos hechos y circunstancias sometidas expresamente a su conocimiento» –35.2 PLADCF–), se admite el pronunciamiento sobre cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, debiendo, en tal caso, ponerlo de manifiesto a las partes para alegaciones y prueba.

Resulta poco comprensible que se mantenga la atribución al orden jurisdiccional contencioso-administrativo de la impugnación de la inadmisión a trámite de las reclamaciones, en especial cuando la causa de inadmisión sea el carácter manifiestamente infundado de la reclamación.

Como aspectos más relevantes en la tramitación destaca la separación de la instrucción del expediente (39.1 PLADCF) y la resolución del mismo (39.2 PLADCF), atribuidos respetivamente a un vocal y a la sección que corresponda, así como la cuestión previa de unificación de criterio (44 PLADCF).

Tendrán carácter vinculante las resoluciones de reclamaciones que versen sobre incumplimientos de normativa de conducta y en materia de cláusulas abusivas cuando el importe reclamado sea inferior a 20.000; estas resoluciones ponen fin a la vía administrativa y pueden impugnarse en el orden jurisdiccional civil conforme al procedimiento especial al que se refiere el apartado siguiente.

Por el contrario, se atribuye carácter no vinculante a las resoluciones de reclamaciones sobre normativa de conducta y en materia de cláusulas abusivas cuando el importe reclamado sea igual o superior a 20.000 euros, las que se dicten sobre buenas prácticas y usos financieros y las que no tengan contenido económico. En este caso, cuando la resolución sea desfavorable a la entidad financiera, ésta dispone de 30 días para manifestar su aceptación o rechazo, debiendo razonar motivadamente este último. No se prevén consecuencias en caso de incumplimiento por la entidad financiera de la resolución aceptada; tan solo el carácter de informe pericial de la resolución de la ADCF, que podrá utilizarse como tal ante la jurisdicción civil. La pregunta es ¿cuál será el procedimiento civil ante el que cualquiera de las partes puede acudir? Nada se establece al respecto, pues la previsión de los artículos 250.4 (LA LEY 58/2000) y 447.ter LEC limita su objeto a la impugnación de resoluciones vinculantes; a falta de remisión expresa, habrá de acudirse a la cuantía para determinar el procedimiento adecuado.

B) Procedimiento especial de impugnación de la resolución de la ADCF

El PLADCF propone la modificación de la LEC para introducir un procedimiento especial de nuevo cuño cuyo objeto es la impugnación de resoluciones vinculantes dictadas por la ADCF (63) . A tal efecto, procedimentalmente se realiza una remisión a las normas del juicio verbal (250.4 LEC) con las especialidades previstas en el art. 447.ter LEC.

Se trata de un procedimiento con una estructura que se aproxima a la impugnación de resoluciones administrativas; ello no es nuevo en la LEC, pues ya se ha hecho con la impugnación de resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas (250.3 y 447.bis LEC).

La competencia territorial corresponde al JPI que tenga sede en la capital de la provincia del domicilio del cliente financiero (52.1.18º LEC).

La legitimación activa se atribuye a quienes hubieran intervenido como interesados en el procedimiento administrativo previo cuya resolución se impugna. Entiendo que, aparte de los supuestos de sucesión procesal, habrá que admitir la legitimación activa de quien aun sin haber intervenido como interesado, acredite la condición de heredero y, por tanto, pueda ejercitar las acciones de su causante que no se extingan con la muerte. La legitimación pasiva corresponde a la Autoridad de Defensa del Cliente Financiero, si bien puede emplazarse a otros posibles interesados.

La delimitación del objeto es susceptible de mejora. Hemos de partir de la reclamación ante la ADCF, por cuanto lo allí planteado supone una primera delimitación del objeto, habida cuenta que el demandante no puede plantear cuestiones nuevas. Sucede, sin embargo, que en el proceso judicial, resulta de aplicación lo dispuesto sobre preclusión de alegaciones (exhaustividad) y litispendencia, cuestión más que polémica por la práctica extendida de fraccionar artificiosamente las reclamaciones, en contra de lo dispuesto en el 400 LEC, con la intención de obtener lucro por la vía de las costas. A ello no se refiere la reclamación previa y puede resultar problemático si en la vía judicial se controla la exhaustividad respecto a cuestiones no planteadas en la vía administrativa. Por otro lado, no aparece bien definida la limitación de alegaciones del demandado, pues tan solo se hace una absurda indicación a la imposibilidad de formular reconvención (64) , olvidando que lo verdaderamente relevante es que se le impida utilizar argumentos distintos a los incluidos en la resolución. Respecto a los demás interesados que se personen, también verán limitadas sus alegaciones a lo expuesto en el expediente.

La demanda habrá de asumir el contenido y forma del juicio ordinario y debe presentarse dentro de los dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución o, si no hubiera resolución, dentro de los seis meses a contar a partir del día siguiente a aquel en que se produzca el acto presunto. Cuando la cuantía sea inferior a 2.000€, se podrá formular demanda sucinta o cumplimentar impresos normalizados. A estos efectos, cuando la pretensión carezca de contenido económico, la demanda se cuantificará en 2.000€. Con la demanda habrá de acompañarse la resolución que se recurre (o, aunque no se diga, el justificante de la presentación de la reclamación)

Aunque se indica, primero, que la prueba ha de proponerse en la demanda, más adelante se admite que se haga en las alegaciones complementarias.

Admitida la demanda, el LAJ requerirá a la ADCF para que remita el expediente administrativo en el plazo de veinte días desde la entrada de la solicitud en el registro. Recibido el expediente, se concederá un plazo de diez días al demandante para que, a la vista del expediente, pueda formular alegaciones complementarias a la demanda.

Para la contestación, tanto de la ADCF como de los interesados, el LAJ dispondrá un plazo común de diez días, desde que se reciban las alegaciones complementarias o transcurra el plazo para formularlas.

De proponerse prueba, el tribunal resolverá sobre su admisión por auto, así como sobre la celebración de vista, siendo ésta excepcional y estando prevista la utilización de videoconferencia.

3. Reclamación extrajudicial por cláusulas suelo o cualesquiera otras cláusulas abusivas

El PLOME incorpora un apartado 5 al artículo 439 en el que para el ejercicio de acciones de reclamación de devolución de cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de cláusulas suelo o cualesquiera otras cláusulas abusivas contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, se establece la necesidad de justificar haber practicado una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional (65) . Aunque no se indica expresamente, se trata del ejercicio de acciones individuales, pues el ejercicio de acciones colectivas es objeto de una regulación específica (66) . Esta reclamación se desarrolla en la DA séptima PLOME y sustituirá lo dispuesto en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), cuya derogación expresa y consiguiente vigencia de la nueva reclamación extrajudicial queda supeditada a la entrada vigor el Estatuto del Tercero Neutral.

Lo primero a destacar es el carácter obligatorio con que se configura esta reclamación. Una cosa es la intención del PLOME de introducir como requisito de procedibilidad haber acudido a un MASC y otra que, cuando se trate de las reclamaciones previstas en el futuro 439.5 LEC, «no se admitirán las demandas» cuando no vaya acompañada del documento que justifique haber practicado la reclamación extrajudicial previa prevista en la DA séptima PLOME. No se trata de una reclamación extrajudicial que plano de igualdad con otros MASC, sino que estamos ante la exigencia de un requisito específico que solo puede cumplirse con dicha reclamación.

La futura reclamación es muy similar a la actual, aunque se introducen algunas significativas mejoras. Así, el objeto de la reclamación se extiende a cualquier cláusula abusiva y no solo a las cláusulas suelo; el rechazo de la reclamación ha de ser motivado y limita las posibilidades de alegación de la entidad reclamada en un eventual proceso judicial posterior; el plazo máximo para que el consumidor y la persona o entidad a la que se reclamó lleguen a un acuerdo se reduce de tres meses a uno, a contar desde la presentación de la reclamación; si el consumidor acepta la oferta, si no se pone a su disposición la cantidad ofrecida, esta devengará los intereses legales del dinero incrementados en ocho puntos; la posición de las partes en la negociación podrá ser valorada a efectos de costas en el eventual proceso judicial posterior.

Hay una cuestión que llama la atención y es que el objeto de la reclamación extrajudicial no se refiere a ninguna de las materias previstas para la determinación del eventual procedimiento judicial posterior, que será ordinario o verbal en razón a la cuantía (67) . Siendo ello así, resulta sorprendente que la reclamación extrajudicial se refiera únicamente al juicio verbal («a los fines previstos en el apartado 5 del artículo 439», sin mención de ningún tipo al juicio ordinario. Conforme a la literalidad de la redacción que propone el PLOME, la reclamación de la DA séptima es imprescindible para acceder a un juicio verbal posterior; aunque no está prevista para acreditar el requisito de procedibilidad en el juicio ordinario, habrá que entender que se trata de una actividad negociadora que también cumple el requisito de procedibilidad exigido en el 403.2 LEC, si bien, en este caso, coexistiendo con cualquier otro MASC, incluidas otras reclamaciones extrajudiciales. Entiendo que debe aclararse esta confusa redacción en el sentido de reconocer expresamente que con la reclamación extrajudicial se cumple el requisito de procedibilidad exigido en el 403.2 LEC.

IV. La tímida amenaza de las costas

Como antes hizo el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), se proponen modificaciones a las reglas generales sobre costas, si bien ahora no «con la finalidad de incentivar los MASC» (68) (dado su carácter preceptivo), sino como penalización a quien rehúse participar en ellos. En efecto, mientras el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) optó por establecer medidas que premiaban a la entidad financiera negociadora o colaboradora (69) , el PLOME propone sancionar a quien rehúya la negociación. Así, por un lado, no habrá pronunciamiento de costas a favor de aquella parte que hubiere rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa, participar en un MASC al que hubiera sido efectivamente convocado; por otro, la parte requirente de un MASC estará exenta de la condena en costas cuando el requerido hubiera rehusado intervenir en el mismo.

En ambos casos, a pesar de la aparente imperatividad para el tribunal, el PLOME le deja cierto margen de actuación en la medida en que éste ha de valorar la existencia de «actos concluyentes», no apreciar «justa causa», ni «abuso del servicio público de Justicia» (70) . Este margen de actuación puede aproximarse a la discrecionalidad, dependiendo de cómo se haga uso de la facultad que otorga la DA séptima PLOME de valorar la «posición mantenida por las partes durante la negociación previa», a los efectos previstos en el artículo 394 y, en su caso, en los artículos 245 (LA LEY 58/2000) y 247 LEC. (LA LEY 58/2000) Realmente no es el hecho de rehuir la participación en un MASC lo que modula las reglas sobre costas; es la posición mantenida durante la negociación, con el consiguiente margen de libre apreciación que ello conlleva.

Las costas siguen siendo una tímida amenaza para el litigante, ya sea el cliente estratega que fracciona su reclamación con evidente mala fe y fines crematísticos, ya sea la entidad financiera que desoye fundadas reclamaciones y con contumaz obcecación y manifiesto desprecio a sus clientes, les obliga a pleitear, aun consciente de sus nulas posibilidades de éxito.

En mi opinión, los tribunales deben mostrar valentía a la hora de valorar la actitud de las partes, pues la mala fe debe tener consecuencias. En este sentido, aunque no se trate de costas, habrá que observar con atención la utilización que se haga de las previsiones sobre multas que incluye el PLADCF.

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