El proyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa (LODD), publicado en el BOCG de 2 de febrero de 2024 positiviza la jurisprudencia existente en matera de derecho de defensa, a partir de la indisoluble vinculación entre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el también fundamental derecho de defensa, incluyendo en él el derecho a la prueba.
Y aunque aparentemente el texto proyectado se limita a recopilar la extensa jurisprudencia, esencialmente del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en esta materia, en algunos casos la nueva regulación legal va más allá y profundiza en nuestro sistema de Justícia garantista.
Ello sucede respecto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, por ejemplo, en materia de secreto profesional. La confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales de la abogacía se extiende, en el nuevo texto legal, a la prohibición de hacerlas valer en juicio, y para que tal prohibición sea efectiva, esas comunicaciones aportadas en juicio «no tendrán valor probatorio» (art. 15.2 LODD). Y ello tanto en sede judicial como en sede arbitral (art. 3.7 LOOD).
En efecto, lo que hasta ahora se circunscribía al terreno deontológico y se concebía como un derecho del ciudadano y una obligación de la abogacía (arts. 21 a (LA LEY 5889/2021)24 (LA LEY 5889/2021), 39 (LA LEY 5889/2021) y 42 RD 135/2021, de 2 de marzo (LA LEY 5889/2021), del EGAE y arts. 66.1 y 72.2 NAC), en el proyecto de ley barca a su eficacia probatoria. Y la interdicción de obligar al profesional de la abogacía a declarar sobre los hechos o noticias conocidos por razón de su actuación profesional (art. 542.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), con el nuevo texto legal, en proyecto, se extiende a todos los medios de prueba y no sólo a las pruebas personales, sin tener que recurrir a una interpretación extensiva del art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000) respecto de la correspondencia entre letrados, como «actividad prohibida por la ley», en aras a su inadmisión como prueba.
Y es que la sanción deontológica, como única garantía del secreto profesional que integra el derecho fundamental de defensa, resulta claramente insuficiente. La sanción deontológica, que a menudo consiste en una multa, tan sólo persigue preservar la ética profesional, pero no garantica su ineficacia probatoria, y permite especular con el importe de la sanción y los beneficios económicos derivados de su infracción.
Por todo ello, aplaudimos que el proyecto de Ley, por si pudiera quedar alguna sombra de duda del tenor literal del art. 15.2 LODD, en cuya virtud las comunicaciones entre los defensores de las partes «…son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio, ni tendrán valor probatorio…», el art. 15.3 LODD precisa que la prohibición alcanza a la admisión de la prueba, no a su valoración, cuando prevé que: «… No se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio».
Bienvenido al derecho de defensa efectivo, junto a la tutela judicial efectiva.