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Introducción

El artículo 24 de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996, determina el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a «una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada». Este precepto, su aplicación y sobre todo su interpretación a la luz de las disposiciones vigentes del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), ha generado un intenso y controvertido debate en la comunidad jurídica de nuestro país ocupada en el Derecho Laboral.

En una reciente resolución, el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) ha establecido que el sistema español, que establece un máximo de 33 días por año trabajado con un límite de 24 mensualidades no se ajusta a la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021), específicamente al precitado artículo 24. ¿Qué consecuencias puede tener este dictamen del órgano europeo?

Actualmente, la norma española (artículo 56.1 ET (LA LEY 16117/2015)) dispone que «Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.» Sin embargo, este precepto ha sido objeto de numerosas polémicas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, siendo destacada, por ejemplo, la STSJ (Sala de lo Social) de 30 de enero de 2023 (Ponente: Su Ilmo. Sr. D. Felipe Soler Ferrer) que ha determinado :«el empresario puede decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados. Esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas. Pero en los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021). Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020 (LA LEY 48908/2021)) y 6762/2021, de 14 de julio, han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021), en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.»

¿En qué situación estamos con el despido? ¿Se reformará la legislación vigente? ¿Qué impactos se calculan en las relaciones laborales?

Buscamos respuestas a todas las preguntas.

1º.- De forma general: ¿cuál es la situación actual del despido en España (normativa, práctica empresarial, problemas)?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«La figura del despido disciplinario se encuentra regulada en los arts. 55 (LA LEY 16117/2015) y 56 del vigente Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) —ET— y en los arts. 108 a (LA LEY 19110/2011)113 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LA LEY 19110/2011) –LRJS (LA LEY 19110/2011)—. Por lo que se refiere al despido colectivo y a la denominada extinción por causas objetivas debemos referirnos a los arts. 51 a (LA LEY 16117/2015)53 ET (LA LEY 16117/2015) y en los arts. 120 a (LA LEY 19110/2011)124 LRJS (LA LEY 19110/2011), sin olvidar otras formas de extinción que, como aquellas, resultan igualmente indemnizables, contenidas en el art. 49 ET (LA LEY 16117/2015).

Todo despido debe atenerse a unos requisitos formales y causales, cuya inobservancia acarrea su improcedencia y el pago de la indemnización legalmente tasada, sin perjuicio de que cuando las causas invocadas por el empresario vulneren derechos fundamentales o libertades públicas la calificación del despido deba ser su nulidad, comportando la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales, el abono de los salarios de trámite y, en su caso, la condena al pago de la oportuna indemnización por daños morales (art. 55.5 ET (LA LEY 16117/2015) y arts. 113 (LA LEY 19110/2011) y 182.1 LRJS (LA LEY 19110/2011).

No obstante, de acreditarse por el empresario, a quien incumbe la carga de la prueba, las causas contenidas en la carta de despido el juez declarará su procedencia, convalidando la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación (art. 109 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

En cuanto al importe de la indemnización, en los supuestos de despido improcedente resulta de aplicación lo regulado en el Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero (LA LEY 1904/2012) de medidas urgentes del mercado de trabajo, posteriormente derogada por la Ley 3/2012, de 6 de julio (LA LEY 12140/2012), que introdujo importantes modificaciones en la regulación y cálculo de los importes indemnizatorios en los supuestos de despidos y en lo referente al pago de los llamados salarios de tramitación. Respecto a estos últimos, se modificó el alcance del art. 56.1 ET (LA LEY 16117/2015), de modo que cuando se declare la improcedencia del despido, el empresario, en caso de optar por la extinción del contrato de trabajo, solo vendrá obligado a abonar la indemnización legal al trabajador en el nuevo importe de 33 días por año de servicio y un máximo de 24 mensualidades a partir del 12-2-2012 y, respecto de esta fecha atrás, a razón de 45 días por año de servicio y un máximo de 42 mensualidades.

Se trata, pues, de un despido formal y causal sujeto a la indemnización o readmisión del trabajador en los supuestos tasados legalmente. Sin embargo, con ocasión de la última reforma en el año 2012, muchos empresarios proceden a despedir a los trabajadores de manera verbal o escrita, pero conteniendo causas genéricas, con la garantía de que tan solo tendrán que pagar, a su opción, la indemnización legal, con la particularidad de que, en los casos de escasa antigüedad que supone una cuantía reducida, no es abonada hasta el mismo día de juicio en acto de conciliación ante el LAJ, atendida la no obligación de pagar salarios de tramitación, generando no sólo una acumulación de asuntos a tramitar ante los juzgados de lo social sino un perjuicio notorio en el trabajador.»

Jesús Lahera Forteza (Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Complutense)

«El despido en España es causal y responde a dos tipos, en consonancia con la diferencia de la directiva europea 98/85 (LA LEY 6749/1998) entre causas inherentes y no inherentes a la persona del trabajador. De un lado el despido disciplinario (art. 54 ET (LA LEY 16117/2015)) por incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador y, de otro, el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) y otros motivos objetivos como la falta de rendimiento involuntario del trabajador o su falta de adaptación a cambios tecnológicos (arts. 51 (LA LEY 16117/2015), 52 (LA LEY 16117/2015) y 53 ET (LA LEY 16117/2015)). El despido por causa ETOP, dependiendo del umbral de trabajadores afectados (art. 51 ET (LA LEY 16117/2015)) tiene un procedimiento individual o colectivo con consultas con los representantes legales de los trabajadores.

El despido disciplinario procedente no tiene, lógicamente, indemnización alguna, mientras que el despido objetivo, al ser por causa no inherente al trabajador, tiene una indemnización mínima legal de 20 días salario/año con un máximo de 12 mensualidades ampliable por pactos entre la empresa y los representantes de los trabajadores (art. 51 (LA LEY 16117/2015) y 53 ET (LA LEY 16117/2015)). La falta de causa, tanto en el disciplinario como en el objetivo, determina la improcedencia del despido con una opción de la empresa entre la readmisión o la indemnización legal de 33 días salario/año con un máximo de 24 mensualidades (art. 56 ET (LA LEY 16117/2015)), salvo los representantes de los trabajadores que eligen ellos. El incumplimiento del procedimiento en despido colectivo ETOP o, en ambas modalidades, la vulneración de derechos fundamentales o de conciliación familiar supone la nulidad extintiva con la readmisión del trabajador.

El trabajador tiene 20 días para interponer una demanda por despido, si estima existe improcedencia o nulidad. En el obligado acto de conciliación administrativa antes del juicio es habitual lograr acuerdos indemnizatorios entre empresa y trabajador que evitan sentencias. Ello sucede cuando no existen pruebas claras de la causa del despido o cuando existe un intercambio entre la indemnización pactada y la certidumbre que implica no ir a un juicio de despido.»

Inmaculada Ballester Pastor (Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón)

«En España el despido en el que no se acredite una causa legal, que no cumpla los requisitos de forma o en el que aparezca un incumplimiento contractual grave del empleador (arts. 50 (LA LEY 16117/2015), 51 (LA LEY 16117/2015), 52 (LA LEY 16117/2015), 53 ET (LA LEY 16117/2015)) da derecho a la percepción de una indemnización tasada en la que no se valora el daño emergente, el lucro cesante ni los daños morales que pueda haber sufrido el trabajador. La declaración de improcedencia del despido (arts. 108 (LA LEY 19110/2011), 109 (LA LEY 19110/2011), 110 (LA LEY 19110/2011), 122 (LA LEY 19110/2011), 123 LRJS (LA LEY 19110/2011)) condena al empresario a optar por su readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación (art. 56. 2º ET (LA LEY 16117/2015)), o bien a conceder al trabajador una indemnización calculada de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 ET (LA LEY 16117/2015). Dicha indemnización equivale a un resarcimiento baremado en función del salario y de los años de prestación de servicio con unos topes máximos. De este modo se anticipa y predice el coste de los despidos en las empresas pues ya queda calculado "a priori" el presunto perjuicio que sufre el trabajador tras ser despedido improcedentemente. Y, como consecuencia de ello, quedaría cerrada la posibilidad de que aparezcan reclamaciones por despido con fundamento en los arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1106 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

El art. 56 ET (LA LEY 16117/2015), en su redacción actual, no permitiría analizar los perjuicios reales causados en un trabajador para incrementar la indemnización por la sencilla razón de que tales daños ya habrían sido tenidos en cuenta cuando se establecen las reglas para su cuantificación (STS de 23 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7790). Pero el art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) podría estar incumpliendo el art. 10º del Convenio n.^o 158 OIT y el art. 24º de la Carta Social europea (LA LEY 13243/2021), normas ambas que forman parte de nuestro ordenamiento. Ello ha permitido que nuestros Tribunales hayan ya otorgado una indemnización adicional a la tasada regulada en el art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) en caso de despido improcedente aplicando el control de convencionalidad y ello puede abrir también la puerta a proyectar una reforma legislativa que culmine con un precepto adecuado a las normas internacionales que ahora infringiría.»

Antonio Pedrajas Quiles (Socio Director Abdón Pedrajas Littler. Profesor Derecho del Trabajo CUNEF Universidad)

«El despido en España está sujeto al principio de causalidad. Contamos con un sistema de indemnizaciones tasadas, con una reparación por despido improcedente de 45/33 días de salario por año de servicio, con límites de 24/42 mensualidades (topes transitorios aplicables a contratos anteriores a febrero 2012). Disponemos de una amplia cobertura de desempleo para cualquier despido – procedente o improcedente –. Ambos son factores de reparación del daño previstos en las normas internacionales. Además, nuestra norma exige la readmisión para despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales, con abono de salarios de tramitación, así como una indemnización adicional resarcitoria. Todo ello, en contraste con la norma internacional que no prevé la readmisión, ni siquiera en despidos con vulneración de derechos fundamentales.

Al anterior esquema, se añade la posibilidad de que el empleador opte por readmitir con salarios de tramitación, en caso de despidos improcedentes, opción que directamente recae sobre los representantes de los trabajadores cuando son éstos los despedidos. Además, vía convenio colectivo o contrato, pueden pactarse aumentos de estas indemnizaciones tasadas (nunca menos, al ser dicho pacto nulo), incluso fijando readmisiones obligatorias para despidos improcedentes.»

Elena Martín Gil (Abogada laboralista)

«Actualmente, en España un despido puede ser declarado procedente, improcedente o nulo; existiendo las desvinculaciones por motivos disciplinarios y objetivos.

Si hablamos de un despido disciplinario, la empresa debe atender al régimen disciplinario dispuesto en el Convenio colectivo que aplica a la relación laboral.

En cualquier caso, si el trabajador impugna el despido y la empresa acredita las causas que dieron lugar a la desvinculación, el despido será declarado procedente; en caso de no poder acreditarse las mismas, será declarado improcedente.

Siempre que se propongan indicios por el trabajador que impliquen una vulneración de derechos fundamentales, se invertirá la carga de la prueba y será la empresa la que tenga que acreditar que no se han vulnerado los derechos fundamentales expuestos por el trabajador en su demanda. En caso de que no se puedan acreditar los hechos de la carta de despido, el mismo será declarado nulo, cuya consecuencia es la readmisión del trabajador y el abono de salarios de tramitación, pudiendo generar también el derecho a una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales si esta se estima judicialmente.

Es importante comentar que el sistema actual permite la conciliación previa, tanto administrativa como judicial, pudiendo llegar ambas partes a un acuerdo antes de que el despido sea resuelto por el juzgador a quo.

La práctica empresarial es desigual entre los diferentes sectores y dependerá también de la responsabilidad empresarial de cada una de las mercantiles, por lo que, aunque la finalidad de una posible reforma laboral sea disuadir al empresario de realizar despidos sin justificación alguna, cuestión que se ha visto como el problema a atacar, lo cierto es que la práctica es muy diversa, existiendo mercantiles verdaderamente conciliadoras y con un porcentaje de conflictos judiciales muy bajo.»

2º.- ¿Dónde está el origen de la controversia jurídica en torno a la indemnización del despido i? ¿Por qué lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores no es suficiente en algunos casos?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«Debemos partir de la afirmación, como han declarado nuestros tribunales, de que la indemnización por despido improcedente está legalmente tasada y tiene naturaleza reparadora y no sancionadora (STS en unificación doctrina, de 31 de mayo de 2006. RJ 6557), estableciéndose para las modalidades de despido o extinción injustificados del contrato de trabajo de las que ha venido conociendo habitualmente el orden jurisdiccional social (STS Sala General de 11-3-2004. RJ 3401).

De esta manera, el ordenamiento laboral, en su regulación sobre el despido, se aparta de lo establecido por el art. 1106 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), consagrando un régimen específico de resarcimiento, consistente en fijar el alcance del mismo de manera objetiva y tasada, sin que el juzgador pueda valorar de otra manera los daños y perjuicios causados (STS 23 de octubre de 1990. RJ 7709; y STS 3 de abril de 1997. RJ 3047).

Criterio que hay que poner en directa relación con los arts. 10 y 12.1.a) del Convenio de la OIT núm. 158, sobre la terminación de la relación de trabajo, de 22 de junio de 1982 que se remiten a la legislación y la práctica nacional en materia de indemnización por finalización de la relación laboral.

De este modo, la actual y vigente indemnización tasada opera bajo dos parámetros básicos: la antigüedad y el salario, lo que indudablemente ofrece certeza al empresario acerca del coste indemnizatorio que le va a suponer el despido, pero, al mismo tiempo, un grave perjuicio para la estabilidad en el empleo en la medida que el coste que representa la extinción contractual será mucho menor que la pérdida irreparable para el trabajador y, desde luego, que el gasto que represente al Estado en forma de prestaciones contributivas por desempleo.

Ahora bien, a raíz de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Social de Barcelona, se aplicó con todo su rigor el art. 24 la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) en su versión revisada — ratificada por nuestro país el 11 de junio de 2021 con la publicación en el BOE del instrumento de ratificación, y entrada en vigor el 1 de julio de 2021 – precepto que recoge una referencia al derecho a la protección en caso de despido, en sintonía con el art. 1 de la Carta. En concreto, el art. 24 dispone que:

"Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;

b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada.

A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial".

Interpretando de manera finalística el citado precepto, se ha venido a afirmar que la actual normativa en España no responde a aquella "indemnización adecuada o a otra reparación apropiada", razón por la cual, de un tiempo acá, ha cobrado un inusitado protagonismo la posibilidad de que la vigente indemnización legal y topada para los supuestos de despidos calificados judicialmente como improcedentes pueda verse incrementada atendiendo a determinadas circunstancias, dando lugar a que se hayan dictado diversas resoluciones tanto de los juzgados de instancia como de los TSJ, a la espera de que el Tribunal Supremo resuelva el debate en unificación de doctrina.

En tal sentido, merece especial interés la STSJ de Cataluña de 30 de mayo de 2022, que cuenta con 2 votos particulares, y que cita la STSJ de Cataluña de 23 de abril de 2021, indicando el voto mayoritario que si "el magistrado del primer grado jurisdiccional alcanza la conclusión que, por razón de la antigüedad acreditada, la indemnización resultante por aplicación de los límites legales por su carácter prácticamente residual no tendría efecto disuasorio ni sería adecuada para las circunstancias concurrentes, lo que sería contrario al Convenio 158 OIT y a la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) … (por lo que) ha de optar por hacer un juicio de convencionalidad, primando la norma internacional sobre la nacional."

Para la Sala, la normativa vigente "… determina en la práctica que en nuestra realidad sea posible el desistimiento empresarial (aunque así no conste formalmente), lo que entra en contradicción flagrante con los compromisos adquiridos por España con la suscripción del Convenio 158 OIT, que en su artículo 4 exige la concurrencia de causa justificativa. No ocurre así con el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996 (LA LEY 13243/2021), que reclama la concurrencia de "razones válidas", en tanto que ésta no ha sido aún suscrita por el estado español (hallándose en los actuales momentos en fase de tramitación parlamentaria) y sin que la versión previa —sí ratificada— de 1961 contemple una similar tutela".

Y lo anterior, de modo que "Ante esa anomia o legislación imperfecta en el terreno de lege data consideramos que es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad en los términos efectuados en el primer grado jurisdiccional. Ahora bien, ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces debemos aplicar por mandato constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales".

Y similar tesis es compartida por la más reciente Sentencia de la misma Sala y Tribunal, número 469/2023, de 30 de enero (LA LEY 6579/2023).

No obstante, otras sentencias niegan la posibilidad de incrementar la indemnización tasada por despido. Tal es el caso de la Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha, de 10 de febrero de 2023, al considerar, entre otros razonamientos, que: "... respecto de la constitucionalidad de fijar un sistema tasado de indemnizaciones por despido improcedente como es el que establece en la legislación española, en relación con el art. 10 del Convenio 158 de la OIT ya se pronunció el TCo en el Auto 43/2014 de 12-2-2.014 en los términos siguientes:"... tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 —que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada— se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de "una indemnización adecuada", sin precisar los elementos de determinación.

No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente (arts. 55.5 (LA LEY 16117/2015) y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LA LEY 19110/2011))."

Como se comprueba, el distinto razonamiento y solución del conflicto en sede judicial está originando una evidente inseguridad jurídica que sólo por la vía legislativa y/o mediante el criterio en unificación de doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo deberá ser zanjado.»

Jesús Lahera Forteza (Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Complutense)

«El origen de la controversia jurídica en torno a la indemnización del despido improcedente se remonta a la reforma laboral de 2012, que suprimió los salarios de tramitación, entre el despido y sentencia, y redujo la cuantía de 45 días salario/año con máximo 42 mensualidades a 33 días salario/año con máximo 24 mensualidades con un régimen transitorio de conservación de derechos indemnizatorios adquiridos. Desde entonces existe un debate sobre la insuficiencia de la indemnización del despido improcedente.

Este debate parecía zanjado con la reforma laboral de 2021, pactada entre el Gobierno, organizaciones empresariales más representativas y sindicatos más representativos, que transformó todo el sistema de contratación laboral, para reducir temporalidad y aumentar el empleo fijo, a cambio de no alterar la cuantía de la indemnización del despido improcedente.

Pero tras la reforma laboral de 2021, los sindicatos presentaron una queja ante el comité europeo de derechos sociales (CEDS) de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) (CSE) por incumplimiento de España del art. 24 CSE. Este precepto, en consonancia con el tratado OIT 158, exige a los Estados firmantes de la CSE, como es el caso de España, que establezcan una "indemnización adecuada u otra reparación apropiada" en los despidos sin razón válida, mediante "leyes y reglamentos, acuerdos sociales u otros medios apropiados" como declara su anexo I. No existe en la CSE ninguna referencia que determina criterios de cálculo ni cuantías, con una expresa remisión a las legislaciones nacionales. Los sindicatos, pese a ello, cuestionan que la indemnización legal de 33 días salario/año máximo 24 mensualidades incumple el art. 24 CSE. Esta queja sindical ante el CEDS es lo que ha revivido este debate, tras la reforma laboral pactada de 2021.

Por lo que ha trascendido ya, el CEDS, en línea con su doctrina favorable a que los Estados establezcan indemnizaciones abiertas, y no tasadas ni topadas legalmente, va a aceptar esta queja sindical. Cuando se haga pública la resolución CEDS se reavivará más el debate sobre si nuestra tasación legal de la compensación económica del despido improcedente incumple ser una indemnización adecuada o reparación apropiada en los términos del art. 24 CSE.»

Inmaculada Ballester Pastor (Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.)

«El art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) parte de un daño presunto que no tiene en cuenta elementos tales como la naturaleza del empleo, la edad del trabajador, los derechos adquiridos, la posibilidad de encontrar otro empleo, las perspectivas de la carrera, las singularidades de cada caso, las coyunturas en las que se encuentra el empleador y el empleado, así como la dimensión, la facturación, la naturaleza de la empresa o la realidad personal y familiar del trabajador.

La baremación del art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) elimina la necesidad de que el trabajador demuestre la existencia de un daño tras el despido, pero también opera en sentido contrario, dado que también queda privado de acreditar la superior cuantía del daño. Al mismo tiempo la indemnización tasada es nociva pues supone exponer a los más débiles —en términos de fijeza y antigüedad— al despido, por su menor coste y porque, respecto a los despidos con causa, existe una escasa diferencia entre el despido causal procedente: 20 días con el tope de 12 mensualidades —art. 53 ET (LA LEY 16117/2015)— respecto al despido no causal o improcedente: 33 días con el tope de 24 mensualidades —art. 56 ET (LA LEY 16117/2015)—. Igualmente, nuestro ordenamiento no cuenta con un tratamiento diferente para un despido improcedente especialmente antijurídico en el que el empleador despida con causa ficticia o sin causa, excepto en el caso del despido con vulneración de derechos fundamentales. Por eso, puede ocurrir que el pago de la indemnización tasada no cubra la totalidad de los daños que la decisión de despido hubiese podido generar en la persona del trabajador.

Frente a ello, el art. 10º del Convenio n.^o 158 de la OIT señala que: Si los organismos mencionados en el art. 8º del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

Y, en términos similares, podemos leer en el art. 24 de la CSE lo siguiente. Derecho a protección en caso de despido. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio; b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada. Igualmente, a estos efectos, el Anexo de la CSE señala también, a efectos de lo previsto en el art. 24º que: 4. Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales.

Según viene entendiendo el Comité europeo de derechos sociales en las decisiones ya adoptadas en relación con la normativa de otros países, para cumplir el art. 24 de la CSE se exige que la indemnización que se prevea por la normativa estatal tenga que ser lo suficientemente alta como para disuadir al empresario y para reparar el daño sufrido por la víctima, es decir la indemnización ha de ser disuasoria y reparadora. (Italia, Finlandia, Francia), algo que no siempre se garantizaría en nuestro art. 56 ET (LA LEY 16117/2015). Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia emanada desde este Comité, el art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) no podría alcanzar los objetivos que se derivan desde el art. 24 CSE, aunque, como veremos a continuación, no conocemos todavía el sentir del CEDS respecto a la normativa española.»

Antonio Pedrajas Quiles (Socio Director Abdón Pedrajas Littler. Profesor Derecho del Trabajo CUNEF Universidad)

«Las normas internacionales contienen una protección frente al despido difusa, sin contemplar vías de reparación concretas. Optan por una fórmula genérica, previendo el derecho de los trabajadores despidos sin causa válida, a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

Frente a este esquema, la norma interna opta por un modelo de indemnizaciones tasadas que pivota, por lo general, sobre el salario y tiempo de prestación de servicios de la persona despedida. La ratificación de España de la Carta Social Europea (revisada) (LA LEY 13243/2021), ha avivado el conflicto entre el modelo indemnizatorio tasado interno, frente a los estándares internaciones más ambiguos (indemnización adecuada/reparación apropiada). Así, se está dando algunos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia, en los que, cuando la indemnización tasada resulta notoriamente insuficiente, se fija otra superior que compense la totalidad de los daños y perjuicios causados. En todo caso, esta reparación adicional no sería automática, exigiéndose estar ante un despido claramente ilegal carente de causa; exigua indemnización tasada por falta de antigüedad o ausencia de paro del despedido; así como prueba de daño adicional del despedido.»

Elena Martín Gil (Abogada laboralista)

«El origen radica en si la legislación española actual es acorde o no a lo dispuesto en la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021), que expresamente reconoce "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada" (artículo 24), así como al Convenio 158 de la OIT (artículo 10).

El despido realizado sin causa válida en Derecho tiene unas consecuencias económicas para el empresario, efectos que están siendo examinados debido a que pueden resultar escasos tanto para la persona trabajadora como para la empresa.

La indemnización por despido improcedente, que actualmente está fijada en 33 días por año de servicio, se calcula atendiendo a dos factores: antigüedad y salario de la persona despedida. Pues bien, se está considerando que la indemnización legalmente fijada podría no tener un efecto disuasorio para el empresario ni ser suficiente para reparar o compensar a la persona despedida, sobre todo, en aquellos casos en los que se han prestado servicios por un tiempo breve.»

3º.- ¿El operador jurídico español es consciente de la relevancia de la normativa internacional y europea en materia laboral? ¿Qué valor tiene la normativa de la OIT? ¿Y la de la Carta Social Europea?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«Como ha puesto de relieve la doctrina científica (recomiendo particularmente la lectura de: "La nueva indemnización por despido improcedente: ¿cómo debe cambiar con la reprobación vinculante del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS)?", de Cristóbal Molina Navarrete; y "La indemnización por despido improcedente ante la interpretación de la carta social europea revisada (LA LEY 13243/2021): análisis de las reclamaciones colectivas presentadas por UGT y CC OO", de Monereo Pérez, José Luis y Muros Polo, Alejandro), el día 20 de marzo de 2024, el CEDS publicó sus Conclusiones 2023, dictadas con respecto a los artículos de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) (CSE) relacionados con la protección efectiva de las personas menores descendientes, la familia (incluyendo la maternidad) y las personas inmigrantes. Del amplio elenco de disconformidades del Derecho español, destaca la relativa a la protección inadecuada frente al despido durante el período de embarazo (o permiso de maternidad), cuando no es posible, material o legalmente, la readmisión, porque procedería entonces la indemnización por despido improcedente, con su cuantía tasada y topada (art. 282.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con el art. 56 ET (LA LEY 16117/2015), por lo que tal indemnización no sería conforme ni con el art. 8.2 de la CSE (el derecho de las trabajadoras a la protección frente a los riesgos para su empleo derivados de la condición de maternidad, en especial frente al de despido), ni con el art. 27.3 CSER (derecho de las personas trabajadoras con responsabilidades familiares a la igualdad de oportunidades y de trato, especialmente frente al despido) en la medida en que, al operar con automatismos, no resulta adecuada para la doble función de resarcimiento íntegro de los daños en tales casos ni disuasoria de tal tipo de decisiones sin justa causa, limitando la función judicial de fijación del resarcimiento suficiente u óptimo en tales situaciones.

Habrá que estar atento a la resolución que se dicte en los próximos meses por el CEDS y en qué manera resulta vinculante para los tribunales españoles o, bien, obligue al ejecutivo a afrontar una reforma legislativa de la indemnización del despido, atendido que la situación actual pueda resultar incluso contra legem, sin esperar a lo que resuelva el Tribunal Supremo, considerando que ya la Sala Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia n.^o 169/2023, de 2 de marzo de 2023 (LA LEY 23031/2023), dictada en recurso de unificación de doctrina con el n.^o 3972/2020, ha puesto especial énfasis en afirmar que corresponde al legislador realizar las reformas sustantivas y adjetivas adecuadas en orden a modificar el derecho positivo, evitando el choque institucional entre los poderes legislativo y judicial.

Al hilo de lo anterior y de la más que probable dificultad que puede acarrear una reforma de tal calado, el Gobierno español, en las Observaciones de 31 de enero de 2023 a la Reclamación colectiva que la UGT defiende ante el Comité de Derechos Sociales de la Carta Social Europea revisada (LA LEY 13243/2021) (CSER) para adecuar la normativa española a las exigencias de su art. 24, afirma lo siguiente: "(…) si a la hora de determinar el importe de la indemnización hubiera que tener en cuenta factores subjetivos relativos a las circunstancias personales y/o familiares de la persona despedida (como la edad, el sexo, la situación familiar o la (ausencia de) formación), por ser mayor el daño causado por el despido cuando el trabajador despedido pertenece a ciertos colectivos especialmente vulnerables en cuanto a su capacidad de encontrar un nuevo empleo —debiendo ser en consecuencia más caro el despido en tales casos—, ello sin duda afectaría a las decisiones de contratación de las empresas, que tratarían de minimizar el riesgo de afrontar una indemnización mayor, optando por contratar preferentemente a colectivos que no tuvieran asociados esos mayores costes".

Afirmando, además, que "… nuestro sistema se ajusta al art. 24 de la Carta porque los tribunales, vía control de convencionalidad, admiten la posibilidad de fijar importes indemnizatorios superiores al tasado en la ley cuando concurren circunstancias excepcionales debidamente acreditadas por el trabajador que hacen que la indemnización derivada del art. 56 del ET (LA LEY 16117/2015) resulte manifiestamente inadecuada, lo que viene a ser un espaldarazo a los criterios de los tribunales" … destacando que "… con la introducción de esta vía en el sistema español no podría considerarse contrario al art. 24 del CSER, ya que el hecho de que el propio sistema habilite a los jueces a aplicar directamente dicho precepto al enjuiciar un asunto, desplazando si es necesario la legislación nacional, es garantía de compatibilidad del sistema con dicho precepto y sus exigencias".»

Jesús Lahera Forteza (Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Complutense)

«Los tratados internacionales, como los de la OIT o la propia CSE, pueden contener preceptos de directa aplicación, por ser claros, inequívocos y aplicables a relaciones entre particulares, o preceptos que se remiten en su desarrollo a la legislación nacional sin ser aplicables a relaciones entre particulares sin la mediación del Estado (art, 30.1 Ley Tratados Internacionales 25/2014). Esta división clásica entre normas internacionales marca la jurisprudencia sobre el control judicial de convencionalidad en supuestos de contradicción entre norma nacional e internacional (STC 140/2018 (LA LEY 181538/2018) y STS, sala IV, 28 y 29 marzo 2022). Tan sólo puede operar este control judicial en preceptos internacionales claros, inequívocos en sus obligaciones y aplicables a relaciones entre particulares, y no procede en los otros preceptos internacionales que se remiten a la legislación nacional en su desarrollo.

En este escenario, cabe afirmar que el antes expuesto art. 24 CSE no es un precepto internacional claro, inequívoco en sus consecuencias, y aplicable directamente a relaciones entre particulares porque establece que la indemnización del despido improcedente sea adecuada o una reparación apropiada con una remisión literal a la legislación nacional. No se establecen cuantías ni criterios de cálculo, tampoco se determina que sean indemnizaciones abiertas, ni se impone de ninguna manera la readmisión del trabajador. Además, en la reparación del despido hay que integrar no sólo la indemnización sino también la prestación social por desempleo. Hay Salas Sociales de Tribunales de Justicia (Cataluña, País Vasco) que, sin embargo, están aplicando directamente el art. 24 CSE, aceptando indemnizaciones por encima de la tasación legal, mientras que la gran mayoría lo descarta con estos razonables argumentos. Tendrá que ser la sala Social del Tribunal Supremo (TS) quien decida esta controversia jurídica internacional de control judicial de convencionalidad.

La decisión del CEDS, que parece va a cuestionar que España incumple el art. 24 CSE, no es, conforme a lo previsto en la CSE, vinculante, siendo un informe que se traslada al Consejo de Europa para que emita una recomendación al Estado para efectuar un posible cambio normativo (art. 25 parte IV CSE y protocolo de reclamaciones colectivas, en especial art. 9). No es, por tanto, jurisprudencia vinculante para los jueces, como ha aclarado ya la sala IV del TS (ATS 4 noviembre 2015, 7 febrero 2017), sino meras recomendaciones a los Estados. En consecuencia, la decisión del CEDS en esta materia no altera lo dicho sobre el control judicial de convencionalidad y la ausencia de aplicación por el juez nacional directamente del art. 24 CSE con esta doctrina de indemnizaciones abiertas. En todo caso, de nuevo, tendrá que ser la sala social del TS quien aclare esta cuestión en una sentencia.»

Inmaculada Ballester Pastor (Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.)

«Acerca de la jerarquía de normas y la posición de los Tratados internacionales hay que traer a colación tanto el art. 96 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), precepto que consagra un modelo monista, como el art. 31º de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre (LA LEY 18093/2014), sobre Tratados y Convenios internacionales, disposición que señala que: Las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto entre ellas, salvo las normas de contenido constitucional.

El Convenio n.^o 158 de la OIT sí forma parte de nuestro ordenamiento jurídico al haber sido ratificado por España por instrumento de ratificación de 22 de junio de 1982, BOE de 29 de junio de 1982. Como es sabido, el control de su cumplimiento por nuestro país se lleva a cabo a través del Control de la aplicación de las normas internacionales del trabajo mediante solicitud directa (CEACR) previa presentación de Memorias. La última solicitud directa en relación con el Convenio n.^o 158 para España se produjo en la 106ª reunión CIT (2017), y la misma estaba relacionada con el art. 7º de este Convenio. Pero no existe ningún organismo que sancione el incumplimiento de los preceptos de Convenios de la OIT aún ratificados. Tampoco son muchas las Sentencias que aplican directamente los preceptos de los Convenios de la OIT, exigiéndose en muchas ocasiones un desarrollo legislativo de tales mandatos. Como excepción reseñable, no obstante, contamos con la STSJ (Social) de Baleares n.^o 68/2023, de 13 de febrero, pronunciamiento que aplica directamente el art. 7º de este Convenio y declara la improcedencia del despido por no acatar sus dictados.

La Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021), por su parte, fue firmada por nuestro país en Estrasburgo el 23 de octubre de 2000 y España manifestó expresamente su consentimiento a regirse por lo dispuesto en la CSE, revisada, el 17 de mayo de 2021. La CSE se publicó en el BOE de 11 de junio de 2021, ha entrado en vigor el 1 de julio de 2021 y nuestro país ha aceptado, también, garantizar los 31 derechos que reconoce la Carta y se ha mostrado conforme con la supervisión de sus obligaciones contraídas en la CSE por el Comité europeo de derechos sociales, según lo que establece el procedimiento recogido en el Protocolo adicional a la CSE con fecha de efectos de 1 de julio de 2021. Este Protocolo legitima a determinadas organizaciones internacionales y organizaciones nacionales representativas de trabajadores y empleadores para presentar reclamaciones ante el Comité europeo de derechos sociales referidas a disposiciones de la CSE cuya aplicación no esté siendo garantizada conforme a la legislación de un estado firmante de la CSE.

Hace pocos meses el posible incumplimiento del art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) por el art. 24º de la CSE ha recobrado actualidad porque el sometimiento a este Protocolo por parte de la normativa nacional ha dado lugar a la presentación de dos reclamaciones colectivas cuya respuesta todavía desconocemos —aunque se ha emitido ya en marzo de 2024—. Pero lo más probable es que el Comité concluya que nuestro art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) sí infringiría el art. 24º de la CSE, pues solo así el Comité no se alejaría de decisiones previas en las que se han analizado reclamaciones colectivas procedentes de otros países con regulaciones similares a la contenida en nuestro art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) —Italia, Finlandia, Francia—.

Sobre el carácter vinculante de las decisiones del CEDS no debe haber duda alguna, ni tampoco sobre el hecho de que su doctrina se considere jurisprudencia y haya de ser tenida en cuenta como tal, a pesar de que estemos acostumbrados a ver cómo se hace de menos a la doctrina del CEDS frente a la emanada del TEDH: así ocurre, por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2023, n.^o 4130/2023 (LA LEY 267897/2023).»

Antonio Pedrajas Quiles (Socio Director Abdón Pedrajas Littler. Profesor Derecho del Trabajo CUNEF Universidad)

«La ratificación por España de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) (CSE) y el Convenio 158 OIT, los incorpora a nuestro ordenamiento, facultando a los jueces a aplicarlos directamente, cuando contravengan las normas nacionales. El principio de supremacía de las normas internacionales, así lo avala. Esta técnica de revisión de la adecuación de normas nacionales e internacionales se conoce como control judicial de convencionalidad. Sería viable un control de las normas de despido, pero, en mi opinión, no se dan las condiciones. España cumple con las normas internacionales que, además, no son directas, claras y precisas, remitiéndose a la legislación nacional. Así lo sostuvo el Gobierno de España, en sus sólidas alegaciones frente a la queja sindical ante el CEDS.

La decisión del CEDS vendría a cuestionar tal conclusión, afirmando la falta de adecuación del sistema indemnizatorio a la norma internacional. Sin embargo, compete al Tribunal Supremo y no al CEDS, realizar el control de convencionalidad. Ello debido a que las decisiones del CEDS no operan como jurisprudencia, no quedando los jueces nacionales obligados a aplicarlas. Son recomendaciones que no establecen obligaciones internacionales imperativas de reforma de la normativa interna por despido.»

Elena Martín Gil (Abogada laboralista)

«El operador jurídico español es plenamente consciente de la relevancia de la normativa europea e internacional en materia laboral, siendo reflejo de ello el impacto de esta normativa en la escena política, así como en algunas de las resoluciones judiciales más recientes, como por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 5 de marzo de 2024 (rec. n.^o 3817/2023 (LA LEY 53777/2024)), donde se examina el papel de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021) y de a quién corresponde realizar el juicio de convencionalidad.

Respecto a la normativa de la OIT, se ha visto en la práctica que, aunque los tratados internacionales tengan una eficacia directa lo cierto es que se han de interpretar por los órganos judiciales.

En cuanto a la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021), al haber sido ratificada por España, se reconoce la competencia del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) como máximo órgano de interpretación de la Carta. Esto ha despertado el debate de la indemnización por despido dado que este órgano ha analizado legislaciones nacionales de varios Estados que habían ratificado esta Carta en materia de despido, criticando que limitaran las indemnizaciones, por incompatibilidad con el artículo 24 de la Carta, que establece lo siguiente:

"Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: (…)

b) El derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada. (…)"

Por este motivo, las confederaciones sindicales más representativas (CCOO y UGT), presentaron en 2022 reclamaciones colectivas ante el CEDS, con la pretensión de que se evaluase la legitimidad del sistema indemnizatorio español. El CEDS admitió a trámite estas reclamaciones, encontrándose pendiente de resolución (que se estima para principios de 2025).

No obstante, la expresión "adecuada" no es exclusiva de esta Carta del Consejo de Europa, sino que aparece en multitud de tratados internacionales de Derechos sociales, como, por ejemplo, el artículo 30 de la Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales:

"Todo trabajador tiene derecho a la protección contra el despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y las leyes y prácticas nacionales.

Con miras a garantizar el ejercicio efectivo del derecho de protección de los trabajadores en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: (…)

b. el derecho de los trabajadores cuyo empleo se rescinda sin una razón válida para una compensación adecuada u otra reparación apropiada."»

4º.- En una cuestión económicamente tan relevante como la indemnización por despido es imprescindible ofrecer seguridad jurídica a todo el mercado laboral. ¿Cómo sería posible? ¿Hay que adecuar la normativa? ¿Reformar el Estatuto de los Trabajadores? ¿Algún otro texto legal o reglamentario?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«Para diversos sectores de la doctrina científica, aun cuando sea oportuna una reforma en cuanto a la indemnización por despido, debe atenderse a criterios objetivos que determinen con precisión cómo calcular su importe, remitiéndose, por ejemplo, a un importe mínimo o al mayor o menor perjuicio que represente el despido al trabajador o a la mayor o menor gravedad en el incumplimiento legal por parte del empresario, tomando como ejemplo la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000), sin dejar en manos de los jueces los elementos subjetivos que cuantifiquen el cómputo indemnizatorio, para evitar desigualdades no queridas ni deseadas.»

Jesús Lahera Forteza (Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Complutense)

«La seguridad jurídica en la determinación de la indemnización del despido, tanto en el despido objetivo como en los despidos improcedentes, tiene enorme relevancia porque permite previsiones y certidumbres en la contratación laboral, especialmente la indefinida, aumentada significativamente en la reforma de 2021. La indemnización tasada y topada, con criterios objetivos de años de servicio y salario, es, por ello, el sistema habitual en Europa y fuera de Europa, pese a esta doctrina del CEDS. Y es, en España, un sistema consolidado desde hace décadas y, hasta ahora, no cuestionado.

La indemnización tasada y topada en el despido improcedente beneficia al trabajador, que no debe acreditar el daño real de su extinción contractual, lo que le permite ir acumulando mochilas indemnizatorias. Protege, a su vez, a la empresa, que contrata con una regulación de cuantías ciertas y previsibles de indemnizaciones del despido improcedente para todos, con efecto neutro en las decisiones de contratación laboral. Y protege a todo el sistema judicial, evitando sobrecargas de pleitos de indemnizaciones abiertas, que desbordarían el orden social, pues esta tasación facilita negociaciones y pacto extintivos entre empresas y trabajadores. El efecto positivo en la Economía va de suyo, porque es una regulación que beneficia a todas las partes implicadas.

Por tanto, no sería aconsejable, en medio de este debate, que antes ha sido contextualizado, efectuar una reforma que pase de indemnizaciones tasadas y topadas a otro de indemnizaciones abiertas o que combine la tasación con cuantías adicionales abiertas reparadoras. No parece, además, tras el equilibrio alcanzado de la exitosa reforma laboral 2021, que ha reducido la temporalidad laboral a medias europeas, tocar esta pieza del sistema, como se concluyó en el acuerdo social de entonces.

Quizás el problema no esté tanto en la improcedencia como en la nulidad de despido. En los ya expuestos supuestos legales de nulidad extintiva la consecuencia legal es la readmisión del trabajador (art. 56 ET (LA LEY 16117/2015)). En muchas ocasiones, es el propio trabajador quien no quiere volver a su empresa, lo que complica la aplicación de la sentencia. Sería razonable dar al trabajador en el despido nulo el derecho a elegir entre la indemnización de despido improcedente o la readmisión, y a solicitar si lo acredita una indemnización adicional por vulneración de sus derechos fundamentales, como ya estima la jurisprudencia, que podría también tasarse o determinarse con criterios objetivos.»

Inmaculada Ballester Pastor (Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.)

«Actualmente las limitaciones que presenta el art. 56 ET para adecuarse al art. 24 CSE se están solventando a través de la aplicación por los Tribunales del control de convencionalidad, aunque los pronunciamientos que conceden una indemnización adicional son escasísimos —dos o tres hasta hoy, que yo haya conocido—.

A este respecto, tal como señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 140/2018, de 20 de diciembre (LA LEY 181538/2018), la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional, y dicho control implica que cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, sino su mera inaplicación al caso concreto. Como ejemplo de este control de convencionalidad, en relación con el cumplimiento de la CSE, encontramos la STS n.^o 268/2022, de 22 de marzo (LA LEY 42038/2022).

Ha sido precisamente la puesta en práctica de dicho control de convencionalidad lo que ha llevado a que el que la STSJ de Cataluña de 30 de enero de 2023— en tiempos COVID, y con apoyo en la vulneración de la normativa internacional antedicha— reconozca el pago de una indemnización adicional por despido improcedente a una trabajadora despedida, una vez se comprueba la existencia de un daño extra y cuantificable derivado de que el despido improcedente provoca la exclusión de la trabajadora despedida del ERTE y la pérdida del desempleo a la que sí habría tenido derecho si hubiera permanecido en la plantilla, ascendiendo dicha indemnización a la cuantía del desempleo que la trabajadora hubiera podido percibir de haber seguido contratada y poder sumarse al ERTE.

Recientemente, también la STSJ de 23 de abril de 2024 del País Vasco confirma la sentencia del Juzgado de lo Social de Éibar de 28 de noviembre de 2023 añadiendo a la indemnización tasada del art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) una reparación apropiada en un caso en el que el recurrente habría renunciado a un empleo indefinido para aceptar el trabajo ofertado y tras un mes de trabajo la empleadora extingue el contrato ofreciendo una indemnización tasada de 493,49 euros. La Sala concede al trabajador una indemnización adicional que consiste en el pago del salario de un año.

Hasta que el art. 56 ET (LA LEY 16117/2015) no se altere podrá haber supuestos en los que el control de convencionalidad permitirá conceder una indemnización superior a la tasada para cumplir con los requerimientos del art. 24º CSE. Y ello ocurre cuando aparecen circunstancias en las que la decisión de la empresa genera un daño desproporcionado que no puede repararse con esa exigua indemnización. Además, hasta el momento, las circunstancias de cada caso y si se ha podido cuantificar el daño sufrido, han sido los dos elementos clave para la concesión de tal indemnización; si esa cuantificación no es posible es más arriesgado conceder tal indemnización, a no ser que ésta se otorgue de acuerdo con un baremo que resulte objetivo, para lo que serviría, por ejemplo, acudir a la cuantía de las sanciones muy graves que aparecen reguladas en la LISOS.»

Antonio Pedrajas Quiles (Socio Director Abdón Pedrajas Littler. Profesor Derecho del Trabajo CUNEF Universidad)

«Bajo mi punto de vista, España, que está vinculada por estos tratados internacionales, cuenta, con una normativa interna adecuada a las exigencias internaciones, que protege a los trabajadores frente al despido. Me remito al anterior esquema interno descrito, que mejora en mucho las ambiguas previsiones de las normas internacionales.

La alternativa de ir a un sistema de indemnizaciones abierto, facultando a los jueces a modularlo atendiendo a las circunstancias concurrentes (edad, ausencia desempleo, exigua indemnización, daños, etc.), debe partir de una decisión política, no siendo un efecto directo derivado de las normas internacionales, que España cumple. Este es el verdadero trasfondo que subyace, estando fuertemente cuestionado por algunos sectores nuestro sistema de indemnización tasada. Si acaso, se podría valorar fijar un mínimo de indemnización (por ejemplo, 30 días de salario), con independencia del periodo de prestación de servicios. Con ello, se solventaría la problemática de las exiguas indemnizaciones de empleados con escasa antigüedad. Actualmente, alcanzar una indemnización equivalente exige casi un año de prestación de servicios.»

Elena Martín Gil (Abogada laboralista)

«A la hora de llevar a cabo cualquier reforma jurídica, resulta fundamental garantizar la seguridad jurídica de todos los operadores del mercado laboral. Para conseguir tal extremo, respecto a una hipotética reforma de la indemnización por despido, lo más sencillo es mantener un sistema como el actual, en el cual la indemnización consista en una cuantía que dependa exclusivamente de criterios objetivos, como son el salario y la antigüedad de la persona trabajadora, ajustándose quizá el modelo para modificar los días de salario por año de servicio en caso de despido improcedente.

En este sentido, si se introdujese una indemnización adicional a la actualmente tasada, su cuantía y supuestos de aplicación deberían reflejarse en la norma.

Hay que tener en cuenta que, si la cuantía de la indemnización por despido no puede conocerse previamente por el empresario, sino que responde a circunstancias subjetivas de cada trabajador, a valorar por el Poder judicial, el efecto en el mercado laboral puede ser justamente el contrario al buscado por el legislador. Y es que, aquellas personas con circunstancias económicas o sociales más complicadas, pueden tener aún más difícil el acceso al trabajo, ya que muchas empresas no se atreverán a contratarlos ante el elevado (e incierto) coste que puede suponer un eventual despido.»

5º.- ¿Quién debe determinar si una indemnización es «exigua» o ausente de efecto «disuasorio»? ¿Los tribunales? ¿Es posible introducir criterios generales o hay que ir caso a caso?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«Partiendo del convencimiento, reiterado por los profesionales del Derecho laboral, de que una indemnización basada en las circunstancias subjetivas y personales de los trabajadores implicaría no solo una fuente de conflictos judiciales, sino una inseguridad jurídica en cuanto a la cuantía de la indemnización por improcedencia, deberá tenerse muy en cuenta factores de naturaleza objetiva, o bien incrementando el número de días y el tope de la indemnización vigente, recuperando el importe existente con anterioridad a febrero de 2010, consistente en 45 días por año de servicios con un máximo de 42 mensualidades e, incluso acompañado con el abono de los salarios de tramitación.

En definitiva, se trata de pasar del actual modelo en que la indemnización se cuantifica en base en los parámetros de antigüedad y salario, a otro en que tales parámetros sean el resarcimiento económico y el efecto disuasorio, por medio de una indemnización adecuada u otra reparación apropiada, siguiendo el mandato del art. 24 CSE.

Con todo, algunos autores ("Despido y Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021): una defensa de la indemnización tasada", de Antonio Pedrajas Quiles) sostienen que el actual sistema ofrece previsibilidad, certidumbre y seguridad jurídica, resultando ventajoso para aquellos trabajadores que, por ejemplo, no consigan acreditar daños. Reduce la judicialización de asuntos, fomentado el acuerdo como vía de evitación de conflicto. Evita desigualdades, partiendo de criterios objetivos de cálculo. Limita los efectos contraproducentes de los sistemas de indemnizaciones abiertos, que inciden negativamente en la contratación de colectivos propensos a obtener mayores indemnizaciones Y, ofrece al trabajador despedido una amplia cobertura en materia de desempleo.»

Jesús Lahera Forteza (Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Complutense)

«Como se ha razonado con anterioridad, no cabe control judicial de convencionalidad en el art. 24 CSE. No debe ser el juez quien determine si una indemnización es baja o alta, debe aplicar la Ley vigente, ni dar un efecto disuasorio a la compensación económica extintiva, apartándose de la Ley vigente. Esta doctrina, que viene del CEDS (que no es jurisprudencia), no debe ser aplicada por los jueces, por lo antes expuesto. Corresponde al Estado valorar si las indemnizaciones son bajas o altas, o introducir este factor disuasorio, y hacer, en su caso, un cambio normativo, con las mayorías parlamentarias necesarias para ello. Me remito a la respuesta 4º en este sentido, donde no creo sea aconsejable una reforma de indemnizaciones abiertas o adicionales en los despidos improcedentes.»

Inmaculada Ballester Pastor (Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.)

«La obligación de que en algunos supuestos pueda llegar a abonarse por la empresa esa indemnización disuasoria y reparadora quedaría en manos de los Tribunales, porque ello es lo que se deriva de la aplicación del control de convencionalidad, tal como se ha visto; y a este control de convencionalidad no puede ponerse fin —al menos de momento—. Sí no pudiera cuantificarse debería recurrirse a criterios objetivos bien delimitados.»

Antonio Pedrajas Quiles (Socio Director Abdón Pedrajas Littler. Profesor Derecho del Trabajo CUNEF Universidad)

«La doctrina judicial favorable al control de convencionalidad en indemnización por despidos improcedentes, está otorgando indemnizaciones complementarias a la legal tasada cuando se trate de despidos claramente ilegales, es decir, carentes por completo de una causa habilitante. El problema de este planteamiento es la dificultad de distinguir entre una causa no probada, y una causa falsa o en fraude de ley.

Además, se exige una notoria y evidente insuficiente de la indemnización, por exigua al tener la persona despedida poca antigüedad, o no contar con carencia suficiente para el acceso al desempleo. Finalmente, se exige al demandante una prueba del daño adicional (daño emergente, lucro cesante y daño moral).»

Elena Martín Gil (Abogada laboralista)

«Al hilo de la pregunta anterior, reiterar que la indemnización por despido debería responder a criterios generales fijados en la ley, con el fin de evitar arbitrariedades, preservar la igualdad de partes en el procedimiento y evitar situaciones de indefensión derivadas de la inseguridad jurídica que provocaría el atender «caso a caso». En definitiva, donde no distingue la ley no han de distinguir los tribunales.»

6º.- En ciertos sectores se da por hecha la reforma de la legislación laboral. ¿Será así? ¿Qué impacto económico, judicial o social tendrá? ¿Qué valoración se hace del horizonte laboral en este asunto?

Pedro Tuset del Pino (Magistrado)

«Ante todo, deberemos estar atentos a la resolución definitiva del CEDS y de cuál sea la reacción de patronal y sindicatos. Ante la eventualidad de que dicha resolución no sea vinculante, aunque sí orientativa, el gobierno deberá decidir si acomete la reforma legislativa en materia de indemnización por despido o, bien, esperar a que resuelva en unificación de doctrina la Sala Social del Tribunal Supremo estableciendo su criterio.

De adoptarse un modelo que encarezca, en conjunto, el quantum de las indemnizaciones puede dar lugar al efecto perverso de una desaceleración en la contratación de trabajadores. Bajo mi particular criterio, sería más oportuno establecer un importe mínimo indemnizatorio en aquellos casos de extinción fraudulenta de contratos de trabajo de duración determinada, por ejemplo, de hasta 12 o 24 meses, como elemento reparador de los perjuicios irrogados al trabajador despedido y como freno a determinados comportamientos patronales.

Hasta la fecha, el Grupo Parlamentario Mixto ha elaborado una "Proposición de Ley del Estatuto de las Trabajadoras y Trabajadores", publicada en el BOCG núm. 108-1, de 10 de mayo de 2024 que incorpora la indemnización adicional.

Debe advertirse que en dicha propuesta legislativa – que, por cierto, obliga al empresario con anterioridad a la notificación del despido a la apertura de un expediente contradictorio en el que serán oídos el trabajador o trabajadora interesada y los integrantes de la representación de los trabajadores de la empresa – el despido sólo puede ser calificado "ajustado a derecho" cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, o "nulo" cuando no se acredite el incumplimiento alegado o no se cumplan los requisitos formales contemplados por ley o convenio colectivo, contemplándose en este último supuesto que el trabajador, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la reincorporación a su puesto de trabajo o el abono de una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, es decir, en el monto indemnizatorio anterior a la reforma operada en el año 2012, pudiendo el trabajador solicitar, en su demanda de despido, que, habida cuenta las circunstancias concurrentes tales como su edad, su nivel formativo o sus dificultades de empleabilidad, se fije en sentencia una indemnización superior a la indicada anteriormente.

Como se comprueba, no es más que el pistoletazo de salida de un recorrido legislativo que se aventura interesante.»

Jesús Lahera Forteza (Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Complutense)

«La reforma del despido, tras la decisión CEDS explicada, no será fruto de una obligación internacional vinculante, que no existe en el caso. Será, en todo caso, resultado de una decisión política que necesita de mayorías parlamentarias que respalden el hipotético cambio normativo de la indemnización del despido. Por tanto, ni es previsible, ni mucho menos segura, esta reforma de la legislación nacional.

El impacto económico, social y judicial de una reforma que cambiara el sistema a indemnizaciones abiertas, o adicionales sin tope, sería enorme, y negativo, por todo lo explicado en la pregunta 4 a la que me remito. Es aconsejable mantener una indemnización tasada y topada, y las cuantías actuales fueron consensuadas en la reforma laboral 2021 que no las alteró a cambio de impulsar el contrato indefinido, como está sucediendo.

Sería importante, como se ha dicho, una sentencia de la sala IV del Tribunal Supremo que descartara el control judicial convencional del art. 24 CSE y se apartara de la doctrina no vinculante del CEDS, por seguridad jurídica, conforme al Derecho Internacional. Ello cooperaría mucho a centrar y serenar este debate jurídico con un trasfondo claramente político.»

Inmaculada Ballester Pastor (Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.)

«Las posibilidades que habría para introducir una reforma legal consensuada serían muchas, pero entiendo que debiera introducir cuantías indemnizatorias que jueguen sólo en determinados casos. Han sido muchas las propuestas que han aparecido encima de la mesa, entre las que destaca el recuperar los salarios de tramitación o la readmisión —de conformidad con el Convenio n.^o 158 de la OIT—, yo me decantaría, más bien, por abonar, según los casos, un mínimo, que se podría quedar en 3 o 6 meses de salario.

La reforma legal si efectivamente se lleva a cabo será compleja porque existen muchas resistencias a la misma pues supondría, a la postre, elevar los pasivos laborales y, en definitiva, afectaría a todas las empresas; no obstante, establecer criterios y parámetros objetivizados que tengan en cuenta los colectivos hasta ahora olvidados evitaría que las empresas tomen decisiones que resultan altamente nocivas para los trabajadores, y equilibraría a las dos partes. La presunta pérdida de seguridad jurídica no sería tal porque sería un coste conocido por las mercantiles que entraría a formar parte de su nueva realidad legal.

En definitiva, diseñar una indemnización diferente a la actual será todo un reto. La misma ha de servir para equilibrar con cautela y sin excesos las dos partes del contrato de trabajo, pero, para ello ha de trazarse con criterios objetivos conocidos: sólo entonces podría ser capaz de aumentar la seguridad jurídica cumpliendo la normativa internacional.»

Antonio Pedrajas Quiles (Socio Director Abdón Pedrajas Littler. Profesor Derecho del Trabajo CUNEF Universidad)

«La reforma de nuestro modelo de indemnizaciones por despido improcedente, debe partir de una decisión política, de darse las mayorías parlamentarias exigibles, y no de una falta de adecuación de la norma interna a la norma internacional. En todo caso, es imprescindible que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre esta cuestión, confirmando o no, la adecuación a la norma internacional de nuestro marco indemnizatorio.

En cuanto al modelo indemnizatorio, personalmente abogo por un sistema de indemnizaciones tasado. Ofrece previsibilidad, certidumbre y seguridad jurídica. Es ventajoso para aquellos trabajadores que, por ejemplo, no consiguieran acreditar daños. Reduce la judicialización de asuntos, fomentado el acuerdo como vía de evitación de conflicto. Evita desigualdades, partiendo de criterios objetivos de cálculo. E, igualmente, limita los efectos contraproducentes de los sistemas de indemnizaciones abiertos, que inciden negativamente en la contratación de colectivos propensos a obtener mayores indemnizaciones.»

Elena Martín Gil (Abogada laboralista)

"Lógicamente, hasta que una norma no se publica en el BOE no hay que darla por hecho, puesto que son muchos los motivos por los que puede bloquearse su tramitación. A pesar de ello, es cierto que la idea de recuperar la indemnización por despido de 45 días por año trabajado está muy presente en el debate político últimamente, habiéndose registrado incluso una proposición de ley en el Congreso de los Diputados para reformar el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en dicho sentido, además de la polémica equiparación de la figura del despido improcedente con la del despido nulo.

Dicha reforma tendría una gran repercusión en todos los ámbitos: económico, judicial y social. En el plano económico, supondría un aumento del coste para el tejido empresarial y una garantía económica para el trabajador, quien, en caso de perder el empleo por despido injustificado, podría solventar desde una mejor posición el tránsito hacia un nuevo empleo. Desde el punto de vista judicial, los jueces y magistrados deberían comenzar a modificar sus pronunciamientos en atención a una nueva regulación legal. Y, en el plano social, supondría una revolución absoluta que, a mi parecer, dejaría poco margen de maniobra en la negociación colectiva entre sindicatos y patronales.

En mi opinión, y teniendo en cuenta la estructura empresarial que sustenta las relaciones laborales en nuestro país, se deberían valorar diferentes horizontes, pues la reforma bien podría valer para disuadir al empresario español de realizar despidos sin causa, pero también podría suponer una disminución de la contratación, con el correspondiente sobreesfuerzo que esta reducción tendría en las personas trabajadoras.»