La Audiencia de Burgos estima el recurso de la defensa para revocar la aplicación de la agravante de homofobia y rebajar la pena por el delito de lesiones de dos años de prisión a nueve meses.
Para la aplicación de esta circunstancia agravante, se debe probar la intencionalidad; requiere la evidencia de que el hecho delictivo obedece a razones contrarias a los principios de igualdad, dignidad personal y tolerancia que exige la convivencia social; se debe probar cuál fue la intención del autor, que supone a su vez probar el conocimiento de que la víctima era homosexual, y la voluntad de llevar a cabo la acción por razones homófobas, lo que en el caso, el Juzgador de instancia consideró privado por indicios que ahora la Audiencia descarta.
Aunque pudiera ser cierto que el acusado le golpeó en el rostro a la víctima al tiempo que le llamaba "maricón", no solo de ello puede darse por probado que conociera su condición de homosexual.
En opinión de la Audiencia, y dado que la intención "no se puede fotografiar", la agravante exige la prueba plena tanto del hecho y la participación del acusado, como de la condición de la víctima y la intencionalidad del autor, elemento este último de carácter subjetivo relativo al móvil de causar discriminación y agredir por ser la víctima homosexual y conocer tal circunstancia, que es lo que determina la discriminación por razón de condición sexual, conocimiento que, en el caso, no queda probado.
Acusado y víctima no se conocían con anterioridad y aunque pudiera presumirse exteriormente su condición sexual de una forma inequívoca, lo relevante no es tanto probar la condición de la víctima, si era homosexual o no, sino en si el sujeto activo así lo creía cuando cometió la agresión y esa fue la finalidad o razón de su ataque.
En el caso, existiendo una duda razonable sobre la intencionalidad discriminatoria por razón de sexo en la actuación del acusado, en aplicación del principio "in dubio pro reo", la Audiencia estima el recurso y decide no aplicar la agravante.