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I. El juicio de precario

En este primer apartado se explicará el concepto de precario y del juicio de precario para proceder con la ejecución hipotecaria y el estudio de la doctrina jurisprudencial que ha aclarado cuando debe seguirse uno u otro procedimiento para recuperar la posesión.

1. El precario

El precario es una institución con escasa regulación legal, ya que solo se encuentran referentes normativos de la misma en el art. 250.2º de la LEC (LA LEY 58/2000), en el art. 1.750 del CC (LA LEY 1/1889) e, indirectamente, en el art. 41 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946).

Su desarrollo se ha producido, primordialmente, a través de los pronunciamientos judiciales, así la STS de 30 de octubre de 1.986 dice: «(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958, que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1565 de la LEC, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho».

En la doctrina española predomina una tendencia que no considera al precario como tal contrato, sino como un mero hecho. Así, podemos conceptualizar al precario como aquella situación posesoria en la que se encuentra quien detenta un bien de manera gratuita y con obligación de retornas ese bien a su titular cuando se lo reclame. En el art. 1750 CC (LA LEY 1/1889) se regula una de las posibles causas de esa detentación posesoria, que es la existencia de un contrato de comodato.

El concepto de precario elaborado por el Tribunal Supremo comprende casos de posesión concedida, de posesión tolerada y de posesión sin título:

• – La posesión concedida tiene su causa en una concesión graciosa, que supone un título contractual que legitima al precarista en su posesión precaria, si bien se extingue al producirse la revocación del concedente.
• – En la posesión tolerada, hay una situación iniciada por el precarista sin previa concesión o voluntad expresa, pero que implica una actitud de condescendencia o de beneplácito, que es también revocable en cualquier tiempo.
• – Por último, se suelen colocar dentro del concepto de precario, a efectos sobre todo de otorgar la acción de desahucio y evitar que el dueño tenga que acudir a una acción reivindicatoria, los supuestos de posesión sin título, aunque en rigor tales hipótesis desbordan por completo el genuino concepto del precario. Desde este punto de vista, se consideran precaristas los poseedores que carecen completamente de título y también aquellos otros que tuvieron título para poseer, cuando el título ha perdido su eficacia con posterioridad. Por todo ello, advierten Díez Picazo y Gullón, puede decirse que el precario se califica más por sus efectos que por la causa de los mismos. En todo caso, para que se pueda hablar de precario es requisito la falta de pago de merced. Es muy numerosa la jurisprudencia recaída en torno a supuestos en que existían prestaciones a cargo del precarista. Si estas prestaciones se hacen a título de merced o como pago de lo concedido, no hay precario. En cambio, puede haberlo si el poseedor pagaba cantidades que no constituían contraprestación por el uso (y. gr.: recibos de luz, gastos de sostenimiento, etc.).

2. Acción precario

La LEC y la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), y a partir únicamente de la presunción iuris tantum que se desprende de la inscripción, proporcionan al titular del derecho real inscrito un procedimiento especial y sumario destinado a conseguir la plena efectividad del derecho cuya titularidad ostenta y en el modo y forma en que se incorpora a los asientos registrales. El procedimiento de referencia, de carácter especial —limitado a la cobertura de los derechos reales inscritos—, cautelar —por permitir la adopción de medidas o cautelas de este orden (el art. 441.3 de la Ley procesal dispone que el tribunal, tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere)—, y sumario —establece numerus clausus de causas en que la oposición puede sustentarse, y no produce los efectos de la cosa juzgada material—, persigue la protección de quien se sitúe bajo la tutela o abrigo de la institución registral, cuyo alcance en el derecho español, por su carácter meramente declarativo, gana escasa eficacia.

Más precisamente por ello ha de permitir, como permite, medios de oposición que facultan al contradictor para acreditar que el Registro y la realidad no coinciden, que los derechos que proclaman los libros o asientos no pertenecen a aquellos que en ellos se identifican, que los actos materiales posesorios no se ejercitan en la finca propiedad del titular registral, o, en fin, y como es el caso, que el demandado posee la finca o disfruta el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que esta deba perjudicar al titular inscrito.

La acción del art. 41 LH determina con carácter general la posibilidad de acudir, con fundamento en un título inscrito, a un proceso de ejecución en el que se verifiquen las relaciones materiales para la efectividad del título; tal proceso tiene por objeto eliminar la oposición a los derechos que de dicho título inscrito se derivan o las perturbaciones de su ejercicio, según se evidencia del primer inciso del precepto, al desprenderse del mismo la ausencia de una finalidad declarativa.

La repetida acción, que reitera la tradicional presunción posesoria a favor del titular inscrito (art. 38 del mismo texto), se cimienta en la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, pues si bien han de presumirse concordantes Registro y realidad extrarregistral, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece al titular en la forma determinada en el asiento respectivo, no lo es menos que dicha presunción tiene carácter iuris tantum. De ahí la posibilidad de oponerse a la pretensión protectora por unos motivos concretos y limitados.

Son presupuestos necesarios para la viabilidad de esta acción real, según se desprende del precepto citado en relación con los arts. 137 (LA LEY 3/1947) y 138 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) , los siguientes:

• a) Que el demandante inicial tenga inscrito a su nombre en el Registro, el dominio o derecho real cuya tutela solicita, en asiento vigente y sin contradicción, acreditándose dichos extremos mediante la correspondiente certificación registral.
• b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o perturbación.
• c) Que no proceda o se desestime la causa o causas de oposición que la persona contra quien se dirija la acción haya podido alegar, causas que taxativamente fijaba el art. 41 de la LH, y que actualmente se contienen, como se dijo, en el artículo 444.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

Pues bien, de conformidad con el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000), si la parte demandante ha acredita la propiedad de la finca aportando por ejemplo nota simple del Registro de la Propiedad correspondiente. Y si bien la parte demandada pudo reconocer estar ocupando la vivienda, pero no aporta contrato alguno al respecto o documento acreditativo de la posesión. Acreditada la propiedad del bien inmueble por parte de la demandante, es por lo que procedería estimar la demanda habiendo lugar al desahucio.

Así, el dueño, el usufructuario o la persona con derecho a poseer la finca puede instar su recuperación en este procedimiento. Además, téngase en cuenta que de acuerdo con el art. 675 LEC (LA LEY 58/2000) cuando el ocupante es un deudor hipotecario se dispone de un año para instar la entrega que prevé este precepto.

Interesa traer a colación la STS de 10 de noviembre de 2022 (1) en la que se recurrió en casación un caso en el que habían transcurrido más de 7 años desde que se dictó el auto de ejecución hipotecaria cuando se presentó la demanda de desahucio por precario. Según el TS el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición de precarista, que le legitima para sufrir la carga de este proceso y determinar la viabilidad de la acción deducida en la demanda.

Añade que el juicio de precario tiene naturaleza plenaria y que por ello cabe alegar y debatir la aplicabilidad de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social (2) y se concluye, por tanto, la idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario (su título dominical se gestó fuera de ese cauce procesal). Es un tercero cuya buena fe se presume y contra el que el demandado podrá hacer valer su título dominical para permanecer en el inmueble. En este supuesto el demandado argumento que la tramitación por el juicio de precario (art. 250.1.2 LEC (LA LEY 58/2000)), hacía decaer la posibilidad de proteger el lanzamiento del deudor hipotecario, en situación de vulnerabilidad porque no se lo podría aplacar la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), pero el Alto Tribunal declara que no se puede llegar a tal conclusión dada la naturaleza plenaria de este procedimiento en el que cabrá alegar y debatir en ese procedimiento la concurrencia de los requisitos del art. 1 de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013).

3. La ejecución hipotecaria

Se entiende por ejecución hipotecaria aquel proceso en que se ejecuta una hipoteca (inmobiliaria, mobiliaria o naval) o una prenda sin desplazamiento de la posesión. En este trabajo, por el objeto del mismo, nos centraremos en la hipoteca inmobiliaria.

El acreedor hipotecario cuyo crédito no ha sido satisfecho tiene dos posibles acciones: La personal, derivada del crédito y la acción real hipotecaria. Esto le permite acudir a diversos procedimientos:

• a) El juicio declarativo: en el que puede ejercitar tanto la acción personal derivada del crédito como la acción real hipotecaria.
• b) El proceso de ejecución forzosa común y el procedimiento especial de ejecución hipotecaria.
• c) El procedimiento extrajudicial que se celebra ante notario.

El acreedor que tiene garantizado su derecho mediante una hipoteca puede instar directamente el procedimiento de ejecución forzosa común u ordinario, sin necesidad de promover previamente el proceso declarativo, puesto que la hipoteca se constituye mediante escritura pública y ésta, conforme con el art. 517.2.4º LEC (LA LEY 58/2000), es uno de los títulos que llevan aparejada ejecución.

El proceso especial de ejecución hipotecaria es más utilizado en la práctica. Dispone el art. 681.1 LEC (LA LEY 58/2000) que «la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título [relativo a la ejecución dineraria], con las especialidades que se establecen en el presente capítulo».

Son presupuestos de este procedimiento, que determinan su ámbito de aplicación, conforme con el art. 682 LEC (LA LEY 58/2000):

• — Que la ejecución se dirija exclusivamente contra los bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda y, además (art. 682.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
• — Cuando se persigan bienes hipotecados: 1º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se haya hecho constar el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior en ningún caso al 75 % del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Regulación del Mercado Hipotecario, y, 2º que, en la misma escritura, conste el domicilio que fijará el deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones, pudiendo fijarse además, una dirección electrónica a estos efectos.

Si los bienes hipotecados fueren inmuebles la competencia para conocer de este procedimiento será objeto de examen de oficio y corresponde según el art. 684 LEC (LA LEY 58/2000) el juzgado de primera instancia del lugar en que radique la finca, y si esta radicare en más de un partido judicial o fueran varias fincas ubicadas en distintos partidos, será competente el de cualquiera de ellos, a elección del demandante, sin que sean aplicables las normas sobre sumisión expresa o tácita.

Cabe destacar que la legitimación activa corresponde únicamente a quien aparezca en el registro como titular del crédito garantizado con la hipoteca, mientras que la legitimación pasiva la tiene siempre el deudor y también, en sus respectivos casos, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor.

Por último, para acceder a este procedimiento se requiere que la garantía haya sido constituida en escritura pública o póliza intervenida por un notario, según los casos, tal y como se señaló antes, y que hayan sido inscritas en su respectivo registro.

4. Ejecución hipotecaria cuando recae sobre la vivienda habitual del deudor

Es obligada una referencia a las especialidades que presenta la ejecución hipotecaria cuando recae sobre la vivienda habitual del deudor. Estas especialidades están contenidas, de un parte, en la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social

La que declara que hasta transcurridos 12 años desde la entrada en vigor de esta ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor o a [una] persona que actúe por su cuenta la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en dicha ley (art. 1.1).

Además, establece que, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para la completa satisfacción del derecho del ejecutante, el ejecutado quedará liberado si satisface el 65% en 5 años o el 80% en 10 años de la cantidad pendiente incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero. Y si dentro de los 10 años siguientes al remate o adjudicación el ejecutante vende la vivienda, la deuda del ejecutado se reducirá en un 50% de la plusvalía obtenida.

II. Doctrina del Alto Tribunal

El Alto Tribunal ha fijado la siguiente doctrina (3) :

• a) En los supuestos en los que el demandante en juicio de desahucio es el adjudicatario de la vivienda hipotecada (ejecutante o no) el juicio de precario no es al procedimiento adecuado y el adjudicatario deberá instar la entrega en el seno de la ejecución hipotecaria, por lo que no es aplicable el año de un año previsto en el art. 675 LEC (LA LEY 58/2000) cuando el ocupante es un deudor hipotecario.
• b) Cuando el tercero ha adquirido su título de dominio fuera de la ejecución hipotecaria, en la que no ha intervenido, cuya buena fe se presume, pero no se ha acreditado ninguna conveniencia con el adjudicatario ni intención fraudulenta, el juicio de precario es el idóneo para obtener el lanzamiento, sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título (resolución de la suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento conforme la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013)) para permanecer en el inmueble.

Así en la STS 1217/2023 (LA LEY 220487/2023), de 9 de septiembre, se resolvió un caso en el que se adjudicó en el procedimiento de ejecución hipotecaria a favor de la entidad Caixabank, la ejecutante, que cedió el remate a su participada Buildingcenter y esta posteriormente llevo a cabo una aportación de esta a Coralhomes en una ampliación de capital. Según el TS las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y la adjudicataria no puede atribuirse a la demandante la condición de tercera ajena de la ejecución hipotecaria. Por ello, la entrega de la posesión de la vivienda y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) (4) debe sustanciarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En el mismo sentido la STS, a 23 de abril de 2024 (5) : «Como hemos declarado en otra sentencia muy reciente, 480/2024, de 8 de abril (LA LEY 59499/2024): (i) la vivienda hipotecada se adjudicó a Buildingcenter S.A., cuyo socio único era Caixabank S.A., según consta en el anuncio de fusión y absorción publicado en el BORME de 28 de septiembre de 2012; (ii) Buildingcenter S.A. pasó a denominarse Iberian Azul Homes S.L.U., que adoptó nueva denominación como Coral Homes S.L.U., según consta en el BORME de 8 de noviembre de 2018; y (iii) todo ello, inclusive la cesión de la vivienda a Coral Homes, tuvo lugar antes de la venta del 80% del capital de Coral Homes a un fondo de inversión, que alega la recurrida para argumentar que no hay confusión de personalidades. Es decir, resulta patente la vinculación entre Buildingcenter, Coral Homes y Caixabank. Por lo que no puede atribuirse a la demandante la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo titulo provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario. En consecuencia, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.» (6)

III. Conclusión

El art. 675.1 LEC (LA LEY 58/2000) atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial. La competencia funcional para conocer el incidente de solicitud de lanzamiento y comprobación de los requisitos establecidos en el art. 1 Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento corresponde al Juez o al Notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario (art. 2 Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013)).

Según el Alto Tribunal, no tiene sentido, por razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio de precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente Decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y el correlativo lanzamiento de quien lo ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

En estos casos se pretende acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o de dificultar la aplicación del régimen jurídico previsto en la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados sus intereses legítimos.

Ahora bien, aunque se admitiera la convivencia del juicio de precario porque el demandante es un tercero que ha adquirido su título de dominio fuera de la ejecución hipotecaria, en la que no ha intervenido, cuya buena fe se presume, se podría alegar y debatir en ese procedimiento la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013) porque el proceso desahucio de precario tiene naturaleza plenaria. En efecto, esta cuestión deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o mediante la aplicación de la normativa de prejudiciabilidad civil (art. 43 LEC (LA LEY 58/2000)), por el juzgador que conozca el procedimiento de precario.

IV. Jurisprudencia

• — STS 4238/2022, de 10 de noviembre - ROJ: 4238/2022, ECLI:ES:TS:2022:4238 (LA LEY 273275/2022)
• — STS 3610/2023, de 7 de septiembre - ROJ: 3610/2023, ECLI:ES:TS:2023:3610 (LA LEY 220487/2023)
• — STS 1826/2024, de 08 de abril - ROJ: STS 1826/2024, ECLI:ES:TS:2024:1826 (LA LEY 59499/2024)
• — STS 1958/2024, de 15 de abril - ROJ: STS 1958/2024, ECLI:ES:TS:2024:1958 (LA LEY 67195/2024)
• — STS 2057/2024, de 23 de abril - ROJ: STS 2057/2024, ECLI:ES:TS:2024:2057 (LA LEY 71806/2024)