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I. Cuestión fáctica controvertida

Los pronunciamientos parten de un supuesto de base a resolver: la frecuentísima práctica producida en nuestro mercado hipotecario, por la que, hasta no hace tanto, se incluía en el contrato una cláusula que imponía al prestatario el abono de una serie de gastos derivados y secundarios del contrato, como pueden ser aranceles notariales o registrales, el abono de determinados gastos o los propios honorarios de gestoría. A la luz de numerosos procedimientos judiciales, y de que incluso esa cuestión ya llegara en su día al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hoy ya no es controvertida la nulidad por abusiva de dicha cláusula. Ahora, se discute en las Sentencias expuestas el elemento indisociablemente unido a esa afirmación por el cual se fija la posible exigencia de un plazo de prescripción a la restitución de las cantidades satisfechas por el consumidor que se deriva de esa nulidad, así como el momento que debe tomarse como inicial para su cómputo.

Avanzando paso a paso, lo primero que debe examinarse, como antecedente lógico a cuanto se tratará, es la imprescriptibilidad de la acción de nulidad. Y además, su desconexión de la acción restitutoria que de ella deriva. Luego, y a partir de ahí, ya se podrá plantear la posible existencia o no de un plazo de prescripción a la segunda, y el momento inicial de su cómputo.

En cuanto a la imprescriptibilidad de la cláusula de nulidad, hoy ya no debería plantear problema interpretativo alguno, pues deriva de su propia naturaleza. Si no se discute que lo nulo es nulo, y que quod nullum est, nullum producit effectum, carecería de sentido obligar a que el mero paso del tiempo convalidara esa nulidad. La nulidad se califica por casi toda la doctrina como originaria, insubsanable e incluso operable automáticamente sin necesidad siquiera de alegación por parte de nadie. No se requiere para su existencia ni siquiera su declaración expresa, y además no existe plazo legal fijado en ninguna de las normas del ordenamiento jurídico para solicitar su declaración porque precisamente ni siquiera esa declaración es exigible. Ello, es acorde a la naturaleza jurídica de la propia institución de la nulidad, que prevé el efecto más pernicioso que el ordenamiento civil fija para una determinada institución, y así sanciona con inexistencia originaria y absoluta a las contravenciones que la motivan. Lo nulo es contrario a la esencia misma de los actos a los que se pretende dotar de validez, y ello lleva a que, sin incidir por exceder de los fines del presente en la distinción entre categorías como la ineficacia, la anulabilidad o la nulidad, nadie se plantee otra posible solución ante una contravención del ordenamiento jurídico imperativo que la sanción con la nulidad del acto así realizado.

Clara la cuestión de la nulidad como institución jurídica, en este caso es relevante su aplicabilidad a la cláusula de gastos, que ahora se reputa contraria a los intereses del consumidor y que claramente debe llevar a esa consecuencia inmediata. A partir de ese momento, en el que ya se considera nula, tanto en derecho patrio, como en comparado, la nulidad conlleva el nacimiento a favor del beneficiado de ella de una acción restitutoria de las prestaciones realizadas antes de esa nulidad. Y aquí surge el problema, pues debe absolutamente diferenciarse entre una acción y otra de cara no solo ya a la posible existencia de la prescripción, sino también al cómputo de esta, que en el presente artículo se trata.

Volviendo al plano fáctico, el supuesto ahora objeto de examen es el de un consumidor y usuario que ha visto expresamente (o no) declarada nula una cláusula del contrato de préstamo hipotecario que le vincula a una entidad bancaria. Y además, en virtud de ella ha venido abonando una serie de importes a lo largo de la vida de éste. Ese consumidor, precisamente por la nulidad declarada, podrá tratar de acudir a recuperar esas cantidades, pero lo que examinar se examina en las resoluciones citadas es el plazo de prescripción que se le otorga a esa acción, así como el momento desde que debe computarse ésta.

II. La admisibilidad de la existencia de plazo de prescripción para la acción de restitución de los gastos

La existencia de la institución de la prescripción en el ordenamiento jurídico no es discutida en favor de la seguridad jurídica. Centrado el tema en la prescripción extintiva, que es la que aquí se plantea, es claro que el mero transcurso del tiempo, unido al no ejercicio de algo, debe llevar a que ello no se pueda definitivamente ejercitar. La única controversia de la cuestión radica en valorar los plazos a que la misma se sujeta, el cómputo de estos, y su adecuación, para el supuesto planteado, a las normas que fija el ordenamiento europeo.

En las resoluciones europeas citadas y examinadas, no se cree concurrente problema alguno al entender adecuado y suficientemente amplio el plazo de prescripción fijado por la legislación, por ser conforme al principio de efectividad que ahora se examinará. Y así también lo entiende el Tribunal Supremo en su propia resolución, en relación con su marco jurídico fijado por el Código Civil. A tal efecto, no se opone a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) que, pese a que la acción de nulidad se repute como imprescriptible, sí se fije un plazo concreto en el que la restitución motivada por ella deba ejercitarse.

El principio de efectividad, es de creación exclusivamente jurisprudencial desde la STJUE de 27 de junio de 2000 (LA LEY 9507/2000), aunque aquí se encuentre desarrollado por las Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En virtud de éste se exige que la norma procesal interna, y sus principios aparejados, cedan ante el Derecho de la UE aplicable a un consumidor para garantizar su vigencia. No se trata de una cesión irrefutable sino más bien, de una adaptación finalista. Es decir, se trata de interpretar un ordenamiento de modo que se permita el ejercicio del otro. Que en abstracto, un sistema no ponga trabas a la efectividad del otro, garantizando así la aplicabilidad de ambos. Se encuentra íntimamente relacionado con el principio de autonomía procesal, por el que a falta de armonización a nivel de la UE de mecanismos de ejecución forzosa, serán los Estados los que deban plasmarlos en sus ordenamientos internos. Pero asentado ello, se les exige también a esos ordenamientos internos, en virtud del principio de equivalencia, que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares de derecho interno. Llegados ahí, el principio de efectividad lo que impone es armonizar los sistemas jurídicos supra e infranacionales para no hacer imposible, o extremadamente complejo el ejercicio por parte del consumidor de esos mecanismos.

Volviendo a la acción de restitución derivada de la nulidad, y partiendo de que ya en reiteradas ocasiones ha avalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la posibilidad de que se le fije un plazo de ejercicio, también se valora el concreto plazo fijado. La mayoría de las Sentencias examinadas surgen en el ámbito de Cataluña, que fija un plazo prescriptivo de 10 años, duplicando el previsto en el Código Civil. No obstante, los argumentos expuestos amparan a ambos ordenamientos jurídicos. Así, la problemática debe examinarse junto a los razonamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el principio de efectividad, de eficacia, y de autonomía. Tanto el plazo de 10 años catalán, como el de 5 años de Derecho Común, no son contrarios a dichos principios porque deberá ser cada Estado el que, a falta de normas europeas, y en el ejercicio de su autonomía, fije los criterios por los que regir este tipo de acciones. Pero también, siempre y cuando se garantice que, en virtud del principio de equivalencia, los mecanismos para adaptar la regulación europea sean similares a los recursos internos que para instituciones similares prevé el ordenamiento interno, y siempre que no se haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de esos derechos para el consumidor, en aplicación del principio de efectividad.

Los únicos elementos para valorar la corrección jurídica del concreto plazo de prescripción fijado se convierten así en su duración, y el inicio de su cómputo. Siendo que la segunda parte se examina en el siguiente punto del presente artículo, sobre el plazo el examen se centra en la suficiencia de éste para que se garantice un posible y efectivo ejercicio de la acción. Claramente resultando suficiente la exigencia de un plazo tanto de 5 como de 10 años para ejercitar la acción, no se plantea mayor disquisición sobre ello. En cualquiera de ambos supuestos, el consumidor dispone de tiempo más que suficiente como para preparar, fundadamente una reclamación. Por ello, solo resta abordar, por íntimamente relacionada con la vigencia de esos plazos, lo relativo al inicio de su cómputo. En ese sentido, como se verá, el plazo se considerará suficiente si ese momento inicial se computa desde que el consumidor conoce suficiente y materialmente la cuestión como para que esos 5 o 10 años sean bastantes para para preparar, estudiar y ejercitar su acción. Así, dado por válido el plazo del ejercicio, el problema se desplaza solamente a valorar el grado de conocimiento que en ese momento inicial se le exige al afectado por éste, como para que sea materialmente hábil para comprender, asumir, y preparar su acción en el plazo otorgado y calificado ya como suficiente. Se trata de que para que válidamente se inicie el cómputo, y exista esa posibilidad reflexiva efectiva de ejercicio, es necesario que el consumidor conozca exactamente qué derecho puede ejercitar y su concreta composición jurídico-material. Por ello, se comienza a vislumbrar que para la ya afirmada corrección de este plazo no solo se requerirá de amplitud suficiente, sino que será necesario también que su cómputo se inicie cuando el consumidor efectivamente tenga conocimiento de que puede realmente ejercitar su acción. Y sobre tal extremo, la regulación legal nada dice, debiendo ser por ello las resoluciones examinadas las que contribuyan, vía interpretativa, a la garantía de los derechos.

En conclusión, y respecto al plazo en genérico fijado por la Ley, y siempre que se respeten tanto el principio de equivalencia como el de efectividad y el de autonomía, tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Supremo entienden que no se opone a la Directiva que se considere a la acción de nulidad como imprescriptible, y que pese a ello, sí se fije un plazo concreto de prescripción a la acción de restitución derivada de esa nulidad declarada.

III. El inicio del cómputo del plazo de prescripción

Como se observa, es relevante el momento de inicio del cómputo del plazo para valorar incluso la legitimidad material de la fijación de éste. Ya se ha visto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea apunta a la necesidad de que el inicio de su cómputo se fije cuando el consumidor tenga conocimiento bastante del posible ejercicio de su acción, y en ese sentido también, se ha recogido el guante a la hora de sentar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que también se examina.

La adecuación del plazo pasará por valorar, en primer lugar, cuándo el consumidor es capaz de llegar a entender la posible nulidad por abusiva de la cláusula que le imponga dichos gastos y, tras ello, si el momento fijado como inicio del plazo de prescripción de la acción de ello derivada, permite que, efectivamente, el plazo cuente para el consumidor desde que ha tomado ese conocimiento, desde que es realmente consciente que puede ejercitar la acción en beneficio de sus derechos. Y así, no cumplirá con los parámetros exigidos, por convertirse en plazo meramente formal que el cómputo arranque en un momento anterior a ese real conocimiento material del consumidor. Solo desde ese conocimiento, un consumidor informado, consciente y enterado, decidirá si ejercita la acción, o la deja decaer con el transcurso del tiempo sin ejercitarla, pero ya se encontrará en posición de que la decisión tomada sea consiente, real y material. Y solo ello permitirá garantizar la efectividad real del derecho a ejercitar.

El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea va más allá incluso, pues se plantea incluso el alcance del conocimiento. Si realmente, para poder tomar en consideración el momento inicial del cómputo del plazo de prescripción, lo relevante debe ser un mero conocimiento de los elementos fácticos que permitan la calificación como abusiva de la cláusula planteada, o es necesario un conocimiento jurídico-material sobre las consecuencias jurídicas que la misma plantea. Y si la conclusión es la segunda: no solo será relevante para determinar ese inicio cuanto se ha expuesto hasta ahora, sino que será necesario disponer cuáles son los concretos elementos sobre los que debe existir conocimiento para fijar entonces, cuando se asimilen, el momento inicial del cómputo del plazo de prescripción. Con ello, se distinguen varias posibilidades que se examinan a continuación.

1. Posibles momentos para iniciar el cómputo del plazo

Las posibles soluciones para iniciar el cómputo son varias: se ha llegado a fijar que el plazo arranque en el momento del cumplimiento íntegro del contrato; que lo haga en el momento en que el Tribunal Supremo, examinando casos similares, ha sentado jurisprudencia sobre la abusividad de ciertas cláusulas relacionadas con la que se impugne ahora; también, en el momento en que no el Tribunal Supremo, pero sí el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya dictado resoluciones en idéntico sentido, etc. En definitiva, el planteamiento trata de fijar en qué momento tuvo el consumidor ese conocimiento consciente que haga arrancar su posibilidad material y jurídica de ejercitar la acción examinada.

En cuanto a la primera posibilidad, fácil es descartar que un mero cumplimiento íntegro del pago de las cuotas del préstamo pueda situarse como momento inicial del cómputo del plazo. Lógicamente, y más en un contexto en el que muchas veces ni siquiera el consumidor tenía conocimiento pleno y jurídico de lo que firmaba cuando contrató el préstamo, al final de la vida de este no conocerá tampoco las vicisitudes técnicas inherentes a su contrato. El consumidor medio, no jurista, no puede presuponerse que llegue a comprender absolutamente cuestiones jurídicas complejas como puede ser las instituciones que se examinan. Seguro es que, ante la pregunta que se efectúe a legos en derecho sobre instituciones como la nulidad, la abusividad, la prescripción, el cómputo de plazos, la respuesta no será acertada. Y ello a consecuencia de que las virtudes del derecho, ya complejas para el jurista formado, resultan abrumadoramente lejanas para el ciudadano no ducho en dichas materias. Por ello, arrancar el cómputo del plazo en ese mero hecho formal del pago, sin acreditar nada más, lleva a una indefensión absoluta al consumidor, que verá comenzar, y empezar a correr un plazo para defender unos derechos que le pertenecen, pero que no tiene idea de cuales son. En la medida en que no conozca el fondo material de sus derechos, leal es pensar que no acudirá a un asesoramiento experto, igual que el que no conoce un síntoma de un resfriado, no sabe que se encuentra en ese estado, y no acude al médico para solucionarlo.

La segunda cuestión que plantear es si basta la existencia de jurisprudencia suficiente, bien del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, bien del Tribunal Supremo como para entender colmada la exigencia de conocimiento por el consumidor que permita comenzar a computar el plazo de prescripción. Sobre ello, a idéntica conclusión que la ya examinada en el párrafo anterior debe llegarse. Partiendo de que encontrarse a la última de las novedades jurisprudenciales es algo que ni siquiera ocurre para el jurista experto, exigir controlar los elementos complejos de la búsqueda jurisprudencial, y pretender ello del consumidor corriente, es una absoluta falacia. No solo es que el ciudadano no jurista no se preocupe de mantenerse actualizado sobre los vaivenes del derecho, sino que además, pretender dicha vanguardia en una normativa tan compleja como la del mercado de los contratos bancarios, supondría exigir a este un profundo estudio de instituciones europeas, comprender la relación de éste con el ordenamiento interno, valorar como adapta la jurisprudencia patria cuanto venga de allí, distinguir los principios fundamentales de la Unión como los que ya se han examinado, etc. Como se observa, nada más lejos de la vida diaria del ciudadano común, al que bastantes preocupaciones asaltan, como para dedicar su tiempo a este tipo de actuaciones.

Por último, se diserta sobre la tercera opción, aquella que lleva el momento inicial a la firmeza de la resolución que declara la nulidad en el caso concreto. Por garantista, real y plausible, sin duda resulta la mejor opción. Si se examina cronológicamente, aquí sí se ve colmado todo cuanto se ha antedicho. Se parte de un consumidor que, por cualquier medio, ha tenido conocimiento de que su contrato hipotecario adolecía de vicios de nulidad en alguna de sus cláusulas. Pero además ese conocimiento, dada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, ha podido llegarle de cualquier forma y en cualquier momento. Resultará irrelevante que haya sido bien a través de un vecino al que le han estimado la demanda, bien a través de intuir algo que le ha llevado a recabar asesoramiento experto, pero claramente le ha llegado al consumidor afectado que ahora sí acciona en defensa de sus derechos. Además, y como se dice, en la medida en que ese conocimiento no está sujeto a plazo alguno, ya no se exige en perjuicio del consumidor un plazo para alcanzarlo, pudiendo el consumidor llegar a conocer del vicio de su contrato en cualquier tiempo. Una vez alcanzada es nulidad y judicialmente declarada, se dicta una resolución que, al final, recoge una nulidad individualizada, de esa cláusula concreta, de ese préstamo concreto, dando con ello a conocer al directamente afectado por esa resolución, cuales son los elementos jurídico-materiales de su individualizada declaración. A partir de aquí, con perfecto y completo conocimiento de la nulidad declarada, la decisión de ejercitar su restitución ya sí depende exclusivamente de la voluntad de un consumidor que sabe que puede ejercitar esa segunda acción. Y con ello, aquí sí, si decide voluntariamente no ejercitarla, podrá perfectamente ser admisible que uniendo el paso del tiempo a ese no ejercicio, se declare la prescripción extintiva.

2. Otras formas de iniciar el cómputo

No obstante lo dicho, el Tribunal Supremo (LA LEY 124973/2024) introduce en favor de la seguridad jurídica y procesal, una vía alternativa de inicio del cómputo del plazo de prescripción que atiende a la prueba individual. En ese sentido, cabe perfectamente la posibilidad de fijar un momento anterior como inicial para el cómputo del plazo en tanto se pruebe por la entidad bancaria que el consumidor tuvo conocimiento en un momento anterior a la concreta Sentencia de la abusividad de la cláusula. Como se observa, el elemento sobre lo que todo gravita es la cognoscibilidad por el consumidor de la realidad material de la abusividad. Y en la medida en que ello se produzca en un momento anterior al indicado, nuestro más Alto Tribunal no tiene inconveniente como para fijar ahí el momento inicial del plazo.

El problema que fácilmente se observa, surge acerca de los elementos sobre los que asentar ese conocimiento, en contra del consumidor, que permitan anticipar el cómputo del plazo. Tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como el propio Tribunal Supremo, desplazan al ámbito del derecho interno, y a sus mecanismos de prueba, todas las alegaciones que permitan justificar ese conocimiento. Para ello, de lo anteriormente expuesto, se puede entender que se exigen dos elementos: uno de naturaleza objetiva y otro de naturaleza subjetiva. El elemento objetivo pasará por verificar la existencia en el concreto contrato de un elemento nulo, que además deberá individualizarse para ese específico contrato. Mientras, el elemento subjetivo requiere que se concrete que el consumidor firmante de ese preciso contrato conoce específicamente que la cláusula que este contiene es nula. Ese conocimiento podrá haberle llegado por cualquier vía, y así deberá ser probado, pero lo que sí es claro es que no se permite que la mera existencia de jurisprudencia en ese sentido sea elemento suficiente para entender al consumidor como informado de ello.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el hecho de que se pruebe por la entidad bancaria el conocimiento del consumidor, ello jugará un papel extintivo de la pretensión de restitución, y además, será una extinción que siempre se producirá en el seno del procedimiento judicial. Será extintivo porque permitirá a la entidad bancaria demandada enervar la acción del actor por la que se le reclama la restitución de los importes afectados por la nulidad por encontrarse prescrita. Y además, será siempre judicial porque difícil puede entenderse en la práctica jurídica, cómo un elemento de prueba, extintivo de la pretensión del actor, va a poder jugar fuera del procedimiento judicial.

A modo de conclusión, hay que señalar que se observa un trato desigual entre las partes del contrato. Mientras que para el juego de la prescripción con el consumidor se exigen todas las garantías dichas, para la entidad bancaria no se es tan pulcramente garantista. La justificación radica en que obviamente, no se puede exigir el mismo conocimiento actualizado de la cuestión a ambos. Mientras que para las entidades bancarias sí puede entenderse que, con sus propios servicios jurídicos, y con el volumen de contratos celebrados de ese mismo tipo, deben estar absolutamente actualizadas acerca de las líneas jurisprudenciales que afectan a sus negocios, ello no es predicable de igual forma respecto de los consumidores. En ese sentido, el consumidor no dispone de la misma cantidad y calidad de información relativa a cuestiones técnicas sobre las que además, en ocasiones, no está suficientemente preparado para comprender. Eso a diferencia de lo que ocurre con las entidades bancarias, en cuyo seno se encuentran personas se dedican precisamente a prestar servicios en esas concretas materias, y cuyo desempeño en el seno de la entidad no es otro sino que el de anticiparse a cuantas cuestiones jurídicas vayan a afectar a los negocios de su empleador. Por ello, derivar una exigencia distinta a unos y a otros, es completamente proporcional, adecuado y conforme con el Derecho de la UE y debe determinar el contenido del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en ese sentido.

IV. Conclusión

Las Sentencias citadas llevan a permitir que, sin perjuicio de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, derivada de su propia naturaleza, se fije un plazo concreto de prescripción a la acción de restitución de las cantidades satisfechas y que se ven afectadas por esa nulidad. En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, el elemento central a tener en cuenta es el conocimiento jurídico material por parte del consumidor de la nulidad de la cláusula. Y solo ahí podrá comenzar a computarse el plazo en el que el no ejercicio de esta, la llevará a decaer. Ese momento, bien sea acreditado por medio de los medios de prueba admisibles en derecho interno, bien lo sea a través de un procedimiento judicial en el que concretamente se dicte resolución firme que anule alguna cláusula de ese específico contrato, será el que permita dar validez a ese plazo de prescripción.