I. Resumen de los hechos probados
En fecha indeterminada en 2017 , el acusado junto a otras dos personas, una de ellas su pareja planearon robar en distintos establecimientos mediante la apertura de cajas fuertes en horas de madrugada. Actuaban de forma organizada con un claro orden jerárquico y reparto de las funciones. Apalancaron la puerta de la joyería Estirpe en Madrid ataviados con pasamontañas sustrayendo 4.000 € en efectivo, joyas montadas, piedras preciosas sueltas (zafiros, esmeraldas, diamantes y corales) y relojes de oro de alta gama, todo ello valorado en 2.500.000 €. Las joyas fueron escondidas y vendidas En el momento de su detención se le intervino a Leticia un teléfono móvil marca Samsung IMEI NUM003 con su funda, y a Juan María un teléfono móvil de la marca Apple modelo Iphone de color negro NUM004 y funda del mismo color.
Con el dinero obtenido, Ceferino y Sabina compraron el vehículo de la marca Mercedes GLC de matrícula NUM005, que pusieron a nombre de Cristina, y que utilizaron hasta su detención.
II. Primera y segunda instancia
En primera instancia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid condena entre otros, a la pena de 4 años y 10 meses de prisión, al tratarse de un delito de especial gravedad perpetrado por grupo criminal, en local abierto al público
«El fallo condenatorio se fundamentó, entre otras pruebas, en el resultado de las intervenciones telefónicas realizadas en el teléfono de la pareja del acusado, considera que la decisión del juzgado estaba debidamente justificada y era proporcional, destaca que dicha intervención fue adecuadamente autorizada y controlada, se cumplieron todos los requisitos legales y jurisprudenciales, rechazando la existencia de irregularidad alguna en la actuación policial y judicial.
Contra esa resolución se interpuso por el letrado del condenado recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid quien confirmó la condena.
III. Recurso de casación
Contra esta Sentencia se interpuso por la defensa Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo alegando entre otros motivos, un quebranto del derecho fundamental al secreto de comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, en concreto por infracción de precepto constitucional, por vulneración al derecho de las comunicaciones regulado en el artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), a la presunción de inocencia y a un proceso con todas la garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Entiende el recurrente que el Auto de intervención telefónica ordenaba la observación de las comunicaciones canalizadas por un teléfono que se atribuyó al recurrente, pero que en realidad pertenecía a un terminal del que era usuaria su pareja, entiende que la policía debió informar al juez de instrucción de que el usuario no era el investigado sino su pareja y dejar sin efecto la intervención.
Es decir la labor del juez antes de acordar la intervención, debería de haber identificado la línea telefónica correspondiente al IMEI así como su titularidad, lo que le hubiera permitido constatar que el recurrente no era titular ni usuario de la línea y desestimar la intervención.
El TS comienza recordando que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 y 12 así como diversos tratados internacionales de los que España forma parte.
Pero que no se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones. Para que puedan hacerse efectivas las mismas, es preciso que partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado.
Han de existir datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de los que manifiestan conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos.
Ello implica una valoración por el juez, en resolución motivada, sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.
La doctrina del Tribunal Constitucional venia declarando desde hace muchos años que la Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002), « [...] las sospechas han de fundarse en datos facticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse o, en los términos en los que se expresa el art. 579 LECrim (LA LEY 1/1882), en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa».
Como recuerda la reciente STS 423/2019, de 10 de septiembre (LA LEY 167898/2019), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad.
Desde esa perspectiva ex ante, para autorizar una intervención telefónica, que generalmente se acuerda al inicio de una investigación, no bastan simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida
Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente es la exigencia de motivación en la resolución judicial que autorice la intervención, exigencia que ha sido incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) en el artículo 588 bis c), estableciendo incluso el contenido de ese especial esfuerzo de argumentación que se exige al Juez. El auto judicial debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión los datos imprescindibles que determinen la extensión de la medida.
En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.
Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Precisando el contenido del deber de motivación se viene reconociendo que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (SSTC 72/2010, de 18 de octubre (LA LEY 187987/2010), y 492/2012, de 14 de junio (LA LEY 78433/2012) y STS 248/2012, de 12 de abril (LA LEY 42916/2012), entre otras).
La STS n.o 121/2020, de 12 de marzo (LA LEY 33752/2020) precisa que: «La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, con anterioridad a la reforma de la LECrim (LA LEY 1/1882) del año 2015, es amplia, reiterada y bien conocida. Interesa recordar, y en este sentido la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales; de otro, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto; y, en tercer lugar, las consecuencias respecto de la investigación basada en las escuchas y respecto de las pruebas obtenidas a partir de aquellas».
Las comunicaciones telefónicas, continúan constituyendo un medio ampliamente utilizado por sus usuarios para el traslado e intercambio de información relativa a muy variados temas. Precisamente en atención al caudal de información que se intercambia a través de esta clase de comunicaciones, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una suficiente gravedad, bien por la pena con la que están conminados, bien por su trascendencia social. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.
Pero a través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso, relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, se trata de expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, desean compartir solamente con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.
Como ha reiterado el TS en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso.
En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha. Es decir, que para cualquiera sean indicativos de la comisión de un delito.
Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.
En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC no 197/2009 (LA LEY 184032/2009), se decía que «... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...».
En el presente supuesto, el Tribunal Supremo (LA LEY 73981/2024) considera que está justificada la intervención inicial de la línea y que la misma no se tornó en una irregular actuación constante de la observación teléfonica. El Auto de intervención analizó los marcados indicios de que el recurrente estaba relacionado con el robo de la joyería objeto de investigación.
Respecto a cómo pudo conocer la policía el número de IMEI cuya intervención se solicitó, la propia sentencia de instancia resalta la ausencia de cualquier irregularidad.
El Tribunal recuerda que el artículo 588 ter l) de la LECRIM (LA LEY 1/1882) autoriza a los agentes de la Policía Judicial cuando no puedan obtener un determinado número de abonado que resulte indispensable a los fines de la investigación, a que puedan valerse de artificios técnicos que permitan acceder al número de IMEI, resaltando que en este caso, que no sólo aparecían indicios contra la pareja del acusado o podía incluso acordarse la intervención del teléfono de esta por constatarse que en algunas ocasiones era utilizado por el acusado [ art. 588 ter c) de la LECRIM (LA LEY 1/1882)] sino porque no se recoge ningún dato que permitiera presumir que el acusado no era uno de los usuarios frecuentes del teléfono.
Lo expuesto, que justifica la intervención inicial de la línea, no se tornó en una irregular actuación constante la observación telefónica.
El Auto de intervención analizó los indicios que el recurrente estaba relacionado con el robo de la joyeria, consigna que la aparición del ticket de aparcamiento en el lugar del robo involucraba directamente a ambos, tanto a la pareja como al investigado, dice le alto Tribunal que no se recoge ningún dato que permitiera presumir que el recurrente no era uno de los usuarios frecuentes del teléfono, el juez de instrucción a la vista de la información policial, supo que la línea era utilizada por dos usuarios, es decir se constató judicialmente la utilización de la línea por ambos.
Por lo que existió una adecuada dación de cuenta policial y un correcto control judicial. Así se evidencia que el juez de instrucción a la vista de la información policial, supo que la línea era utilizada por dos usuarios el acusado y su pareja, y dictó un Auto, en el que por esta dual utilización, rechazó la prórroga de la intervención y proclamó que lo procedente era abordar una nueva y fundada decisión de intervención, denegándola hasta que los agentes aportaran las transcripciones y grabaciones íntegras realizadas.
De otro lado, porque la exigencia judicial fue seguida de la entrega de los DVD que contenían las conversaciones, con los que se constató judicialmente la utilización de la línea por ambos miembros de la pareja, determinando con ello que se acordara proseguir con la intervención en otro Auto.
IV. Conclusión
Por todo lo expuesto, el TS desestima el recurso interpuesto, entendiendo que no es nula la intervención telefónica realizada, en el resultado de las intervenciones telefónicas realizadas en el teléfono de la pareja del acusado, considera que la decisión del juzgado estaba debidamente justificada y era proporcional, destaca que dicha intervención fue adecuadamente autorizada y controlada, se cumplieron todos los requisitos legales y jurisprudenciales, rechazando la existencia de irregularidad alguna en la actuación policial y judicial.