El marco jurídico regulatorio de las viviendas turísticas es el resultado del ejercicio competencial por parte de varias Administraciones.
Así, en el ámbito de la Unión Europea se ha dictado el Reglamento (UE) 2024/1028, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024 (LA LEY 9375/2024), sobre la recogida y el intercambio de datos relativos a los servicios de alquiler de alojamiento de corta duración y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2018/1724 (LA LEY 18402/2018), que va a suponer un importante punto de inflexión en el control de la oferta de las viviendas turísticas ilegales.
A nivel estatal no se regula la actividad de alojamiento turístico propiamente dicha dado que se trata de una competencia asumida por la Comunidades Autónomas, exart. 148.1.18ª CE (LA LEY 2500/1978) y los respectivos Estatutos de Autonomía. Por el contrario, será en el ámbito estatal donde se regule (sin perjuicio de aquellas que tengan esa competencia en derecho foral) el contrato celebrado entre propietario/gestor de la vivienda vacacional y el turista que, tras la exclusión del art. 5 e) LAU, se ha de entender referido a las disposiciones del Código Civil que resulten de aplicación.
En el ámbito autonómico se han dictado los decretos que regulan las viviendas turísticas, apreciándose notables diferencias entre las distintas Comunidades. A fecha de hoy, todas ellas disponen de su propio decreto que regula esta materia —algunas también con previsiones en normas con rango de ley—.
A nivel local, la intervención de los municipios en esta materia ha ido cobrando especial relevancia para atajar lo que se considera un crecimiento desmesurado de las viviendas turísticas
A nivel local, la intervención de los municipios en esta materia ha ido cobrando especial relevancia para atajar lo que se considera un crecimiento desmesurado de las viviendas turísticas. A este fin se han adoptado diversas medidas en el ámbito urbanístico, mediante técnicas tradicionales del planeamiento, tales como la zonificación, densidades máximas, restricciones en cuanto a la ubicación o accesos a los edificios, etc.
Aquí nos vamos a detener en este último ámbito, el local, y la más reciente «moda» acogida por las corporaciones locales, que ha eclosionado con furor en el primer semestre del año 2024, en lo que me atrevería a denominar una auténtica «fiebre de las moratorias» en el ámbito municipal en torno a las viviendas turísticas. Baste a modo de ejemplo señalar los acuerdos adoptados en Gijón (24/01/2024), San Sebastián (21/02/2024), Valencia (28/05/2024), Almedíjar (28/05/2024), Granada (12/06/24) o el anunciado Plan acción para ordenar las VUT de la ciudad de Madrid.
No cabe duda que los municipios gozan de la constitucionalmente reconocida autonomía local para gestionar y ordenar los asuntos en el ámbito de sus competencias. Así lo disponen los arts. 137 (LA LEY 2500/1978) y 140 CE. (LA LEY 2500/1978) El primero cuando reza: «El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.» El segundo: «La Constitución garantiza la autonomía de los municipios (…)»
La Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985 (LA LEY 522/1989), la define en su art. 3 de la siguiente manera: «Por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes.»
Finalmente, la Ley de Bases del Régimen Local, en sus arts. 1 (LA LEY 847/1985) y 2 (LA LEY 847/1985), recogen igualmente este principio de la autonomía de las entidades locales.
En cuanto a la intervención de los municipios en la ordenación de las viviendas turísticas, la STJUE, de 22 de septiembre de 2020, en el caso Cali Apartments, a propósito de la normativa de la ciudad de París, supuso un importante punto de inflexión en la materia. En resumen, y por lo que aquí interesa, el Tribunal Europeo sentenció que es admisible el establecimiento de un régimen de autorización administrativa previa de las viviendas turísticas, en lugar de un sistema de declaración responsable, cuando exista una razón imperiosa de interés general; y la protección del medio urbano y el acceso a la vivienda lo son. No obstante, cualquier medida restrictiva que se establezca en este sentido ha de ser respetuosa con los principios de proporcionalidad, no discriminación y necesidad, y las condiciones para la concesión de las autorizaciones han de ser claras, inequívocas y objetivas.
En nuestro país, a propósito de la intervención del planeamiento municipal en relación con las viviendas turísticas, esta STJUE fue acogida por la STS núm. 1550/2020, de 19 de noviembre (LA LEY 168097/2020), sobre el PGOU de Bilbao, cuando indicaba que: «(…) lo que destacamos es la presencia, y exigencia, de un urbanismo cambiante, que intenta adaptarse a las nuevas circunstancias, realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, y que, a tal fin, utiliza sus instrumentos de modificación para conseguir y alcanzarla inevitable transformación de las ciudades. Y, para tal fin, se encuentran legitimadas —y obligadas— las Administraciones públicas que cuentan con competencia en el ámbito material del urbanismo.»
En idéntica línea, la STS núm. 75/2021, de 16 de enero, sobre el Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona, indicó que: «Todo ello nos conduce a afirmar que la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas, pues, en realidad, el problema que en el fondo se suscita —en el que pueden destacarse, sin duda, aspectos positivos, pero, al mismo tiempo, consecuencias negativas— se trata de un problema jurídico de proporcionalidad, en el marco de una muy dispersa y variada normativa estatal y autonómica —en modo alguno armonizada— producida en la ámbito diseñado por las disposiciones europeas: Fundamentalmente la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre (LA LEY 12580/2006), relativa a los servicios del mercado interior, así como la Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 2de junio de 2016 (A European agenga for the collaborative economy).
Todo ello nos conduce a confirmar la posibilidad —y la necesidad— de intervención municipal en la materia, en uso y ejercicio de la potestad de planeamiento, que cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática, y que, además, se nos presenta como realizada por la Administración más cercana al ciudadano, y articulada con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local.»
Con todo lo dicho, es indudable que los municipios están legitimados, —y obligados, parafraseando al TS— para regular la actividad de la vivienda turística a través del planeamiento urbanístico. Pero ello debe hacerse a la luz de los antedichos principios de proporcionalidad, necesidad y no discriminación.
Sea como fuere, en la regulación de las viviendas turísticas ha de tenerse en cuenta que existen derechos constitucionales en juego (art. 33 CE (LA LEY 2500/1978), sobre la propiedad privada y art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) sobre la libertad de empresa) por lo que cualquier restricción que se establezca a aquellas, y por ende a estos derechos constitucionales, ha de ser debidamente ponderada. Cierto es que en este conflicto de intereses puede existir una colisión con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE (LA LEY 2500/1978)), pero no debemos perder de vista que, en este último caso, no se trata de un derecho fundamental de los especialmente protegidos (Sección 1ª, del Capítulo II, Título I de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978)), ni siquiera un derecho de los regulados en la Sección 2ª de ese mismo Capítulo II, sino de un principio rector de la política social y económica, con la distinta protección que a todos ellos se dispensa por nuestro ordenamiento jurídico.
En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 79/2024, de 21 de mayo (LA LEY 116127/2024), en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5491/2023 (BOE núm. 152, de 24 de junio) sobre la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023), indicó que: «Por otra parte, hemos afirmado reiteradamente que el art. 47 CE (LA LEY 2500/1978) no reconoce un derecho fundamental a la vivienda, ni constituye un título competencial autónomo a favor del Estado, "sino que enuncia, como consecuencia de su ubicación constitucional `un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos´ (art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978)) en el ejercicio de sus respectivas competencias" (STC 32/2019 (LA LEY 10171/2019), de 28 d febrero, FJ 6, con cita de otras muchas).»
Expuestos en estos términos, someramente, el régimen jurídico de aplicación sobre las viviendas turísticas, en los últimos meses hemos asistido, como apuntamos más arriba, a una auténtica «fiebre de las moratorias» municipales en relación con aquellas, en la que las Corporaciones locales se han lanzado a suspender la concesión de licencias para el ejercicio de la actividad de vivienda turística.
Antes abordar la cuestionable legalidad de esas normas reglamentarias que suspenden la concesión de licencias y que limitan un derecho constitucional (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)), conviene tener en cuenta que, a mi juicio, presenta serias dudas de legalidad la exigencia de ese doble título (declaración responsable ante la Comunidad Autónoma y licencia ante el Ayuntamiento).
Y ello es así porque la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LA LEY 19657/2013) dispone, por un lado, en su art. 7 «La intervención de las distintas autoridades competentes garantizará que no genera un exceso de regulación o duplicidades y que la concurrencia de varias autoridades en un procedimiento no implica mayores cargas administrativas para el operador que las que se generarían con la intervención de una única autoridad».
Por otro lado, el art. 17 del mismo texto legal establece que, si bien puede imponerse un sistema de autorización administrativa previa (licencia) siempre que concurran lo principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de justificarse suficientemente, «Las autoridades competentes velarán por minimizar las cargas administrativas soportadas por los operadores económicos, de manera que, una vez aplicado el principio de necesidad y proporcionalidad de acuerdo con los apartados anteriores, elegirán un única medio de intervención, bien sea la presentación de una comunicación, de una declaración responsable o la solicitud de una autorización.»
En un sentido similar se pronuncia el art. 69.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015): «Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente.»
Pues bien, dicho esto, como decíamos, a nuestro juicio presenta dudas razonables de derecho que los ayuntamientos puedan limitar el derecho constitucional a la libertad de empresa suspendiendo la concesión de licencias para las viviendas turísticas por las siguientes razones.
Por un lado, por cuanto se nos antoja una conculcación del principio de igualdad del art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978) y del art. art. 3 Ley 20/2013 (LA LEY 19657/2013) que indica: «todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.» Es indudable que aquellos ciudadanos que se encuentren en ciudades que han aprobado una limitación de este calado estarán sufriendo unas condiciones más gravosas que aquellos otros que desean operar en otros municipios que no las hayan previsto.
Todo lo dicho, sin perjuicio de que, en cada instrumento normativo se haya justificado adecuadamente la necesidad de la suspensión y que tal medida sea la menos restrictiva de entre las posibles.
Por otro lado, por cuanto siguiendo lo indicado por nuestro Alto Tribunal en la STS núm. 898/2022, de 30 de junio (LA LEY 143308/2022), a propósito de la demanda inicialmente interpuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia contra diversos acuerdos del Ayuntamiento de Bilbao, entre ellos el Acuerdo de la Junta de gobierno de la citada Corporación, de 24 de febrero de 2016, por el que se resuelve dejar en suspenso cautelarmente y por un período máximo de un año el otorgamiento de licencias y la validez habilitante de las comunicaciones previas, para la implantación de nuevos establecimientos de hostelería, que indicaba: «Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara que: Una Administración incumple las obligaciones que le incumben, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LA LEY 19657/2013), cuando, con ocasión de la tramitación del procedimiento de modificación o revisión de una ordenanza municipal, adopta un Acuerdo de suspensión cautelar del otorgamiento de licencias sin ponderar si las limitaciones impuestas al desarrollo de actividades económicas puede justificarse por razones imperiosas de interés general vinculadas con el interés público referidos a garantizar la calidad del entorno urbano o la protección del medio ambiente, y sin comprobar ni verificar que tal medida resulta acorde con los principios de necesidad y proporcionalidad.»
Por tanto, cualquier limitación al derecho constitucional a la libertad de empresa que se adopte desde el ámbito municipal suspendiendo el otorgamiento de licencias de vivienda turísticas ha de estar debidamente justificada conforme a las razones imperiosas de interés general del art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (LA LEY 20597/2009), sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que por aquella entiende la «razón definida e interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas a las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad, la salud de los consumidores, de los destinatarios de los servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.» Aquí conviene tener en cuenta las precisiones del TJUE en la referida sentencia del caso Cali Apartments cuando consideró que garantizar el derecho al acceso a una vivienda y la protección del medio urbano son razones imperiosas de interés general que justifican las ponderadas limitaciones a las viviendas turísticas.
De todo lo dicho, consideramos oportuno poner de manifiesto que todos esos acuerdos limitativos de derechos constitucionalmente han de ponderarse adecuadamente conforme a los ya referidos principios de proporcionalidad, necesidad y no discriminación (arts. 3 (LA LEY 19657/2013) y 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LA LEY 19657/2013)), determinándose, en cada caso concreto, de manera justificada, los motivos por los cuales la decisión adoptada es la menos lesiva de cuantas pudiesen dictarse.