I. Historiae animalium
El 9 de septiembre de 1522 largó el ancla cerca del muelle de Sevilla la nave Victoria, el único de los cinco barcos que habían partido con Magallanes desde el puerto de Sanlúcar tres años antes, después de recorrer 14.660 leguas y dar por vez primera la vuelta al mundo entero, yendo siempre de este a oeste. Bajo mando de Juan Sebastián Elcano llegaron solo 18 hombres (de los más de 230 que embarcaron), la mayoría enfermos. Entre ellos, Antonio Pigafetta, que ejerció de cronista. Según relata, no presentaron al emperador Carlos V «oro ni plata, sino cosas que eran a sus ojos muchos más preciosas». Entre ellas, varias aves del paraíso, las primeras que llegaban a Europa. Según su relato, el 17 de diciembre de 1521 el rey de Bachian, una de las islas Molucas, les dio para el rey de España «dos aves muertas muy hermosas. Estas aves son del tamaño de un zorzal, tienen la cabeza pequeña y el pico largo, las patas del grueso de una pluma de escribir y de un palmo de largo; la cola se asemeja a la del zorzal; carecen de alas, pero en su lugar tienen plumas largas de diferentes colores, como un penacho, y todas las demás, con excepción de las que le sirven de alas, son de un color oscuro. Estas aves no vuelan sino cuando hace viento. Se dice que provienen del paraíso terrenal y las llaman bolon divata es decir, pájaros de Dios.»
Un mes después, el secretario del emperador, Maximiliano Transilvano, dirigía en latín al Cardenal de Salzburgo una Carta muy agradable de leer acerca de las islas Molucas y otras cosas admirables, que la muy reciente navegación de los castellanos auspiciada por el serenísimo emperador Carlos V ha descubierto hace poco. En ella daba cuenta de las cosas que Elcano, Francisco Albo (piloto) y Fernando Bustamante (que tanto hacía a bordo de barbero como de curandero) narraron al monarca en Valladolid, como la existencia en aquellas islas de una avecilla muy hermosa, que se decía nacida en el paraíso y que no se posaba nunca salvo cuando caía muerta a tierra. En las guerras, los monarcas adornaban sus tocados con sus plumas, confiados en que su carácter sagrado les mantendría seguros. Transilvano narra que «les fueron entregadas cinco. Conseguí del capitán de la nave una, que envío a Tu Reverendísima Señoría (…) para que (…) se deleite por su rareza y hermosura».
A pesar de que Pigafetta las describe con patas, todos los ejemplares que llegaron a Europa durante más de tres siglos carecían de ellas. Entre los estudiosos comenzó a extenderse la convicción de que efectivamente nacían sin patas, volaban toda su vida hasta morir y se alimentaban del rocío. Pedes nulli, se recogía en la descripción de Melchiorre Guilandino (también conocido como Melchior Wieland) de la que Conrad Gessner se hiciera eco en el libro III de su Historiae animalium (manejada la edición de 1585), consagrado a las aves.
Frente a esa creencia se alzaba la tradición aristotélica, que no concebía que un ave pudiera volar sin patas. Aristóteles, en su Incessu animalium, sostenía que las aves «no podrían volar si se les quitasen las patas, ni andar si se les quitasen las alas, como tampoco anda un hombre sin mover sus hombros.»
La creencia duró hasta que en 1823 René Primevère Lesson observó en la Papúa Occidental el primer ejemplar vivo y se descubrió que los habitantes de las Molucas despojaban con tal arte al ave del paraíso de sus patas para disecarla que parecía que nunca hubiese dispuesto de ellas. Como vestigio nos queda su nombre científico, paradisaea apoda.
II. Introducción
La Ley Concursal dedicó en sus inicios a la Sección de Calificación los artículos 163 a 175. La Sección, como tal, no constituía una novedad, pues el juicio sobre la conducta del quebrado ya estaba presente en el Código de Comercio de 1829 (LA LEY 1/1829) y en el de 1885.
El parentesco con el anciano régimen era muy acusado en las causas de culpabilidad, con una indisimulada similitud entre las presunciones de los artículos 164 (LA LEY 1/1885) y 165 y el elenco del Código de 1885 (LA LEY 1/1885). Pero en los pronunciamientos de condena las diferencias siempre han sido considerables, tanto en el círculo de personas afectadas como en la entidad y diversidad de las sanciones.
Para lo que hoy conocemos como personas afectadas (los autores, en terminología penal), las condenas de índole patrimonial sólo podían proceder de la responsabilidad civil ex delicto (artículo 260.3 CP de 1995 (LA LEY 3996/1995)). Hasta el Código Penal de 1995 la calificación actuaba como mera condición de perseguibilidad de los tipos penales. El artículo 896 CCom (LA LEY 1/1885) disponía a este respecto que «[e]n ningún caso, ni a instancia de parte ni de oficio, se procederá por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta sin que antes el Juez o Tribunal haya hecho la declaración de quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmente».
Ad intra, en el expediente de quiebra, el quebrado fraudulento veía limitadas las consecuencias de su actuar a la pérdida del derecho de alimentos (art. 1099 CCom de 1829 (LA LEY 1/1829)), la imposibilidad de la rehabilitación (art. 920 CCom de 1885 (LA LEY 1/1885)) y a la prohibición de alcanzar convenio (art. 898.2 CCom (LA LEY 1/1885)). Los efectos civiles tan sólo alcanzaban a los cómplices del quebrado fraudulento, que, a tenor del art. 894 CCom de 1885 (LA LEY 1/1885), «serán condenados, sin perjuicio de las penas en que incurran con arreglo a las Leyes criminales:
1.º A perder cualquier derecho que tengan a la masa de la quiebra en que sean declarados cómplices.
2.º A reintegrar a la misma masa los bienes, derechos y acciones sobre cuya sustracción hubiere recaído la declaración de su complicidad, con intereses e indemnización de daños y perjuicios».
La principal innovación de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) estaba en el art. 172.3, del siguiente tenor:
«3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa».
La indemnización de daños y perjuicios se ubicó en el artículo 172.2.3.º in fine:
«3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados».
Esta indemnización de daños y perjuicios difería de la primitiva en los sujetos (antes solo los cómplices del quebrado fraudulento, con la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) también los «autores»). Pero su alcance y grado de autonomía distaban de ser claros. Así como en el art. 894.2º CCom (LA LEY 1/1885) la indemnización no era una condena en sí misma, sino meramente accesoria de la restitución de bienes («reintegrar a la misma masa los bienes, derechos y acciones sobre cuya sustracción hubiere recaído la declaración de su complicidad, con intereses e indemnización de daños y perjuicios»), en la nueva ley (hoy ya vieja, con tan solo veinte años) el «así como» que la precedía parecía dotarle de cierta independencia.
Si la indemnización de daños y perjuicios tenía apoyatura en el artículo 894 CCom (LA LEY 1/1885), la cobertura del déficit era una especie desconocida en nuestro hábitat concursal. Para algunos, ápoda, volando ajena al tronco histórico de nuestro derecho concursal; para otros, dotada de dos patas bien formadas (y conocidas de otras especies) en las que apoyarse: la culpa y el daño. Que el ejemplar que el legislador nos presentaba no las tuviera no significaba que el original careciera de ellas.
III. La condena a la cobertura del déficit
En las primeras sentencias en las que el Tribunal Supremo (a través del mismo ponente, Excmo. Sr. Ferrándiz Gabriel) tuvo ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza del artículo 172.3 lo hizo incidentalmente, al tratar el tema de su aplicabilidad con efectos retroactivos a las viejas quiebras. En la sentencia de 23 de febrero, la Sala 1.ª, enfrentada por vez primera al problema de fijar la naturaleza del artículo 172.3, parecía inclinarse por la tradición, negando al art. 172.3 naturaleza sancionadora, «dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales —sean de hecho o de derecho— deriva de serles imputable —por haber contribuido, con dolo o culpa grave— la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores (...) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. En definitiva, tal como ha sido aplicada por la Audiencia Provincial, la mencionada norma cumple una función reguladora de responsabilidad por daño que la aleja del ámbito de aquellas que en el motivo se dicen infringidas (...).» Es más, al compararla con otra especie societaria, la responsabilidad por deudas, nos dijo que ésta «tenía una estructura más objetiva».
La sentencia de 6 de octubre de 2011 (LA LEY 199831/2011), lejos de aclarar la postura del Alto Tribunal, la enturbió, al ratificar una condena al 100% del desbalance en un supuesto —que califica de mera actividad— de irregularidad relevante contable en que no había acreditado que la conducta imputada hubiera generado o agravado la insolvencia. Había culpa (presunta en el tipo), pero no daño, que el Tribunal niega como elemento necesario de la condena.
De manera que, al fijar la condena del artículo 172.3, debíamos distinguir entre:
- (a) Conductas (o tipos, asumiendo la terminología penal) «de daño o resultado», concretado éste en la generación o agravación de la insolvencia, en que la responsabilidad encarnada en dicho precepto cumpliría una función de resarcimiento del daño;
- (b) Conductas o tipos de «mera actividad», en los que, al faltar el daño como medida de la condena, era necesario que el juez valorara, «conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 —haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia—, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo —haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado (…)»
Esta partición podía dar lugar a pensar que la responsabilidad del artículo 172.3 mutaba su naturaleza en función de la conducta que hubiera determinado la calificación del concurso como culpable, más sancionadora si el tipo era de mera actividad (v. gr. la irregularidad relevante contable), más resarcitoria si lo era de resultado (caso del alzamiento o la salida fraudulenta).
La Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) introdujo varias reformas, a saber:
- (a) Sistemáticas. La indemnización de daños y perjuicios y la condena a pagar los créditos fallidos dejaban de compartir precepto; la indemnización subsistió en el artículo 172.2.3.º, el artículo 172.3 desalojó a la condena a la cobertura del déficit, que halló temporal acomodo en un nuevo artículo 172 bis, pasando el art. 172.3 a decir que «[l]a sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados».
- (b) Subjetivas. El elenco de personas afectadas por la calificación se vio ampliado con la previsión del apoderado general; la ley aclaraba, por si quedaba alguna duda, el título de imputación, exigiendo que la condena recayera sobre quien, previamente, hubiera sido declarado persona afectada por la calificación; y, por último, para el caso de que existiera pluralidad de condenados, imponía al juez «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso».
- (c) Objetivas. Si antes la condena lo era al pago, total o parcial, de los «acreedores concursales», con la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) se pasa a hablar de condena, también total o parcial, de la «cobertura del déficit», pero sin facilitar un concepto del mismo, lo que dejaba en el aire si los créditos contra la masa entraban o no en el cómputo del déficit o éste resultaba de la simple confrontación entre el valor de liquidación de los activos y los créditos concursales. Se incluyeran o no los créditos prededucibles en el cálculo, el nuevo apartado 4 del artículo 172 bis («Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso») dejaba claro que los destinatarios potenciales de la condena del artículo 172 bis tanto lo eran los créditos concursales como los prededucibles, con preferencia de éstos sobre aquéllos, a falta de norma especial que dijera que aquí no regían las reglas de pago ordinarias.
Entre norma y norma, la jurisprudencia seguía su curso. El siguiente pronunciamiento de interés viene dado por la sentencia de 21 de marzo de 2012 (LA LEY 44083/2012), ponente Excmo. Sr. Ferrándiz Gabriel, dictada sobre la base del primitivo art. 172.3. La Audiencia Provincial, al igual que el Juzgado de lo Mercantil, había calificado el concurso como culpable por la causa del artículo 164.2.1.º, condenando al administrador único de la concursada a pagar a los acreedores el veinticinco por ciento del importe que de sus créditos no percibieran en la liquidación de la masa activa. Contra la sentencia de apelación interpusieron sendos recursos de casación la sociedad concursada y su administrador, por un mismo motivo: la infracción del artículo 172.3 de la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003), con el argumento de que, al establecer dicha norma una responsabilidad de naturaleza resarcitoria o indemnizatoria y no meramente sancionadora, era improcedente imponer al administrador la cobertura parcial del déficit concursal cuando no se había probado que la conducta que le había sido imputado hubiera generado o agravado la insolvencia de la sociedad concursada. El Alto Tribunal rechaza el recurso, insistiendo en que la conducta del artículo 164.2.1.º no exige la causación de un resultado, lo cual era tan cierto como que el objeto de discusión no era ese, sino si, en ausencia de un resultado dañoso por generación o agravación de la insolvencia, podíamos imponer la condena al pago del déficit.
La STS de 21 de mayo de 2012 (LA LEY 85895/2012), de nuevo el Excmo. Sr. Fernández Gabriel como ponente, reproduce casi literalmente los fundamentos de la de 20 de abril. Los razonamientos son un tanto crípticos y da la impresión de que la Sala elude pronunciarse con claridad sobre la naturaleza de la norma:
«La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño —como defienden los recurrentes— no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 —completada por la presunción "iuris tantum" del artículo 165—, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso.»
La relevancia de esa sentencia no deriva de lo que dice (o de lo que calla), sino de que su dictado motiva un voto particular del Excmo. Sr. Sancho Gargallo que, destacando las contradicciones existentes en las sentencias anteriores, reitera la tesis de responsabilidad por culpa y daño por él iniciada en la Audiencia de Barcelona:
«Si es cierto, como afirma la Sala hasta la saciedad, que en el art. 172.3 LC la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales deriva de serles imputable la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia.
Esta interpretación se acomoda mejor con la dicción legal del precepto, pues guarda relación con el objeto de la condena (pagar todo o parte de los créditos no satisfechos con la liquidación), que es la consecuencia última y mediata de la generación o agravación de la insolvencia; y, además, permite graduar la responsabilidad, en función de la mayor o menor incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, e identificar de entre todas las posibles personas afectadas por la calificación (caso de concurrir distintos motivos justificativos de la calificación culpable) quiénes son responsables, en atención a su participación en la conducta que ha merecido la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia.»
El voto postulaba una «[i]nterpretación del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC) a la vista de la norma francesa en que se inspiró.» Al decir del magistrado firmante:
«Resulta muy significativo que en derecho comparado no exista ningún sistema de responsabilidad para cubrir el déficit concursal, si no es el francés, y que éste exija una relación de causalidad entre la conducta de los administradores a quienes se les quiere hacer responsables de la cobertura del déficit y la insuficiencia del activo, esto es, la consecuencia de la insolvencia. Bajo esta lógica, en la medida en que pueda imputarse a los administradores la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad, en esa medida se les puede hacer responsables de la cobertura del déficit.»
Ciertamente, los elementos cercenados del ejemplar patrio eran visibles en el único individuo de la misma especie, conservado en Francia: la action du comblement du passif, que permitía al juez («le tribunal peut décider») condenar a todos los administradores de derecho o de hecho («tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non») o parte de ellos («ou par certains d’entre eux»), solidaria o mancomunadamente («avec ou sans solidarité») a pagar, en todo o en parte («en tout ou en partie») las deudas en caso de insuficiencia de activo («lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif») a la que haya(n) contribuido con una falta de gestión («en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif»).
La interpretación que la norma francesa provocaba al magistrado firmante se hace expresa en su voto:
«A los efectos que ahora interesan, esta norma es esencialmente similar a la contenida en el art. 180 de la Ley 85-98, de 25 de enero de 1985 (en la versión modificada por la Ley 94-475, de 10 de junio de 1994), de donde procede. Para el caso en que la liquidación concursal de un deudor persona jurídica ponga en evidencia la insuficiencia del activo, este precepto del ordenamiento francés prevé que el juez puede condenar a los administradores o dirigentes legales o de hecho a soportar todo o parte del déficit, aunque supeditado a que hayan contribuido a dicha insuficiencia de activo (en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif). La norma francesa claramente establece un vínculo de causalidad entre la insuficiencia del activo y la conducta de los administradores sociales, para que se les pueda condenar a pagar todo o parte del décifit (sic.). Está claro que, como en el caso de nuestro art. 172.3 LC (actual 172 bis LC), el déficit es el daño indirecto provocado por el estado de insolvencia que ha motivado la apertura del procedimiento concursal, en el seno del cual se realiza la liquidación y con ella se constata la insuficiencia del activo para pagar todos los créditos.»
El voto, generoso en razonamientos, se ocupaba asimismo de facilitar un criterio orientador para las conductas genéticamente impedidas de producir un daño cuantificable:
«Y, respecto de las conductas tipificadas en los ordinales 1º y 2º cuya realización pueda impedir en un caso concreto el conocimiento de las causas de la generación y/o agravación de la insolvencia [como puede ser la ausencia de libros de contabilidad o las irregularidades que impiden conocer la situación económico-patrimonial del deudor antes del concurso ( art. 164.2.1º LC ); las inexactitudes graves en la documentación presentada con la solicitud del concurso ( art. 164.2.2º LC )], estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación en la generación o agravación de la insolvencia, pues debido al incumplimiento de un deber legal suyo no es posible conocer con precisión dichas causas. Pero siempre que la ausencia de libros, las irregularidades contables o las inexactitudes en la documentación aportada con la solicitud de concurso impidan conocer las causas que han podido generar o agravar la insolvencia, pues de otro modo no guardan relación con ello. Esto último sucede, por ejemplo, en el presente caso en que la contabilidad presentaba un activo ficticio (créditos inexistentes por un importe total de 1.286.006,11 euros), que representaban el 12% del contenido en el balance de situación aportado con el concurso, esta irregularidad contable e inexactitud si bien es relevante para conocer la situación patrimonial de la concursada al tiempo de pedirse el concurso, no consta que pudieran impedir a la administración concursal conocer las verdaderas causas de la generación de la insolvencia o su agravamiento.
13. De este modo, el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia.»
La determinación de esta contribución a la generación o agravación de la insolvencia no resulta imposible, sino más bien factible, para la administración concursal, si tenemos en cuenta que con la declaración de concurso ha tenido acceso a toda la contabilidad y documentación del concursado, por lo que al cabo de unos meses, máxime después de haber elaborado el informe del art. 74 LC , debería estar en condiciones de identificar de forma estimativa las causas de la generación o agravación de la insolvencia. De hecho, en nuestro caso, el informe emitido por la administración concursal el 14 de diciembre de 2004, de acuerdo con el art. 74 LC , es muy completo y explica muy bien las causas de la insolvencia (apartado II.2.2, pp. 11 y ss.): las pérdidas generadas en los ejercicios anteriores, la mala gestión del circulante por no hacer líquido o efectivo el cobro de sus ventas y haber realizado inversiones fijas exclusivamente con recursos ajenos, además de la disposición de fondos para usos atípicos que eran necesarios para el circulante. En ese contexto, la administración concursal podía haber realizado en el posterior informe de calificación un análisis de la incidencia que en la generación o agravación de la insolvencia han tenido las conductas que a la postre han hecho merecer la calificación culpable del concurso, a las que se hubiera podido añadir la mala gestión (sobre todo a la vista de lo que se exponía en el informe de la administración).
Y si en algún caso no es posible conocer estas causas, debido a la ausencia de documentación o de información, esta carencia debe imputarse a los administradores de la entidad, pues si hubieran cumplido adecuadamente con los deberes de la llevanza de la contabilidad y de colaboración con la administración concursal, necesariamente ésta hubiera podido conocer las causas de la insolvencia o su agravación, y si ésta es imputable y en qué medida a alguno de sus administradores.»
La mayoría de la Sala, pese al voto particular (o precisamente por él), dio un paso al frente en la sentencia de 16 de julio de 2012, para afirmar, ya roto cualquier freno inhibitorio, que el artículo 172.3 (172 bis tras la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011)) era una responsabilidad por deuda ajena, asimilable a la prevista en sede societaria en el artículo 367.
«No se trata, en consecuencia de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave —imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal , sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador —antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011), no se requería que, además tuviesen la de "persona afectada"—; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
35. No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo —algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados—, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos.
2.3. La cuantía de la condena.
36. Como hemos indicado, la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.»
La sentencia de 16 de julio de 2012 fue el canto del pájaro espino. El voto particular marcó un punto de inflexión, pues el propio legislador lo hizo suyo apenas un par de años más tarde, en el Real Decreto-Ley 4/2014 (LA LEY 3207/2014), al añadir al apartado 1.º del artículo 172 bis un inciso final que condiciona y limita la condena a la cobertura del déficit a la «medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».
Tras la entrada en vigor de la novísima versión del art. 172 bis y aprovechando idéntica ocasión (la ausencia de normas de derecho transitorio), la STS del Pleno núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 4264/2015) ratificó su visión de la norma previgente, en el entendimiento de que «[e]xistiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"».
Desde entonces la naturaleza de la condena a la cobertura del déficit ha dejado de ser noticia. El Tribunal Supremo solo se ha visto obligado a salir al paso del «nuevo» concepto de déficit que introdujo el art. 456 del Real Decreto Legislativo 1/2010 (LA LEY 14030/2010). Según el art. 456.2, «[s]e considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores». Pero esto lo dejamos para próximas entregas…
IV. La indemnización de daños y perjuicios
La sentencia de 16 de julio de 2012, aunque debe su fama a haber fijado —de forma claudicante— la naturaleza de la condena a la cobertura del déficit, no se paraba ahí, sino que nos daba también algunas notas sobre la genuina indemnización de daños y perjuicios, que han pasado más desapercibidas:
«La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia.»
¿Qué quería decir la Sala cuando refirió que el art. 172.2.3.º «no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro»? Hablando en términos societarios (no ajenos a la sentencia, que comenzaba con una exposición de las distintas acciones de responsabilidad societaria), tal parecía que la norma comprendía (o al menos no excluía) tanto los daños a la sociedad (resarcibles a medio de una acción social) como los directos a socios y terceros (resarcibles por la acción individual). Por ello, el art. 172.2.3º parecía no identificarse (solo) con una acción social (por otro lado ya prevista en el antiguo art. 48 quater LC). Ahora bien, si a su través se podían perseguir daños directos a socios y terceros, ¿quién cobraba la indemnización? En su día me atreví a sugerir que por más que no (solo) fuera una acción social por su origen, desde luego sí lo era por su resultado, pues el importe de la indemnización no pasaba a manos de acreedores individuales (los que hubieran sufrido particularmente el daño), sino que pasaba a engrosar la masa del concurso para su reparto por las reglas de pago concursales (pudiendo cobrar acreedores distintos de los damnificados por la conducta reprobada). En el Tribunal Supremo los silencios son muy elocuentes; han pasado casi doce años desde esa sentencia y la Sala jamás ha vuelto a repetir el inciso que hemos entrecomillado. Es más, lo omite cuando cita precedentes de la Sala. Así, en la sentencia 619/2021, de 22 de septiembre (LA LEY 162290/2021):
5. Como hemos declarado en otras ocasiones, la responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor —antes del concurso— o recibido de la masa activa —después del concurso—, sino también a otras conductas que pueden ocasionar daños y perjuicios a la sociedad por dolo o culpa grave (sentencia 108/2015, de 11 de marzo (LA LEY 28742/2015), y 490/2016, de 14 de julio (LA LEY 85476/2016)).
Como vimos al tratar la reforma de 2011, el art. 172.2.3º seguía siendo continente denominativo de la condena «a indemnizar los daños y perjuicios causados». Pero la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), al tiempo que mudaba la cobertura del déficit a un nuevo art. 172 bis, aprovechaba para reformar el art. 172.3 para disponer que «la sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados».
El fin de la norma era un misterio. Ignoramos si pretendía limitar la condena a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores o especificar que se podía condenar a los cómplices (aun)que no tuvieran la condición de acreedores. La primera interpretación implicaba dispensar un trato de favor a quienes reunieran la doble condición de cómplices y acreedores, olvidando que frecuentemente los cómplices lo son precisamente por su especial vinculación con la concursada, por lo que suelen titular créditos subordinados. De aplicar la norma tal como aparecía redactada denunciamos que precisamente esa especial vinculación que muchas veces es la razón de ser de la complicidad, si se halla acompañada de la condición de acreedor, en vez de agravar la responsabilidad, la excusaba. Afortunadamente la jurisprudencia ha acogido la segunda vía interpretativa y, en la sentencia de 22 de septiembre de 2021, aclara que «[e]n realidad, este último precepto ( art. 172.3 LC) no añade nada que no estuviera recogido en el art. 172.2.3º LC por el que cabía condenar a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, ya tuvieran o no la condición de acreedores, sin perjuicio de que si además tenían esta condición el art. 172.2.3º LC les imponía la pérdida de sus derechos en el concurso.» Esta posición ya se avanzaba, sin tanto razonamiento, en la sentencia 108/2015, de 11 de marzo (LA LEY 28742/2015).
La norma, de tan prescindible, fue efectivamente eliminada por el Texto Refundido, pasando el número 5.º del art. 455.2 simplemente a prever «[l]a condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.» Con Ley 16/22 (LA LEY 19331/2022), allí subsiste, sin más mutación que la previsión de que la condena lo podrá ser «con o sin solidaridad», extendiendo a los daños y perjuicios causados el mismo criterio que el Real Decreto Legislativo adoptara para la cobertura del déficit en el art. 456.1.
Sobre la indemnización de daños y perjuicios el Tribunal Supremo ha tenido menos ocasión de pronunciarse. En la sentencia 108/2015, de 11 de marzo (LA LEY 28742/2015), nos ilustra sobre su naturaleza:
«La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor —antes del concurso— o recibido de la masa activa —después del concurso— sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal.»
La sentencia 135/2019, de 6 de marzo (LA LEY 15578/2019) añade algún elemento de interés:
«[L]a condena a indemnizar los daños y perjuicios debe ser consecuencia de los concretos daños y perjuicios causados por la conducta en cuya realización han participado, y en atención a dicha participación. No puede acordarse una condena "en globo" que no discrimine entre las causas de calificación del concurso como culpable en las que hayan participado los cómplices y aquellas en las que no hayan participado y que no tenga en cuenta la importancia de su participación en tales conductas.»
Y la 490/2016, de 14 de julio (LA LEY 85476/2016), en que las sentencias de primera y segunda instancia condenaban, al amparo del antiguo art. 172.2.3º, a indemnizar a los acreedores titulares de créditos nacidos a partir del 1 de marzo de 2005, censura ese proceder, que entiende no encaja ni con la indemnización ni con la cobertura del déficit:
«3.- Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el art. 172.2.3º LC , ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores, ni condenan a la cobertura del déficit concursal, en los términos del art. 172.3 (actual 172 bis) LC , y, por el contrario, acuñan una tercera modalidad de responsabilidad, sin sustento en la Ley Concursal que, además, tiene como consecuencia la alteración de la par conditio creditorum en favor de determinados acreedores: aquellos cuyos créditos surgieron con posterioridad al 1 de marzo de 2005.».
El Tribunal Supremo, sin necesidad de desdecirse, mandaba al olvido aquella referencia de la sentencia de 16 de julio de 2012 a los daños directos e indirectos o a los intereses de la sociedad, de un lado, y los de socios, acreedores y terceros, por otro. La destinataria de la condena es la masa y no determinados acreedores singulares.
En próximas entregas seguiremos ahondando en ambos tipos de condena, no ya a la vista de ejemplares disecados, sino vivos y en constante movimiento.