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I. Breve presentación del asunto

El Registro Civil español como institución que seculariza los centenarios Registros eclesiásticos empezó a fraguarse en el siglo XVIII. Cristaliza con la primera Ley del Registro Civil de 17 de julio de 1870 y su Reglamento de 13 de diciembre de 1870; sustituida por la Ley del Registro Civil de 8 de junio 1957 y su Reglamento de 14 de noviembre de 1958 y culmina con la actual Ley de Registro Civil de 21 de julio 2011, sin que a junio del 2024 haya un Reglamento que la desarrolle y complemente.

No olvide el lector este dato relevante, el Legislador del siglo XIX tardó menos de un año en cumplir el mandato que se había dado y dictó el Reglamento de desarrollo que exigía la Ley; el Legislador del siglo XX fue algo más despacio, tardó casi año y medio en cumplir ese desarrollo normativo. El Legislador del siglo XXI – el siglo de las prisas y la motorización/incontinencia normativa (1) – lleva más de trece años sin cumplir la obligación que la Disposición Final Novena de la propia Ley le impuso. Las consecuencias de incumplir las leyes son siempre malas, pero si se dilatan en el tiempo más de un decenio pueden ser dramáticas y dar paso a situaciones de ilegalidad palmaria y de inseguridad jurídica disolvente como tendremos ocasión de ver más adelante.

La nueva Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011) abre una nueva etapa en la concepción del Registro Civil, siguiendo las pautas marcadas por la CE de 1978 (LA LEY 2500/1978) y la legislación internacional en la materia. Se configura como un Registro Civil único para todo el territorio español, organizado en Oficinas Generales y Oficinas Colaboradoras, de carácter electrónico/informático, individual para cada persona y desjurisdicionalizado. Desde la entrada en vigor de la Ley 6/2021 (LA LEY 9213/2021), los Encargados del Registro Civil ya no son jueces ejerciendo competencias no jurisdiccionales, sino letrados de la Administración de justicia, de ahí que no se utilice la palabra desjudicializar, pues los nuevos Encargados son tan judiciales como los anteriores. Lo que diferencia a unos y otros servidores públicos no es el adjetivo judicial que les es común, es el ejercicio de la potestad jurisdiccional, no su pertenencia a los Juzgados y Tribunales que se integran el Poder Judicial.

Diez años –desde el año 2011 al 2021– tardó el Legislador en decidir quiénes «serían los funcionarios de carrera del Subgrupo A1 que tengan la Licenciatura en Derecho o la titulación universitaria que la sustituya», ahora nivel universitario master (2) , que se harían cargo de la función de Encargados del Registro Civil. En ese año, el 2021, el Legislador asumió la aspiración largamente reivindicada por el colectivo de letrados de la Administración de Justicia a través de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 20/2011 (LA LEY 15320/2011) que veremos enseguida.

Sin embargo, en algunas ocasiones, los dioses castigan a los mortales concediéndoles sus deseos. Así está ocurriendo en esta materia en la que las condiciones laborales en que se encomienda al colectivo de los letrados judiciales la función de Encargados del Registro Civil nada tiene que ver con la que tenían los jueces. Ni tienen el mismo sueldo –menor–, ni tienen las mismas exenciones de trabajo – también menores–, aunque no sea este el asunto al que vayamos a dedicarle atención en esta ocasión. Habrá que prestársela, más adelante, si la tremenda carga de trabajo que se promete con las Oficinas Colaboradoras, se consolida sin mejoras para el colectivo de fedatarios judiciales.

Nos vamos a centrar en una las penalidades que el castigo divino, por el deseo concedido, nos trajo en su cofre: la ausencia de un Reglamento que regule las condiciones de sustitución entre los Encargados del Registro Civil y, manu militari, la cascada de instrucciones, circulares y acuerdos con la que la jerarquía del colectivo de letrados de la Administración de Justicia intenta suplir la inactividad, nada menos, que, del legislador reglamentario, es decir, sustituir al Consejo de Ministros.

II. Legislación actual y situación de hecho

2.1. La disposición adicional segunda de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011), establece, dispone y quiere que las plazas de encargados del Registro Civil se provean entre letrados de la Administración de justicia, en la forma y con los requisitos que reglamentariamente se determinen, y a través de la convocatoria y resolución de los concursos que específicamente se convoquen. Del mismo modo, esta misma ley establece, dispone y quiere que el régimen de sustitución de los encargados del Registro Civil sea el que se regule reglamentariamente.

Así, la condición de Encargado del Registro Civil no está encomendada estatutariamente «in genere» al Cuerpo de letrados de la Administración de Justicia sino que se establece como una simple condición de acceso para poder desempeñarla, en la forma y con los requisitos que reglamentariamente se determinen, y a través de la convocatoria y resolución de los concursos que específicamente se convoquen al respecto; esto es, en la forma, con los requisitos, y según el proceso selectivo que se determine en la norma administrativa correspondiente que, en cualquier caso, es ajena al marco funcional estatutario del Cuerpo de letrados de la Administración de Justicia.

En igual forma, el régimen de sustitución de los encargados del Registro Civil es el que se regule reglamentariamente, y esta regulación se habrá de realizar en el marco normativo específico correspondiente y ordenado por el legislador reglamentario competente. No se ha aprobado legislativamente, ni siquiera transitoriamente, que el régimen de sustituciones de los encargados del Registro Civil deba ser otro. Y tampoco que deba de ser, ni tan siquiera transitoriamente, el que se prevé reglamentariamente para los letrados de la Administración de Justicia.

2.2. El marco funcional de los letrados de la Administración de Justicia es el establecido por la ley orgánica del poder judicial (LA LEY 1694/1985), las leyes procesales, su reglamento orgánico y las normas complementarias que se dicten en su desarrollo (art. 452 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y art. 2 ROCSJ).

La Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) es la norma principal, reguladora y definitoria del ámbito orgánico y funcional de los letrados de la Administración de Justicia, y constituye la realización del mandato del art. 122 de la CE (LA LEY 2500/1978) que establece que una ley orgánica del poder judicial (LA LEY 1694/1985) determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los jueces y magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia (art. 122 CE (LA LEY 2500/1978))

Las funciones definitorias y que dan naturaleza a los letrados de la Administración de Justicia son, por un lado, el ejercicio de la fe pública judicial dejando constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste, y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias (art. 453 LOPJ (LA LEY 1694/1985)); y, por otro, la dirección técnico-procesal de la Oficina judicial, ordenando su actividad e impartiendo las órdenes e instrucciones que estime pertinentes en el ejercicio de esta función (art. 457 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y art. 3 ROCSJ).

Por otro lado, en relación con su estatuto jurídico —en el que se inserta el régimen de sustituciones— la muy reciente STS, Sección Cuarta, Sala Tercera de 13 de junio, n.^o 1052/2024, recuerda con imperatividad que: «Abordando ya el tema litigioso, no cabe ninguna duda de que elestatuto jurídico de los Letrados de la Administración de Justiciaestáincluido dentro de la reserva de ley orgánicadel art. 122 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)», FJ3º.

El régimen ordinario de sustitución que establece el ROCSJ está previsto exclusivamente para atender las exigencias funcionales al servicio de la Administración de Justicia en el marco orgánico y competencial del Cuerpo de letrados judiciales (art. 129 ROCSJ)

Si hay una nota definitoria de la naturaleza funcionarial del cuerpo de letrados de la Administración de Justicia, ya que estamos en su sede reglamentaria, es la que imprime precisamente el art. 1.1) del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre (LA LEY 60/2006), por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales: es un cuerpo superior jurídico al servicio de la Administración de Justicia. Este es su marco orgánico y funcional. Y éste es su débito profesional.

2.3. Estructura orgánica y funcional del Registro Civil y los letrados de la Administración de Justicia.

Su sistema piramidal se condensa, conforme con el Real Decreto 1009/2023, de 5 de diciembre (LA LEY 32902/2023), por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, en:

• 1. El Secretario General para la Innovación y Calidad del Servicio Público de Justicia es un órgano directivo del Ministerio de Justicia, con nivel orgánico de Subsecretaría, bajo la dirección de la Secretaría de Estado de Justicia, y que tiene a su cargo los siguientes órganos directivos:
  • 1.1. La Dirección General para el Servicio Público de Justicia.
  • 1.2. La Dirección General de Transformación Digital de la Administración de Justicia.
  • 1.3. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antigua de los Registros y del Notariado).
• 2. Por otro lado, el artículo 2 de la Ley 20/11, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011), del Registro Civil es el título habilitante de la Secretaría General para la Innovación y Calidad del Servicio Público de Justicia como competente de todos los asuntos referentes al Registro Civil, así como de la sujeción de los encargados a las órdenes, instrucciones, resoluciones y circulares que dicte en su ejercicio. Entre las muchas competencias que tiene encomendadas esta Secretaría General destacamos las siguientes:
  • a. La dirección, impulso y gestión de las atribuciones ministeriales relativas a estado civil y nacionalidad, el Registro Civil, la fe pública notarial, los derechos registrales, el Registro General de Actos de Última Voluntad, el Registro de Fundaciones de competencia estatal, el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación y el Registro Central de Titularidades Reales, así como las relaciones con el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España (art. 3.1, párrafo cuarto, del Real Decreto 204/2024, de 27 de febrero (LA LEY 4269/2024), por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes).
  • b. La dirección, coordinación y demás competencias respecto de los Secretarios de Gobierno y de los demás integrantes del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia (art. 3.2 a) del Real Decreto 204/2024, de 27 de febrero (LA LEY 4269/2024), por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes).
  • c. El título habilitante como órgano superior de gobierno del cuerpo de letrados de la administración de justicia en el ámbito del poder judicial, bajo la denominación de Secretario General de la Administración de Justicia, lo recibe del art. 463.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), y son sus funciones, en este ámbito competencial específico, las que le otorga el art. 21 del reglamento que ordena el estatuto orgánico del cuerpo de letrados de la administración de justicia, esto es, el Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre (LA LEY 60/2006) por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

2.4.La Instrucción de 16 de septiembre de 2021 (LA LEY 20889/2021) de la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública; las Circulares 4/2022 y 5 del Secretario General de la Administración de Justicia; y la Instrucción 3 de junio de 2022 (LA LEY 12794/2022) de la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

— Con la primera disposición, la Instrucción del 2021, se dispone que: «Expedición de licencia de enterramiento, fuera de las horas de servicio de las Oficinas del Registro Civil. Para este trámite, con independencia de que la Oficina de Registro Civil tenga en funcionamiento DICIREG o no, rige el vigente artículo 42.5 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que estableceque el Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio de guardia conocerá también, en idéntico cometido de sustitución, de las actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten en el ámbito del Registro Civil».

— Con la segunda y tercera disposiciones, las Circulares 4 y 5 del 2022 se dispone que: «En las Oficinas Generales del Registro Civil creadas según lo previsto en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011), que dispongan de un único encargado o encargada, perteneciente al Cuerpo Superior Jurídico de Letradas y Letrados de la Administración de Justicia, las sustitucionesa que hubiere lugar serán cubiertas en la forma que se vinieran realizando de conformidad con las disposiciones de los artículos 128 y siguientes del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales ».

Y «Expedición de licencia de enterramiento, fuera de las horas de servicio de las Oficinas del Registro Civil. Este trámite y demás actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten en el ámbito del Registro Civil en los partidos judiciales en que la Oficina de Registro Civil ya tenga en funcionamiento Dicireg y el nuevo modelo de la Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011), se llevará a cabo por los letrados y letradas de la Administración de Justicia del turno creado al efecto por la Circular 5/2022, del Secretario General de la Administración de Justicia, por la que se disponen criterios para intervenir en las actuaciones urgentes en materia de Registro Civil, fuera del horario de las oficinas de Registro Civil en funcionamiento conforme a la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011), coincidente con el turno que en cada momento exista para el servicio de guardia en el partido judicial correspondiente».

— Con la cuarta disposición, la Instrucción del 2022, se dispone que: «Expedición de licencia de enterramiento, fuera de las horas de servicio de las Oficinas del Registro Civil. Este trámite y demás actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten en el ámbito del Registro Civil en los partidos judiciales en que la Oficina de Registro Civil ya tenga en funcionamiento Dicireg y el nuevo modelo de la Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011), se llevará a cabo por los letrados y letradas de la Administración de Justicia del turno creado al efecto por la Circular 5/2022, del Secretario General de la Administración de Justicia, por la que se disponen criterios para intervenir en las actuaciones urgentes en materia de Registro Civil, fuera del horario de las oficinas de Registro Civil en funcionamiento conforme a la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011), coincidente con el turno que en cada momento exista para el servicio de guardia en el partido judicial correspondiente.

2.5. La situación de hecho a la que nos conduce las disposiciones relatadas y la ausencia de normativa al efecto, es decir, la inexistencia de un Reglamento del Registro Civil (LA LEY 119/1958), es la siguiente:

• — La Secretaría General para la Innovación y Calidad del Servicio Público de Justicia, órgano directivo del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, tiene bajo su dependencia tres Direcciones Generales y, entre ellas, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Al tiempo, y al amparo de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), ejerce la jefatura orgánica del cuerpo de letrados de la administración de justicia.
• — Para el dictado de las comentadas Circulares 4 y 5/2022, esta Secretaría General se presenta formalmente en el papel que le asigna el art. 463.2 de la LOPJ e imparte una instrucción al cuerpo de letrados de la Administración de Justicia por el que les obliga a asumir un débito laboral que se inscribe en el ámbito normativo, orgánico y funcional de una institución administrativa –el Registro Civil– ajena a su estatuto profesional.
• — Esta sujeción funcional de los letrados de la Administración de justicia a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se realiza, no por razones de vínculo competencial, previsión normativa, u otras de fondo que pudieran justificar la encomienda, sino por la única razón de suplir un vacío normativo habido en la normativa propia de aquella institución administrativa y, ello, hasta que esta situación de vacío concluya con la entrada en vigor de su nuevo Reglamento.
• — Esta atribución funcional es tan circunstancial que ni tan siquiera las circulares se ha ocupado de prever las retribuciones y las indemnizaciones que, por razón del servicio añadido pudieren corresponder, para poderse entender mínimamente como una relación laboral completa al amparo del estatuto de todo empleado público (y no es posible acudir, en el caso de la Circular 5, al argumento de que su retribución queda cubierta por el propio servicio de guardia pues la propia circular ya señala la inaplicación del Reglamento 1/2005 de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales a este nuevo modelo desjudicializado de Registro Civil).

En definitiva, el propio Secretario General de la Administración de Justicia reconoce como causa motivadora del dictado de su circular que «no [se] dispone(r) del nuevo Reglamento de Registro Civil en el que se reflejen esta y otras cuestiones».

En paralelo a la actividad dispositiva del Secretario General, su subordinada Directora General de Seguridad Pública, hizo su parte con las Instrucción de 3 de junio de 2022 (LA LEY 12794/2022), en el contexto ideado por la primera Instrucción de 16 de septiembre de 2021 (LA LEY 20889/2021), creando entre los dos centros directivos un armazón dispositivo que es el utilizado por distintos Secretarios de Gobierno, Secretarios Coordinadores y Encargados del Registro Civil para dictar, a su vez, acuerdos que las individualicen en sus respectivos territorios. (3)

De tal suerte que, en poco más de dos años, nos encontramos ante un enjambre de disposiciones y acuerdos, en materia de las sustituciones de los Encargados del Registros Civil, fuera del marco legal. Con él se pretende imponer, al Cuerpo de letrados judiciales, unas funciones en el ámbito de una Administración ajena a la Justicia: el Registro Civil; bajo la instrucción y supervisión de un centro directivo que nada tiene que ver con su organigrama funcional y corporativo; y todo por la improvisación de no haberse dispuesto un Reglamento como mandata el legislador desde hace 13 años.

III. Análisis jurídico de la situación de hecho creada por la ausencia de un Reglamento del Registro Civil

3.1. El imperio de la ley es la única alternativa al imperio de la fuerza. Y la fuerza –ordeno y mando– es la que se ha empleado en las instrucciones, circulares y acuerdos reseñados en el apartado anterior, pues han forzado el principio de legalidad; han forzado el principio de competencia; han forzado el ejercicio del poder gubernativo; y han forzado el principio de vinculación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales.

Vivir bajo el imperio de la ley significa, entre otras cosas, que el ejercicio del poder público es legítimo solo si está basado en el Derecho y está limitado por el Derecho. La legitimación del poder público solo se concede si su ejercicio es conforme a la legislación y a la Constitución. Hablaba un reconocido jurista español (4) del fenómeno de la desconstitucionalización en los Estados de Derecho modernos. Mutatis mutandis, en el asunto que nos ocupa del Registro Civil, podemos hablar de otro fenómeno: el de la deslegalización, esto es, la posibilidad de que los poderes públicos dicten acuerdos, circulares, instrucciones y protocolos –el nivel está bajando a cotas impensables e incluso se utilizan correos electrónicos o mensajes en grupos de WhatsApp–que, de hecho, son contrarias a la ley pero que no son formalmente recurridas y se asientan pacíficamente en nuestro ordenamiento jurídico y, entre tanto, generan débitos y producen efectos.

De este modo, una Administración Pública que es capaz de dictar normas ilegales, aunque no declaradas formalmente ilegales, contribuye de facto a abaratar el principio de legalidad llegando, incluso, a poder provocar su derogación, aunque éste siga formalmente declarado. Y si la Administración Pública ha perdido la voluntad deontológica de depurar sus propios actos para conducir los servicios públicos por la senda de la legalidad, entonces habremos de asumir que tenemos una Administración cuya contribución es, precisamente, la contraria. En definitiva, nos enfrentamos al riesgo de que una Administración Pública se pueda conducir e imponer por medio de interpretaciones manipulativas, y propiamente corruptivas, del mandato legal, de modo que le atribuyan un propósito que no quiere, que contradiga el sentido que declara, o aquél que debe informar el sentido común.

Recogiendo, una vez más, las palabras del reconocido jurista al que hacíamos alusión más arriba, y aplicando nuevamente su discurso al caso que aquí nos ocupa, también las circulares e instrucciones pueden falsear el principio de legalidad cuando aprovechando una habilitación legal o, como ocurre en nuestro caso, sin habilitación legal alguna, introducen reglas, obligaciones y servidumbres en el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente en aquellos que tienen tanta repercusión en la vida de los ciudadanos como aquél que se constituye en instrumento para la constancia oficial de la existencia de las personas y de su estado civil y condición.

3.2. Las anteriores afirmaciones, por rotundas que puedan parecer, no se hacen en el aire. Se fundamentan, con solidez, en los antecedentes legislativos de la Ley 20/2011 del Registro Civil (LA LEY 15320/2011). Veamos. El Boletín Oficial de las Cortes Generales de 20 de septiembre de 2019, publica la proposición de ley relativa a la modificación de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011), presentada por el Grupo Parlamentario Popular. Bien es cierto que la proposición de ley caducó por la disolución de las cámaras legislativas, pero nos puede servir para contemplar una posibilidad que estuvo redactada en sede parlamentaria y que, finalmente, no ha sido recogida por la voluntad última del legislador. Las posibilidades son múltiples en el ámbito de la propuesta, pero sólo una es la voluntad del legislador.

Así, en aquella proposición de ley popular se podía leer que: «El Registro Civil estará a cargo de los Letrados de la Administración de Justicia. La provisión de las plazas de Encargados del Registro Civil se realizará entre los miembros de dicho cuerpo mediante las vías ordinarias previstas en su normativa específica».

Finalmente, la voluntad del legislador se plasmó en el siguiente párrafo: «En la forma y con los requisitos que reglamentariamente se determinen, las plazas de Encargados del Registro Civil se proveerán entre letrados de la Administración de Justicia. La convocatoria y resolución de los concursos para proveer las plazas corresponderá al Ministerio de Justicia». El resaltado es nuestro.

En relación con el régimen sustitutorio, si bien se llegó a proponer por el PP que: «El régimen de sustituciones de los Encargados del Registro Civil será el que se prevé reglamentariamente para los Letrados de la Administración de Justicia.

Finalmente, la voluntad legal fue: «El régimen de sustitución de los Encargados del Registro Civil se regulará reglamentariamente». El resaltado es nuestro.

Del contraste entre ambos textos podemos deducir, sin ninguna dificultad, dos planteamientos del Encargado del Registro Civil:

• — Uno, el que fue propuesto por el PP, cuyo estatuto en materia de provisión de plazas y régimen de sustituciones quedaba adscrito al propio del Cuerpo de letrados de la Administración de Justicia.
• — Otro el querido por el legislador, cuyo estatuto en materia de provisión de plazas y régimen de sustituciones queda sujeto al desarrollo reglamentario que se realice en el ámbito competencial y directivo correspondiente.

3.3. El Diccionario del español jurídico de la RAE define la desviación de poder como la «Utilización de potestades administrativas para fines distintos de los contemplados en la norma atributiva de dichas potestades.»

Por su parte, el art. 70.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) afirma que «Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico».

Cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace referencia a la institución de la desviación de poder se refiere a actos administrativos que suponen «una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada» (STS de 7-4-86), «una distorsión de la normal finalidad del acto» (STS de 11-4-89), o una «no utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida» (STS de 12-5-86), «y también en los supuestos en los que, aun siendo público y estimable el fin perseguido, este es, sin embargo, distinto del previsto y fijado por la norma atributiva de la potestad ejercitada» (STS de 4 de marzo de 1996).

Nos vamos a detener en la más reciente STS de 21/10/2020 (rec. 6895/2018) por ser especialmente expresiva y esclarecedora en la determinación de las notas características de la desviación de poder y en las conclusiones a que alcanza en el caso concreto a que atiende. Así, se declaran caracteres definidores de la desviación de poder en sede administrativa:

• 1º. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
• 2º. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto.
• 3º. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil (LA LEY 1/1889), con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987.
• 4º. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil (LA LEY 1/1889) puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

5. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quién lo invoque, alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.

El Tribunal Supremo hace observar, en la sentencia comentada de 21/10/2020 (rec. 6895/2018 (LA LEY 137967/2020)), que la protección frente a la desviación de poder alcanza incluso el estadio constitucional cuando la propia CE, en su art. 106 (LA LEY 2500/1978), habla del sometimiento de la actuación administrativa «a los fines que la justifican», de modo que las potestades administrativas «consisten por su propia naturaleza en facultades exorbitantes, que permiten incidir de manera unilateral y autoritativa sobre los derechos e intereses de las personas y, precisamente por esta razón, está prohibido —incluso a nivel constitucional— que puedan ser utilizadas para fines diferentes de los que les son propios».

Es habitual, sigue afirmando el Alto Tribunal, que la alegación de desviación se enfrente a menudo con la dificultad de su prueba «porque los "fines desviados" o la "intencionalidad torcida" "suelen permanecer ocultos". Sin embargo, eso no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara. Esto es precisamente lo que ocurre en el caso de la sentencia comentada, en la que la Sala aprecia la desviación de poder de forma visible e innegable pues la "finalidad declarada del Fiscal General del Estado fue reparar lo que él reputaba una laguna en la ley"».

Así se relata textualmente en la sentencia: «Así ocurre en el presente caso, por las razones ya expuestas, a saber: que la finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora Delgado su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido FGE. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal. A esto debe añadirseque tampoco es el fin de dicha potestad remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido. A este respecto debe subrayarse que la voluntad del Fiscal General del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de Fiscal de Sala. Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del Fiscal General del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primeracategoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias» El resaltado es nuestro.

IV. Conclusiones

1ª. El legislador no ha dispuesto, ni ha querido, cuando pudo, –estando incluso propuesto según hemos visto–, que el régimen de sustituciones de los encargados del Registro Civil sea el que se prevé reglamentariamente para los letrados de la Administración de Justicia.

2ª. El legislador ha querido que régimen de sustituciones sea el que determine el Reglamento del Registro Civil (LA LEY 119/1958). Y el legislador no ha querido establecer un régimen transitorio.

3ª. Los mecanismos del proceso normativo y la jerarquía de un Reglamento es un asunto que afecta a la propia esencia de calidad democrática de un Estado de Derecho. En relación con la potestad reglamentaria del Gobierno, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno en sus artículos 23 (LA LEY 4058/1997) y 24 (LA LEY 4058/1997) es taxativa. El procedimiento de elaboración de un Reglamento con rango del Real Decreto, como es el que debe desarrollar la Ley 20/2011 del Registro Civil (LA LEY 15320/2011), no puede ser usurpado por órganos directivos menores del Ministerio de Justicia. Usurpación que resulta patente, ostensible y notoria como el propio Secretario General se encarga de indicar en sus Circulares 4 y 5 del año 2022 al señalar «que decaerá en su vigencia, con la publicación del nuevo Reglamento de Registro Civil».

4ª No es competencia del Secretario General para la Innovación y Calidad del Servicio Público de Justicia, de la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de los Secretarios de Gobierno y de los Secretarios Coordinadores, elaborar disposiciones, pretendidamente normativas, que establezcan un régimen transitorio de sustituciones de los Encargados del Registro Civil.

Tales disposiciones, instrucciones, circulares y acuerdos entran –de plano y sin remedio– en la desviación de poder más palmaria. El Secretario General de la Administración de Justicia – y de ahí para abajo– no puede reescribir las reglas de cobertura por sustitución de la plaza de Encargado del Registro Civil. Y mucho menos, actuando bajo el sayo de su jefatura orgánica, reescribir el estatuto orgánico del cuerpo de letrados de la Administración de Justicia en favor de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Resulta evidente que, y ciertamente penoso tener que recordarlo, las instrucciones (también llamadas notas de servicio y circulares) no pueden establecer regulaciones reservadas a la ley (STS de 2 de febrero de 2022) o a determinados tipos de reglamentos (STS de 5 de enero de 2015), ni tampoco contrarias a lo dispuesto por normas jurídicas jerárquicamente superiores. Y del mismo modo, los órganos administrativos no pueden imponer a sus órganos jerárquicamente dependientes la adopción de una interpretación o decisión que está fuera del marco de maniobra que a estos últimos les deja el ordenamiento jurídico.

5ª. Los Secretarios de Gobierno y los Secretario Coordinadores no tienen porqué escudarse en el principio de jerarquía orgánica y convertirse en meros instrumentos de las órdenes dadas por sus superiores jerárquicos –el Secretario General de la Administración de Justicia o la Directora General–. Son lo más florido/granado del Colectivo de letrados de la Administración de Justicia y tienen un buen parapeto en el poco utilizado artículo 83.2 del Reglamento del Cuerpo de letrados de la Administración de Justicia.

La ilegalidad de las Circulares e Instrucciones ya reseñadas, les habilitan –incluso les obliga– a realizar un informe razonado en el que se eleve la cuestión de nulidad manifiesta de las mismas al Secretario de Estado de Justicia, pues como se ha expuesto el asunto afecta a la legalidad misma del sistema judicial y del Registro Civil español en su conjunto. Quedando afectados los ciudadanos y su estado civil; téngase muy presente que estarán actuando como Encargados quiénes no pueden serlo por falta de cobertura legal. Las consecuencias de esa situación no es fácil expresarlas con detalle, pero sí que lo es adivinarlas.

6ª. Por último, hacer un llamamiento a las Asociaciones para que, pasada las fechas de los Congresos, tomen conocimiento de lo aquí relatado y actúen en consecuencia. Su inacción impone al Colectivo un ejercicio de heroísmo individual que conduce al avispero de los recursos administrativos y luego contencioso, además de la huida de esos destinos, a menos que el nuevo Registro Civil se convierta en una versión actualizada de la institución del colonato del Imperio Romano con unos letrados judiciales encadenados a sus despachos registrales.