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I. En cuanto a la procedencia del recurso de apelación

La ley concursal no permite de forma directa la interposición del recurso de apelación frente al Auto que deniega el EPI pero en cambio permite el recurso cuando se resuelve un incidente de oposición mediante una sentencia.

No obstante, las Audiencias Provinciales han establecido el criterio de admisión de dicha apelación en base a lo establecido en el artículo art. 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) - LEC, según el siguiente detalle:

*Criterio establecido por la Audiencia Provincial de Barcelona (AAP B 10936/2023 — ECLI: ES: APB: 2023: 10936A (LA LEY 361507/2023) , AAP B 12059/2023 — ECLI:ES:APB:2023:12059A (LA LEY 375064/2023) y AAP B 10866/2023 — ECLI:ES:APB:2023: 10866A (LA LEY 361506/2023))

«…La cuestión es dudosa porque no existe ninguna norma que con claridad resuelva el régimen de recursos frente a la resolución que deniega la concesión del beneficio de la exoneración. Y ante ello creemos que cuando no se acuerda la concesión y esa denegación se lleva a cabo por iniciativa judicial, esto es, sin la oposición de parte, el régimen de recursos debiera ser el mismo que en el caso de haber existido la oposición, supuesto en el que el procedimiento acaba por medio de una sentencia que resuelve el incidente. Por tanto, con ello queremos decir que, en nuestra opinión, cabe recurso de apelación en el caso de que no se conceda el BEPI, como hemos venido considerando de forma reiterada…»

«…creemos que cuando no se acuerda la concesión y esa denegación se lleva a cabo por iniciativa de parte, el régimen de recursos debe ser el mismo que en el caso de haber existido oposición…»

«…al tratarse de un Auto definitivo, cabe interponer recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el art. 455.1 LEC…»

*Criterio establecido por la Audiencia Provincial de Girona ( AAP GI 1101/2023 — ECLI: ES: APGI: 2023:1101ª )

«…La falta de previsión legal supone acudir a las normas generales, de modo que aplicando los arts. 546 y 547 TRLC solo sería admisible recurso de reposición, con la posibilidad de reproducir la cuestión en la apelación más próxima. Como en este caso no la hay, opera la previsión supletoria del art. 545 TRLC y hay que estar a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC), que facilita recurso de apelación en su art. 455.1 frente a todos los "autos definitivos", como es el que se pretendía recurrir.

13.- De esta forma se asegura el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)(CE ), como ya han tenido ocasión de recoger, sobre esta misma materia, los AAP Logroño, Secc. 1ª, 134/2021, de 30 agosto, rec. 3/2021, ECLI:ES:APLO:2021:421A (LA LEY 418620/2021) y AAP Valencia, Secc. 9ª, 169/2021 de 21 de diciembre, rec.1869/2021 (LA LEY 386141/2021), ECLI:ES:APV:2021:3457A…»

En un supuesto idéntico al enjuiciado, el Juzgado Mercantil 2 de Pamplona, a través de la Providencia de fecha 30/11/2023 determina que: «… mientras el pronunciamiento de conclusión es irrecurrible, no existe tramite específico para la concesión o denegación del pasivo insatisfecho y: "…ese tratamiento unitario de dos decisiones distintas puede conducir a una lectura excesivamente restrictiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)) y por aplicación del Derecho de la Unión, art. 47 CDFUE (LA LEY 12415/2007))…." "… el derecho fundamental se vería resquebrajado en aquellas ocasiones en las cuales bien el juez a quo… se hubiera pronunciado en un sentido contrario a lo solicitado por el deudor y sin que ningún acreedor se hubiera opuesto a la solicitud…"»

De igual modo, la AAP Valencia, 9a, núm. 54/223, de 12 de junio de 2023, ponente Jorge De la Rúa Navarro, o la AAP Murcia núm. 691/2023 de 26 de octubre de 2023 (LA LEY 349019/2023), ponente Beatriz Ballesteros palazón consideran que «…cuando la exoneración es rechazada total o parcialmente por el juez del concurso sin previa formulación de oposición de un acreedor debe admitirse el recurso de apelación…»

II. Cancelación del exceso de privilegio especial art. 272 TRLC en vivienda ejecutada

Analizamos la posibilidad de dar solución a la vivienda del deudor cuando la hipoteca está impagada, cancelando el exceso del valor del bien de acuerdo con el art. 37.2 y 501.1 del TRLC, a la luz de la negligencia de las entidades bancarias y el Anteproyecto de la Ley de «Servicers», para permitir al deudor conservar su vivienda, adecuando la deuda al valor real de la misma.

El crédito con privilegio especial que exceda de la garantía puede ser objeto de exoneración, según establece el artículo 492 bis del TRLC y dicha posibilidad está recogida en el Capítulo relativo a los «Elementos comunes a toda exoneración» —Subsección 3ª con rúbrica «De los efectos de la exoneración»—y eso favorece su aplicación a todos los escenarios o en su defecto su aplicación análogamente.

Combinando dicha posibilidad con lo establecido en el apartado 2º del art. 37 ter y el art. 501.1 del TRLC deberíamos poder, sin realización del inmueble gravado, acceder a la exoneración parcial del deudor, con masa activa gravada por importe superior al valor del inmueble, de tal modo que la parte cubierta por el valor de la garantía quedará subsistente ( art. 489.1.8º) y la que exceda quedara exonerada.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 272 del TRLC el límite del privilegio especial estará limitado al valor razonable del bien sobre el que se hubiera constituido la garantía y conforme al art. 273 del TRLC la determinación del referido limite será el resultante del informe emitido por una sociedad de tasación homologada o bien el que conste como valor en la escritura de constitución de hipoteca.

En este sentido no se diferencia el préstamo pagado o impagado sino que se valora la adecuación de la deuda con el valor del inmueble.

Los supuestos pueden ser variados, a saber:

• • A.- Deudor que ha mantenido al corriente de pago su hipoteca y a pesar del pago, a día de hoy su deuda es superior al valor de mercado, al que la normativa le permite —de una forma totalmente justa a mi parecer— adecuar su deuda a la realidad del inmueble y cancelar el exceso, recalculando sus cuotas hipotecarias.
• • B.- Deudor que no ha podido seguir pagando su hipoteca porque la cuota ha devenido «imposible» debido a que el banco ha ido refinanciando e hinchando la deuda hipotecaria —incluyendo a lo mejor deudas de origen empresarial— hasta llegar a una situación de bloqueo total e imposibilidad material por la cifra exorbitante que supone. (inmuebles con un valor de mercado de 300.000 euros respondiendo de una deuda hipotecaria de mas de 1 millón de euros…)

A priori, podría parecer que el deudor A tiene mas derecho a acceder a la adecuación de su hipoteca porque ha mantenido el pago de sus cuotas pero no podemos perder de vista que es posible que el deudor B ni aunque trabajara mil años podría hacer frente a la cuota mensual de hipoteca y al exceso de garantía permitido por la entidad bancaria que han provocado su imposibilidad de pago, situación que por lo menos debería abrirle la posibilidad de adecuar su deuda al valor de su vivienda al existir un precepto en la ley ( a lo mejor incluido erróneamente en los requisitos generales de toda exoneración ) que lo permite y es patente que la conducta del acreedor —que hincha un crédito con garantía hipotecaria— es del todo negligente.

En estos casos, el abultamiento del importe privilegiado no se corresponde con el límite a la garantía que establece el legislador y el concursado tiene derecho a la cancelación del importe que excede de la misma, de acuerdo con lo establecido en el art. 492 bis , apartado 1º.

Todo hace pensar que si la entidad bancaria no hubiese hinchado sin medida la deuda hipotecaria de la vivienda habitual del concursado, éste; a buen seguro, no se hubiera visto abocado a una situación de insolvencia.

En este escenario, cabe resaltar que con la Ley de «Servicers» la banca tendrá que ofrecer quitas a clientes vulnerables en la venta de créditos morosos por la transposición de la Directiva Europea, limitando la responsabilidad del deudor al valor de su inmueble y poniendo freno a las garantías totalmente desproporcionadas que hasta ahora están provocando que los deudores pierdan sus casas por imposibilidad total de afrontar las cuotas.

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que la ausencia de tal control de oficio de cláusulas abusivas podrá suponer responsabilidad del Estado por un mal funcionamiento de la administración de justicia (sentencia de 28 de julio de 2016 (asunto C-168/15), ECLI:EU:C:2016:602 (LA LEY 87262/2016)).

Y la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 2022 dictada en el asunto C-170/21 (LA LEY 125509/2022) insiste en la intervención de oficio del juez en todo tipo de procedimientos, en la prohibición de integración y, además, de forma expresa obliga a descontar de la suma legítimamente debida aquellas cantidades anteriormente cobradas con cargo a cláusulas después declaradas abusivas para producirse el pleno efecto restitutorio cuando así lo dispone el derecho nacional, como es el caso en España por los efectos inherentes a la nulidad de pleno derecho y a la automática compensación de créditos del art. 1195 CC. (LA LEY 1/1889)

En cuanto a la buena fe que debe presidir el procedimiento, es relevante el criterio asentado por el Juzgado Mercantil 4 de Alicante en su sentencia de 5/9/2023 ( Ponente Jose Luis Fortea Gorbe) «…una de tantas negligencias cometidas en el asunto que nos ocupa, es imputable al ahora demandante, puesto que xxx, en la concesión de su crédito, incumplió palmariamente lo determinado en el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que le es aplicable por virtud de su art. 3, en relación a la "evaluación de la solvencia en el préstamo responsable" que no consta realizada por la entidad financiera, que únicamente se preocupó de solicitar un informe privado ASNEF, y no ningún informe CIRBE. Ciertamente, quien postula la temeridad o negligencia de otro, debe demostrar, a su vez, su correcto proceder profesional para no enervar su propia pretensión; y el apartado 2.a) 2º del art. 18 de la citada Orden Ministerial impone el consultar el historial crediticio en la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) para la adecuada evaluación de la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente, consultar. Y nada de ello hizo la demandante…»

Por lo tanto, al estar ante un deudor de buena fe y que no dispone de masa activa suficiente para pagar los costes de concurso, procede aplicar el art 489.1.8 TRLC, que establece que no son exonerables las deudas con garantía real dentro del límite del privilegio especial, calculado conforme a lo establecido en esta Ley, por lo que debe considerarse exonerable el remanente que excede del importe exclusivamente privilegiado, bajo la vigencia de la reforma operada por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022).

El 501.3 TRLC establece de forma clara que : «… procede acordar la exoneración de los créditos exonerables con la extensión a que se refiere el art. 489 TRLC y los efectos regulados en los arts. 490 a 492 ter del TRLC…» añadiendo que los acreedores por créditos no exonerables mantendrán sus acciones contra el deudor y podrán promover la ejecución judicial o extrajudicial de aquellos…

No recoge la ley ninguna limitación ni recorte para la concesión del EPI mas allá de las excepciones previstas en la normativa por lo que el mandato judicial debe ceñirse a la concesión si no existen excepciones o bien; debe procederse a su denegación, para el caso de que las hubiera pero; no debiera permitirse su limitación o recorte por motivos que no están tasados y en claro beneficio de un acreedor (1) .

Por todo ello y por el principio general de que todo el pasivo insatisfecho es exonerable por la vía del art. 489.1 del TRLC, salvo las deudas que expresamente ha excluido el legislador (la garantía real, dentro del límite del privilegio especial cuantificado en tasación oficial o en el valor dado en la escritura de constitución de hipoteca) la exoneración debe comprender a todo el pasivo por encima del limite del privilegio especial , eso es, sin inclusión de preferencia ni blindaje alguno a la entidad bancaria ya que la normativa permite la cancelación de su crédito por encima del valor de la garantía que puede acreditarse con una tasación oficial.

Pensemos que la no cancelación del excedente permitiría al acreedor poder reclamar mucho mas allá de su privilegio, en un claro enriquecimiento injusto, porque de otro modo estaríamos ante una interpretación contra legem y en contra del deudor.

La exoneración del pasivo insatisfecho está concebida como un derecho y el legislador establece un mandato claro al legislador en el sentido de «…concederá…» una vez comprobada la inexistencia de excepciones.

La protección fuera de lo establecido en la ley de un acreedor mas allá de lo que le ampara su privilegio especial ( determinado por una tasación oficial ) rompe el principio de defensa y produce una indefensión que debe ser subsanada.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 210/1999, de 29 de noviembre, que «la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986 (LA LEY 11175-JF/0000), fundamento jurídico 2º o 145/1990, Fundamento Jurídico 3º).

Por todo ello, existiendo en la nueva normativa un derecho reconocido al deudor para conservar su vivienda —con la cancelación del exceso de la garantía hipotecaria por expreso mandato del legislador— y estando dicha potestad incluida en el capítulo relativo a todos los supuestos de exoneración — dicho derecho debería extenderse al deudor que no ha podido continuar con el pago de la hipoteca, brindándole la oportunidad de conservar su vivienda con una carga adecuada al valor del inmueble, quedando el deudor responsable del pago de los créditos no cancelados de acuerdo con lo establecido en el art. 484 del TRLC.