- Comentario al documentoComo siempre ocurre en una cuestión prejudicial, la pelota está ahora en el tejado de la Sala Primera. Esta deberá determinar si los hechos considerados probados por la Audiencia Provincial proporcionan material suficiente respecto a cada entidad financiera individualmente considerada para realizar el análisis abstracto que ha impuesto el TJUE.Si no fuese así, tendría que desestimar la demanda, sin perjuicio de que se pueda iniciar un nuevo pleito donde se enjuicie la conducta estándar de cada entidad atendiendo las especificidades de la acción colectiva.En caso de que la prueba obrante en autos fuera suficiente para realizar el análisis, la Sala Primera debería decidir si recoge el guante lanzado por el TJUE para aceptar esa capacidad de aprendizaje del consumidor medio y excluir la abusividad de la cláusula suelo en una parte de los préstamos englobados en la demanda de ADICAE.En un eventual escenario de desestimación del recurso de apelación, queda por ver cómo se solucionaría la acumulación de la acción de restitución de cantidades. Es crucial ver si los consumidores se podrían beneficiar de ella, y en qué medida, sin que aún se haya implementado la legislación sobre acciones de presentación en España.La Sentencia contiene otra lección desde un punto de vista procesal: cuidado con las macrodemandas, pues como ocurre en los macroprocesos penales lo primero que se resiente o dificulta es la verdad procesal y el rigor en el análisis de cada comportamiento.
I. Contexto del pronunciamiento del TJUE
En 2010, la organización de consumidores ADICAE presentó una acción de cesación contra un centenar de entidades financieras para que excluyesen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores. A esta acción se acumuló una acción de restitución de las cantidades pagadas por los consumidores personados en la causa.
Tras los pronunciamientos de instancia y apelación, las entidades financieras que habían visto estimadas las pretensiones en su contra presentaron recurso ante el Tribunal Supremo.
II. Las dudas del Tribunal Supremo sobre el planteamiento del pleito por parte de ADICAE
El Tribunal Supremo manifestó sus dudas —legítimas— sobre el planteamiento del pleito por parte de ADICAE a través de dos cuestiones prejudiciales dirigidas al TJUE.
- • En primer lugar, la Sala Primera cuestionó la posibilidad de realizar el análisis abstracto propio de una acción colectiva para determinar la nulidad por falta de transparencia de una categoría de cláusulas que fueron incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario al consumo durante más de dos décadas, teniendo en cuenta que los demandados en la causa son un centenar de entidades financieras.
- • En segundo lugar, el Tribunal Supremo planteó la problemática asociada a incluir bajo el ya manido concepto del «consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» a un grupo de individuos que, por la forma de originación de sus préstamos hipotecarios, es heterogéneo.
Las inquietudes planteadas por el Tribunal Supremo son comprensibles. El enfoque del pleito presentado por ADICAE requiere un análisis abstracto que presenta dos problemas principales:
- • En primer lugar, se han acumulado en un solo pleito miles de situaciones individuales, originadas en contextos muy diversos. Es difícil, por no decir imposible, tratar este conjunto como un todo homogéneo.
- • En segundo lugar, el análisis de la transparencia de la cláusula predispuesta, hasta ahora, ha requerido por definición examinar los hechos concretos del caso para evaluar el comportamiento de la entidad financiera frente al consumidor que solicita la declaración de nulidad de una cláusula en su contrato.
El TJUE (LA LEY 147139/2024)trata de solucionar el problema haciendo una suerte de justicia salomónica, intentando equilibrar los intereses de ambas partes.
III. Las dos cuestiones resueltas a raíz de la primera cuestión prejudicial
La primera cuestión planteada por el Tribunal Supremo engloba dos cuestiones distintas.
La primera, si es posible analizar la transparencia de cláusulas predispuestas en el contexto de una acción colectiva, teniendo en cuenta el análisis que el Juez debe realizar de cara a determinar si el clausulado incurre en un supuesto de falta de transparencia.
La segunda, si en ese contexto del análisis de transparencia, es posible plantear macrodemandas acumulando acciones contra múltiples empresarios.
1. El análisis de la transparencia en el contexto de una acción colectiva. Posible replanteamiento de la prueba en la defensa de entidades financieras
El TJUE confirma que la transparencia de una cláusula predispuesta puede ser objeto tanto de una acción individual, como de una acción colectiva. Ahora bien, deberá utilizarse cada instrumento dentro de sus posibilidades.
En este sentido, el pronunciamiento del TJUE confirma que el análisis que el juez nacional debe realizar sobre la transparencia de una cláusula varía según se encuentre ante una acción individual o una acción colectiva.
La acción colectiva, por su propia naturaleza, deberá poner el foco en las «prácticas estandarizadas de profesionales». Para ello, el Juez nacional deberá de centrarse en «el conjunto de las prácticas contractuales y precontractuales estándar seguidas por cada profesional en cuestión». Es decir, este análisis abstracto deberá enfocarse en categorías generales y no en situaciones individuales.
La Sentencia identifica varias de estas categorías: «[…] la redacción de dicha cláusula y su ubicación en los contratos tipo utilizados por cada profesional, la publicidad hecha de los tipos de contratos a los que se refiere la acción colectiva, la difusión de las ofertas precontractuales generalizadas dirigidas a los consumidores y cualesquiera otras circunstancias que ese juez considere pertinentes […]».
Estos contenidos de la Sentencia ayudan a determinar cuál deberá ser el planteamiento y el ámbito de análisis de cada uno de los instrumentos.
En el caso de una acción individual, el juez puede examinar en detalle cómo se integró la cláusula en el contrato de un consumidor específico. Este enfoque permite evaluar las circunstancias particulares que rodean cada situación concreta.
En contraste, en el contexto de una acción colectiva, el análisis debe centrarse en las conductas generales y estandarizadas de la entidad. De esta forma, si se demuestra que la entidad financiera ha establecido políticas claras y efectivas de transparencia y ha llevado a cabo controles regulares para asegurar su implementación, esto debería llevar a la desestimación de la demanda colectiva desde la perspectiva de la conducta estándar de las entidades.
Por otro lado, en las acciones colectivas, no sería adecuado evaluar casos particulares que pudiesen darse en el contexto de las interacciones entre los consumidores y la entidad financiera. Por ello, las posibles desviaciones que se hayan producido en casos individuales no deberían ser objeto de análisis ni influir en el resultado del pleito.
La nueva postura del TJUE podría sugerir un replanteamiento del material probatorio que la entidad financiera deberá reunir para enfrentar posibles acciones colectivas en el futuro. Este nuevo enfoque exige ir más allá de la mera presentación de contratos firmados con los particulares o de ofertas vinculantes, que son documentos probatorios propios de las acciones individuales. En el contexto de acciones colectivas, el foco debe ser necesariamente diferente para evitar la asunción de hechos no probados. En este sentido, entiendo que la entidad deberá proporcionar evidencias detalladas sobre sus directrices internas y los controles de cumplimiento implementados.
En resumen, el enfoque del TJUE requiere que las entidades financieras mantengan una documentación detallada y actualizada de sus políticas y procedimientos de transparencia, así como registros de formación y supervisión de su personal cuestiones que, nos consta, ya se están haciendo.
2. La acumulación de acciones en macrodemandas
La segunda cuestión que resuelve el TJUE es si es posible plantear macrodemandas contra múltiples empresarios que utilicen contratos de adhesión. Recordemos que, en este caso, ADICAE acumuló acciones colectivas de cesación contra más de un centenar de bancos.
La estandarización de la conducta de una sola entidad financiera para realizar el análisis de transparencia plantea un desafío considerable, ya que implica una simplificación que puede distorsionar la realidad. No obstante, esa simplificación es proporcional a las limitaciones inherentes al instrumento de la acción colectiva.
Sin embargo, esa simplificación se convierte en una tarea insostenible si se aplica a más de cien entidades distintas, cada una con su cultura corporativa y procedimientos internos propios. Estos procedimientos influyen en aspectos cruciales para la transparencia de las cláusulas predispuestas, tales como la documentación contractual, las técnicas de venta, la publicidad y la formación del personal.
El TJUE, reconociendo esta complejidad, ha buscado una solución intermedia al permitir analizar el comportamiento estándar de cada entidad y, al mismo tiempo, permitir acumular acciones contra varias entidades, pero descartando la posibilidad de analizar un comportamiento estándar global del sector.
En efecto, el TJUE confirma que es posible acumular acciones contra varios empresarios sin límite en el número, siempre que estos pertenezcan a un «mismo sector económico» y «utilicen o recomienden que se utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares».
No obstante, de conformidad con el párrafo 41 de la Sentencia del TJUE, esta acumulación es relativa, ya que se ordena al juez nacional «tomar en consideración el conjunto de las prácticas contractuales y precontractuales estándar seguidas por cada profesional en cuestión». En otras palabras, el TJUE exige un análisis individualizado respecto a cada una de las 101 entidades demandadas.
Esta posición garantiza que las peculiaridades de cada empresa y sus prácticas no se pierdan en una generalización excesiva, manteniendo así un equilibrio entre la viabilidad de las macrodemanda y la precisión del análisis judicial que requiere el principio de seguridad jurídica.
Aunque la intención de proteger los planteamientos que puedan hacer los consumidores es comprensible, la posición del TJUE complica hasta casi la extenuación la labor del juez nacional, obligándole a realizar un análisis individualizado de la conducta de cada entidad, como es de Justicia. Esta es, por otro lado, una consecuencia de la decisión tomada por la demandante que bien pudo y puede construir la relación procesal de un modo que haga posible al juez desarrollar su labor en una mejor posición, en lugar de empujar al juicio abstracto o superficial.
Esto plantea la cuestión de si no habría sido más beneficioso para todos los actores involucrados —consumidores, entidades financieras y órganos judiciales— reconocer que la acumulación en macrodemandas carece de sentido.
IV. La figura del «consumidor medio» y el reconocimiento de su capacidad de aprendizaje en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial
Otra de las inquietudes del Tribunal Supremo ante el planteamiento del pleito por parte de ADICAE era la posibilidad de englobar dentro del concepto de «consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» a un grupo de individuos que, en atención a la forma de originación de sus créditos, no constituían un grupo homogéneo.
El TJUE soluciona esta preocupación afirmando que dicha integración es innecesaria.
Indica que el «consumidor medio» es una «ficción jurídica» que establece un parámetro abstracto con vocación universal, que se aparta de los atributos particulares de un consumidor concreto.
Por ello, es irrelevante cuántas categorías de sujetos distintos se hayan integrado en la demanda de ADICAE, ya que no es necesario valorar los conocimientos específicos de cada uno de ellos. Lo relevante en el análisis de transparencia es saber si ese «consumidor medio» podía comprender el efecto de la cláusula en su préstamo.
Nos preguntamos si el enfoque paternalista que adopta la mayor parte de la jurisprudencia respecto a los consumidores ignora la evolución del perfil medio y subestima su capacidad en un entorno cada vez más informado y tecnológicamente conectado.
Es un hecho que la mayoría de los fallos sobre cláusulas abusivas perpetúa una protección que, aunque bienintencionada, podría ser contraproducente. Este enfoque tiene efectos negativos significativos: en primer lugar, crea una dependencia innecesaria de la intervención judicial, lo cual no beneficia a largo plazo ni a los consumidores ni al mercado financiero, encareciendo además el producto financiero que, en último término, paga siempre el consumidor. Además, desalienta la responsabilidad individual y la educación financiera, elementos esenciales para un mercado saludable.
En la Sentencia que estamos comentando, el TJUE da un paso en la adaptación del concepto del consumidor medio a la realidad actual: Reconoce su capacidad de aprendizaje.
En concreto, se indica que «[n]o cabe excluir a priori que, como consecuencia de la producción de un acontecimiento objetivo o de un hecho notorio, como la modificación de la normativa aplicable o una evolución jurisprudencial ampliamente difundida y debatida» se pueda entender que ese consumidor medio haya adquirido conciencia de las consecuencias económicas de la incorporación de una cláusula en su minuta de préstamo.
Respecto a la cláusula suelo, el TJUE sugiere que el órgano nacional podría aceptar que el consumidor medio comprendió el efecto de la cláusula con «la caída de los tipos de interés, característica de los años 2000» que activó el efecto de las cláusulas suelo.
Teniendo en cuenta la serie histórica del EURIBOR, parece que el TJUE está abriendo la puerta a aceptar la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos de préstamo durante una amplia parte del período en que las entidades financieras españolas las utilizaron. Recordemos que la Sentencia indica que estas cláusulas fueron incluidas en préstamos con consumidores entre 1989 y 2019.
El EURIBOR estuvo en niveles de 0 desde 2012, pero previamente había bajado significativamente, activando muchas cláusulas suelo, que ya estaban en discusión desde el año 2010, cuando la litigación sobre esta materia se convirtió en masiva.
Cabe preguntarse si el Tribunal Supremo aceptará dar marcha atrás en su jurisprudencia para atender a esta indicación del TJUE, salvando así una parte importante de las cláusulas suelo incorporadas a préstamos con consumidores.