Define en esta sentencia el Supremo los contornos de la práctica del stealthing que consiste en simular el uso de un preservativo cuando así se convino o retirárselo subrepticiamente durante la relación sexual.
El acusado simuló que se colocaba el preservativo durante la relación sexual, pese a que la víctima había aceptado la relación en la convicción de que tenía puesto el profiláctico. Al mantener relaciones sexuales con penetración, era conocedor y consciente de, entre otros riesgos y posibles consecuencias, la alta probabilidad de transmitirle la enfermedad de transmisión sexual para la que seguía medicándose, pese a lo cual decidió actuar. Por ello también se le condenó por un delito de lesiones, pues a consecuencia de ese contacto sexual le contagió la enfermedad, cuya curación precisó atención médica y la prescripción de medicación.
Para la Sala no son actos típicos, por existir anuencia, aquéllos en que ha intervenido engaño para conseguir la conformidad de la otra persona implicada en la relación sexual. Un consentimiento obtenido mediante engaño no abre las puertas a una condena por los delitos de los arts. 178 y ss actuales.
El consentimiento no queda anulado por el engaño porque entenderlo así desbocaría el principio de intervención mínima invadiendo el derecho penal.
En opinión de la Sala, si se convierte un consentimiento prestado por engaño en la base de un delito de agresión sexual, se podría llegar a una intromisión del derecho penal en el ámbito afectivo sexual de los ciudadanos. Aunque en este ámbito pueden ser variadísimas formas de engaño imaginables, no hay forma racional de establecer límites, y el intento de discriminar entre unas motivaciones protegibles y otras no tutelables, llevaría a una justicia penal a inmiscuirse de forma ilegítima en la autodeterminación sexual del ciudadano.
Estando a la dimensión pura y estrictamente sexual del acto que es lo que se protege en los arts. 178 y ss CP (LA LEY 3996/1995), entiende la Sala que la penetración sin preservativo es algo esencialmente diverso de aquella otra en que se usa esa barrera.
Las relaciones sexuales en que el consentimiento se ha obtenido mediante un engaño solo estaban tipificadas como abuso sexual en el art. 182 CP (LA LEY 3996/1995) (abuso fraudulento de menores) cuando la edad de la víctima se movía entre 16 y 18 años, pero esta tipicidad ha sido suprimida por la reforma de 2022, despenalizando esta conducta.
Solo se otorga relevancia penal al consentimiento viciado si se obtuvo con intimidación, o prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad, art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), y no integra intimidación, o prevalimiento o abuso la práctica de simular el uso de un preservativo cuando así se convino o retirárselo subrepticiamente durante la relación sexual.
Aunque el contacto corporal es diferente en ambos casos (sin o con preservativo), ello por sí solo no basta para definir o perfilar el componente estrictamente sexual del acto.
En el Voto Particular que formula el Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta al que se adhieren los Magistrados D. Andrés Palomo Del Arco, D.ª Ana María Ferrer García, D.ª Susana Polo García y D. Javier Hernández García, refieren que la definición del consentimiento contenida en el actual art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), parte de la necesidad de que el consentimiento sea manifestado libremente, por lo tanto, el engaño, cuando el sujeto pasivo no manifiesta libremente su voluntad accediendo a la relación, puede rellenar la tipicidad del delito de agresión sexual.
Para ellos, no es irrelevante el engaño en la conformación de la exigencia típica de la ausencia de consentimiento. Puede existir consentimiento válido para el acto sexual penetrativo y, al tiempo, falta de consentimiento para el contacto físico entre las membranas que implique intercambio de fluidos corporales.
Por ello entiende que la penetración no fue consentida en los términos convenidos; la víctima accedió a mantener relaciones sexuales, pero con uso de preservativo por lo que el acusado, al retirarlo sin su conocimiento o consentimiento lesionó gravemente la libertad sexual.