Una de las medidas de protección más relevantes que la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4217/1999), de la Ordenación de la Edificación (en adelante, la LOE), prevé para los adquirentes de viviendas en construcción es la consistente en la obligación de otorgar una garantía de devolución de las cantidades entregadas al promotor a cuenta del precio de compra, mediante la prestación de contrato de seguro o de aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda (Disposición Adicional Primera).
La protección legal del adquirente no termina aquí. La norma legal también contempla una facultad resolutoria a favor del comprador para el caso de que la construcción no llegue a iniciarse o no se hubiera terminado en el plazo pactado que, en caso de ejercitarse, obliga al promotor a devolver las cantidades entregadas a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, e incrementadas en los intereses legales.
Si bien la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 18 de junio de 2013, de 5 de marzo de 2018, de 18 de mayo de 2012 y de 18 de noviembre de 2013) vienen declarando que la facultad resolutoria de un negocio jurídico tan solo puede ejercitarse por el perjudicado cuando el incumplimiento obligacional tiene carácter esencial (1) , de tal forma que el mero retraso en la entrega de la cosa pactada no equivale al incumplimiento resolutorio, esta doctrina general no es aplicable a esta casuística concreta, en la medida que la LOE otorga un régimen jurídico más protector para el adquirente de vivienda en construcción, considerando el plazo de entrega como un término esencial (2) , asimilable al que otorga la normativa de protección de consumidores al comprador que ostenta la condición de consumidor. Nótese que no se exige que el adquirente sea consumidor, a diferencia del régimen legal anterior previsto en la Ley 57/1968, de 27 de julio (LA LEY 994/1968), sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda, que sí que exigía que el destino de la vivienda promovida fuera para domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.
Esta facultad legal resolutoria tiene una gran relevancia, ya que en el tráfico inmobiliario es muy habitual que se produzcan retrasos en la ejecución de la obra en perjuicio del comprador y que provoquen la frustración de la causa del contrato.
Para el ejercicio de esta facultad resolutoria no es necesario justificar la esencialidad del plazo pactado, ni que el retraso sea imputable al promotor —salvo que sea imputable a la adquirente, en cuyo caso no cabe su ejercicio— (STS, Sala Primera, n.o 264/2019, de 10 de mayo (LA LEY 53551/2019)), siendo suficiente con justificar o acreditar dicho retraso, en tanto que es una facultad resolutoria de naturaleza legal (SSTS, Sala Primera, del Pleno, n.o 778/2014, de 20 de enero, y de 5 de mayo de 2014; y SAP Ourense, Sec. 1ª, n.o 459/2020, de 9 de noviembre (LA LEY 200313/2020)). A estos efectos, debe entenderse que la obra está terminada no solamente cuando la vivienda esté en condiciones de ser entregada físicamente, sino también jurídicamente, y esto se da cuando se ha obtenido licencia de primera ocupación o la cédula de habitabilidad, momento en que cesan las garantías de devolución de las cantidades anticipadas de la entidad aseguradora o avalista, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la LOE (SAP Almería, Sec. 1ª, n.o 1114/2023 (LA LEY 362285/2023), de 14 de octubre; SAP Alicante, Elche, Sec. 9ª, n.o 179/2017, de 21 de abril). No obstante, los tribunales (SAP Madrid, Sec. 18ª, n.o 421/2018, de 11 de diciembre (LA LEY 226499/2018)) han declarado que aun cuando exista certificado final de obra y de primera ocupación, si no ha existido intención de ser entregada por el promotor y ha transcurrido el plazo pactado para la entrega también procede el ejercicio de esta facultad resolutoria.
Si bien se trata de una facultad resolutoria de carácter legal, debe tenerse en cuenta que no procede su ejercicio de forma automática, ya que se exige que exista un interés jurídicamente atendible, no pudiendo ejercitarse cuando el incumplimiento encubra incumplimientos oportunistas del comprador, como por ejemplo, no haber obtenido finalmente la financiación solicitada o cuando encubra la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio para el comprador, o que se ejercite con la voluntad de conseguir un precio inferior al pactado (SAP Sevilla, Sec. 8ª, n.o 306/2021 (LA LEY 179820/2021), de 24 de junio; SAP Cádiz, Algeciras, Sec. 7ª, n.o 11/2023, de 23 de enero). En otras palabras, no procede la resolución cuando es realizada con mala fe o abuso de derecho del comprador (SSTS, Sala de lo Civil, n.o 237/2015, de 30 de abril (LA LEY 47091/2015); n.o 256/2019, de 7 de mayo (LA LEY 53572/2019); y n.o 732/2015, de 30 de diciembre (LA LEY 204971/2015)). En este sentido, los tribunales han declarado que es extemporáneo el ejercicio de la facultad resolutoria cuando pese a existir retraso en la entrega, el comprador intenta la resolución una vez que la vivienda ya está terminada y lista para ser entregada al contar con licencia de primera ocupación (STS, Sala de lo Civil, n.o 671/2022, de 17 de octubre (LA LEY 243922/2022); STS n.o 547/2017 (LA LEY 142274/2017), de 17 de octubre). Tampoco procede la resolución en aquellos casos en que la compradora ha adoptado una posición pasiva ante el retraso de entrega, sin haber realizado ningún requerimiento para el cumplimiento del contrato, ni haber notificado su voluntad de resolver el contrato, haciéndolo en el momento de ser demandado, siendo absolutamente extemporáneo el ejercicio (SAP Valencia, Sec. 6ª, n.o 311/2020, de 26 de junio (LA LEY 137251/2020)).
Se plantea la duda de si la falta de otorgamiento de las garantías legales exigibles para la devolución de las cantidades anticipadas es causa resolutoria, habiendo declarado nuestro Tribunal Supremo que dicho incumplimiento legal no tiene entidad resolutoria por no tratarse del incumplimiento de una obligación principal del contrato, no siendo esta además la obligación a cuyo incumplimiento la ley anuda la facultad resolutoria del adquirente (STS de 19 de julio de 2004; SAP Barcelona, Sec. 14ª, n.o 594/2010, de 8 de octubre (LA LEY 191099/2010); SAP Málaga, Sec. 5ª, n.o 472/2010, de 25 de octubre (LA LEY 295699/2010); entre otras), sin perjuicio de que este último esté facultado para exigir el cumplimiento de esta obligación legal y para negarse a realizar nuevos pagos excepcionando la non adimpleti contractus, mecanismo de defensa genuino de los contratos sinalagmáticos (SAP Málaga de 28 de enero de 2008; SAP Guipúzcoa de 9 de febrero de 2006; y SAP Alicante de 13 de diciembre de 2006) (3) .