La reciente revisión en 2023 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos (en adelante, PMR), realizada por cinco eminentes civilistas, a instancia del Ministerio de Justicia, abre muchos nuevos interrogantes. Uno de ellos es la ubicación en el sistema normativo de la regulación de las condiciones generales de la contratación. En lugar de una mera revisión de esta materia en el texto presentado por la Sección Civil de la Comisión General de Codificación en 2009, los revisores han decidido dejar fuera del Código Civil la regulación de las condiciones generales. Supone una clara ruptura con la posición hasta entonces defendida por los codificadores bajo los auspicios de Luis Díez-Picazo, quien seguramente fue uno de los principales defensores de la ubicación de las condiciones generales en el Código Civil. La ruptura con el texto anterior puede sorprender también al no tomar en consideración, como en cualquiera de las materias reguladas, la Propuesta de Código Civil, que fue elaborada por iniciativa de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, y cuyo texto fue discutido en 2018 en un foro de reconocidos civilistas. Esta otra Propuesta, entre cuyos principales propulsores figura Rodrigo Bercovitz-Rodríguez Cano, se decidió claramente por la incorporación de las condiciones generales.
El texto ahora presentado destapa un debate que no está ni mucho menos cerrado desde que se planteó por primera vez la necesidad de modernizar el derecho de obligaciones y contratos en el Código Civil. Bajo el título «modernización» con el que se presentó la Propuesta de 2009 mucho tuvo que ver el incipiente derecho contractual europeo y la reforma operada en el Código Civil alemán (2002). Un poco lejos quedaba ya el Codice Civile en su redacción de 1942, que fue el primero de la recodificación en ocuparse, aunque limitadamente, de las condiciones generales. Durante décadas, la regulación de las condiciones generales en los ordenamientos nacionales tenía lugar mediante una ley especial, separada, por tanto, de la regulación general del contrato. Con la aprobación de la Directiva 1993/13/CEE (LA LEY 4573/1993) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores se favoreció aún más la promulgación de leyes especiales en su transposición a los ordenamientos nacionales, como así sucedió en España con la aprobación de la Ley 11/1998, de 11 de julio. Es a partir de la entrada del nuevo siglo cuando se abre verdaderamente el debate sobre si no sería mejor que muchas materias de obligaciones y contratos que están fuera de los códigos civiles dejasen de ser una parte especial del ordenamiento jurídico. Lo que estaba fuera, así se decía, debería volver al Código Civil. Entre estas materias, figuran también las condiciones generales de la contratación. Más que volver, es que deberían estar en el cuerpo privado fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.
No se conocen las razones que en 2009 llevaron a nuestros codificadores a incluir en el Libro IV del Código Civil las condiciones generales. Ninguna explicación se da en la exposición de motivos, como tampoco los profesores de derecho civil en el texto de 2018. Los revisores, por el contrario, justifican el cambio propuesto: «Una regulación exhaustiva— precisan— de las condiciones generales podría ser perturbadora por varias razones, entre las que destaca que dicha regulación necesariamente debe estar muy ligada a los constantes pronunciamientos de la jurisprudencia europea y española». «Ello implica —añaden en la exposición de motivos— que las normas destinadas a disciplinar las cuestiones surgidas en torno a la utilización de los contratos con condiciones generales o con cláusulas no negociadas han de ser, necesariamente, reglamentistas y fluidas, en la medida en que se dirigen a resolver los innumerables y, con frecuencia, novedosos problemas que va destilando la práctica». No creo, como veremos más adelante, que las razones esgrimidas sean de suficiente peso como para defender la decisión tomada por los revisores, y que, al parecer, ha sido secundada, sin mayor debate, por los demás componentes de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación.
¿En qué ha quedado la revisión? Más que una revisión es una capitulación de nuestros codificadores al negar la centralidad de las condiciones generales en el sistema jurídico de la contratación. Los revisores, si se me permite la expresión, han querido salvar los muebles, al mantener en la PMR (LA LEY 1/1889) al menos una definición de las condiciones generales —la más clásica y común—, incluyendo las cláusulas no negociadas individualmente. La remisión expresa a la legislación especial para cualquier particularidad es solo una técnica legislativa obligatoria que añade nada.
Toca, pues, abrir nuevamente el debate sobre cuál debe ser el lugar de la regulación de las condiciones generales en nuestro ordenamiento jurídico dado el cambio ahora producido. La pregunta que formulo, quizá un tanto simple pero de relevancia para el derecho contractual, no puede limitarse a si el lugar apropiado es el Código Civil o una ley especial, como hasta ahora. Es una cuestión mucho más compleja que trataré mínimamente escrudiñar a continuación en el espacio que se me ha concedido.
1. La contratación con condiciones generales es la técnica de contratación común en todos los sectores económicos. Progresivamente, desde hace unos ciento cincuenta años, la inevitable y necesaria racionalización de la contratación mediante condiciones generales en un mercado cada vez más competitivo se ha impuesto, dejando poco espacio para la contratación negociada. Incluso en la contratación entre particulares la autonomía privada se ve limitada en sectores económicos concretos, como, p. ej., en el mercado de la vivienda, en el que el derecho dispositivo se ve desplazado, cada vez más, por normas imperativas, como también por contenidos obligatorios o reglamentados, para proteger los intereses frente a otros. Donde sorprendentemente la autonomía privada se expande como una ola es en las relaciones personales, familiares y sucesorias (se habla de una expansión del contrato más allá de las típicas relaciones patrimoniales).
Si en las postrimerías del siglo XIX podría discutirse sobre la justificación de contratación con condiciones generales, que empezaba a ser frecuente en sectores como la banca, el transporte y el seguro, los postulados contractuales imperantes hasta entonces inamovibles empiezan a resquebrajarse a comienzos del siglo XX en un mercado cada vez más competitivo (así, Raiser en 1935).
El contrato, como principal institución jurídica en el derecho patrimonial, junto con la propiedad, es una de las piedras angulares de cualquier sistema contractual. Pero debe asumirse que el contrato que hoy conocemos no es el contrato que se construyó en el racionalismo jurídico. No es que el contrato esté en crisis según algunos. Solo que la concepción del contrato ahora ha cambiado. En virtud del contrato se acuerda (expresión de una libertad contractual, más o menos formal) crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, creando con ello un vínculo jurídico que debe ser respetado por las partes intervinientes. Esa es la verdadera esencia del contrato mediante el cual dos o más sujetos (sujetos económicos) que deciden crear, modificar o extinguir una relación patrimonial (definición que concuerda en parte también con la PMR (LA LEY 1/1889)). Las reglas que los contratantes establezcan, el contenido de esa relación jurídica patrimonial, no son, sin embargo, por norma general, producto de un verdadero acuerdo, salvo en casos singulares, en especial entre particulares. Aun siendo así, la PMR (LA LEY 1/1889) dice, en términos para mí excesivamente categóricos, que «los contratos deben ser negociados… de conformidad con las exigencias de la buena fe». La incorporación del verbo «negociar» parece querer vincular el contrato al negocio jurídico, que es la manifestación de voluntad directa a producir efectos jurídicos, una de las grandes construcciones jurídicas del siglo XIX.
Por influencia del derecho contractual europeo desde hace ya tiempo no solo forman parte del acervo contractual las condiciones generales sino también las cláusulas no negociadas individuales (a las que se refiere también la PMR (LA LEY 1/1889) por imperativo europeo). Donde tiene más relevancia esta otra forma de contratación es en la intermediación y la prestación de servicios profesionales en las que es común que sean terceros los que redacten las reglas del contrato, sin apenas intervención de los contratantes.
Esta realidad contractual, que no solo es la verdadera, sino que es la más generalizada, queda, en gran parte, con la PMR (LA LEY 1/1889) nuevamente fuera del Código Civil. Es una opción perfectamente legítima, pero no sé si acorde con el sistema contractual de los países más avanzados. Un sistema contractual mínimamente uniforme —me refiero concretamente a España, a pesar de su pluralidad legislativa— no se logra si no es ensamblando nuevamente el actual acervo contractual, y ensanchándolo al mismo tiempo. No es que tengan que convivir el contrato en su concepción básica y la contratación mediante condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente. No se trata de eso. Tampoco es tan determinante que el Código Civil sea el marco normativo básico de la contratación, que se lograría con la incorporación de las nuevas formas de contratación. Es, sobre todo, una cuestión de sistema. No se puede entender hoy el sistema contractual sin que las condiciones generales estén en el Código Civil. Cuestión muy distinta es cómo se incorpora su regulación. Desde luego no con una mera definición en el Código Civil. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.
2. El derecho de obligaciones y contratos común y especial en el Código Civil parte de una simetría en las relaciones contractuales construida sobre la base del derecho dispositivo. Toda la regulación general y especial del Libro IV está inspirada en el mayor equilibrio posible entre los derechos y las obligaciones de cada contratante. El Libro IV es exquisito en esto en cuidar los intereses de uno y otro según las muchas y diversas constelaciones para cada relación contractual mediante normas dispositivas. El desplazamiento de las normas dispositivas, tan perfectamente descrito y analizado por De Castro, mediante el contrato como expresión de la autonomía privada, debe tener sus límites. Los límites no son solo la ley imperativa, el orden público y la moral (en la PMR (LA LEY 1/1889) estos límites ahora son los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico) cuando por el desplazamiento predispuesto e impuesto de las normas dispositivas se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones, causando, con ello, un perjuicio a los contratantes. Uno de estos límites es la buena fe objetiva. Nuestro Código Civil contiene normas genéricas, como los artículos 1256 y 1288. La jurisprudencia ha elevado a cláusula general la cláusula rebus, para que los jueces puedan corregir desequilibrios injustificados. Hay normas más concretas para poder corregir cláusulas específicas (así, el art. 1154). Sin embargo, el Código Civil carece de una verdadera cláusula general de buena fe (así, Miquel, Luna Serrano), que hubiera permitido un auténtico control judicial de los contratos en los que el desequilibrio impuesto es claramente perjudicial para el otro contratante. Una función que nunca se asignó por los tribunales al artículo 1258 CC. (LA LEY 1/1889) Ello puede explicar la ausencia de una verdadera doctrina jurisprudencial sobre las condiciones generales de la contratación, en contraste con otros países, siendo el país más paradigmático Alemania en donde el parágrafo 242 BGB sirvió de base a una rica doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas contrarias a la buena fe objetiva.
3. En la propia definición legal de las condiciones generales en cualquiera de los ordenamientos jurídicos se parte de la premisa de que no hay negociación entre las partes (verbos como predisponer e imponer, usados comúnmente en las definiciones legales, excluyen de antemano cualquier negociación). La simetría que se predica del contrato se desvanece por completo en la contratación con condiciones generales. Es común que donde se dice que hay un contratante débil (que no solo es el consumidor) tiene que haber un contratante fuerte. En un enfoque así de las relaciones de poder en la contratación nunca se contempló en los códigos decimonónicos. También hoy, en el siglo XXI, no resulta fácil que un código civil comprenda relaciones contractuales en las que una de las partes tiene el poder de fijar las reglas del contrato (no solo las reglas accesorias sino también las que regulan el núcleo esencial del contrato). Pero también los nuevos códigos tienen que admitir esta realidad y deben fijar normas que limiten el mayor poder de uno de los contratantes. Concretamente, la PMR (LA LEY 1/1889) contempla una situación tan específica como es el aprovechamiento de la situación de la otra parte contratante, que es una norma muy abierta en la que caben situaciones de abuso en la contratación para beneficiarse injustamente (ventaja injusta, dice el texto) mediante condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente. Pero esta norma tiene, no obstante, una función más que limitada para proteger a quien sufre los abusos del contratante contrario.
Por lo tanto, no debe extrañarnos una regulación de las condiciones generales en el Código Civil. Lo que puede resultar forzado para algunos, atendiendo a los antecedentes históricos y a los dogmas de antes y de ahora, debería ser asumido como normal si se toma en consideración que las condiciones generales forman parte de la centralidad de la regulación del contrato, cuya regulación debería estar en el Código Civil, y no dispersada en distintos leyes, sin perjuicio de su regulación especial cuando se trata de contratos específicos (p. ej., contratos de viaje combinados, contratos con plataformas) o temas específicos (p. ej., cuestiones relacionadas con aspectos procesales como la legitimación y la clase de acciones).
4. Apenas hay espacio para negociar en la mayoría de los sectores económicos. La predisposición y la imposición del contenido del contrato a instancia de uno de los contratantes, principales características de las condiciones generales, no dejan prácticamente margen alguno para acordar reglas. No le interesa al que predispone (predisponente), pero incluso tampoco a la otra parte (adherente), sobre todo cuando se quiere cerrar rápidamente la operación económica. A cambio, para contrarrestar la falta de negociación, se exige información y transparencia, cuanto más mejor, para que de este modo el otro contratante puede conocer el contenido del contrato en un tiempo prudencial. La información y la transparencia son instrumentos previsores para evitar injusticias contractuales. La información y la transparencia deben estar aseguradas en toda contratación, negociada y no negociada. Acierta la PMR (LA LEY 1/1889) al dar relevancia a la información en la fase precontractual. La información previa al contrato debería ser una regla general, responde además a las exigencias de la buena fe, y forma parte del deber de colaboración en la contratación. Como también la trasparencia en la redacción de los contratos. Son reglas generales de comportamiento y deberes que se deben cumplir. Si se elevan estas reglas a deberes en el Código Civil, como así se hace en la PMR (LA LEY 1/1889), se está allanando el camino para incorporar una regulación de las condiciones generales en nuestro principal corpus iuris del derecho contractual.
5. Un tema central en la contratación con condiciones generales es la buena fe objetiva. La buena fe objetiva es el presupuesto para unos y el límite principal para otros como principal herramienta de control de las condiciones generales. Expresa, mejor que cualquier otro concepto jurídico, lo que es la justicia contractual, que debe presidir todo contrato. El contrato justo es aquel en el que las reglas contractuales responden a los intereses de cada una de las partes, en el que los derechos y las obligaciones se establecen en función de las prestaciones que cada uno pretende y asume. En la contratación no negociada se debe presumir que la justicia contractual está asegurada aun cuando quien fija las reglas contractuales es solo una de las partes. El equilibrio contractual, deseable en toda contratación, asegurando el sinalagma genético, ni siquiera se puede garantizar en la contratación negociada. Pero es en la contratación con condiciones generales donde los desequilibrios son frecuentes. El derecho contractual ha encontrado en la buena fe objetiva el presupuesto o el límite idóneo para corregir el desequilibrio que una cláusula no negociada causa al contratante-adherente.
La buena fe objetiva es, como tantos otros conceptos jurídicos abstractos, un concepto indeterminado que requiere una mayor concreción que solo los tribunales y las leyes pueden proporcionar. Primero fueron los tribunales los que la concretaron (el ejemplo más claro es la jurisprudencia alemana en torno al parágrafo 242 BGB), después el legislador (la norma por excelencia en el derecho europeo es el art. 3.1 de la Directiva 93/13CEE). La articulación de la buena fe objetiva se ha logrado mediante la construcción de la cláusula general como norma jurídica (Rodotà) dirigida a los tribunales para poder juzgar las cláusulas que no siendo ilegales, ilícitas o inmorales son, no obstante, perjudiciales no solo para quien las asume (eficacia inter partes) sino también para un correcto funcionamiento del mercado (eficacia ultra partes). En ello reside la importancia y la fuerza de la buena fe objetiva como cláusula general del ordenamiento jurídico.
La cláusula general de buena fe donde debe tener su articulación es en el principal Corpus iuris civilis, como así lo entienden la mayoría de los códigos civiles más modernos en y fuera de Europa.
En la PMR (LA LEY 1/1889), en sede de la regulación del contrato, la buena fe aparece dieciocho veces. Entre todas las normas, la más relevante es la que dispone que «los contratos deben ser negociados, celebrados y ejecutados de conformidad con las exigencias de la buena fe». La buena fe es igualmente uno de los principales parámetros para la integración del contrato (como lo es también en el Código Civil). Uno entonces tiene que preguntarse si no debería figurar igualmente la cláusula general de buena fe (objetiva) en aras de asegurar el equilibro del contenido de los contratos en el Código Civil, es decir, la justicia contractual (Vertragsgerechtigkeit), y también por razones de una mayor unidad sistemática del Libro IV. Así también lo entendieron los redactores de la Propuesta de 2009, siguiendo la definición de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) pero para todas las cláusulas no negociadas individualmente de naturaleza accesoria (no solo cuando son condiciones generales) y para cualquier adherente (empresario y consumidor), si bien en la sección dedicada específicamente a la regulación de las condiciones generales (se optó entonces por una regulación sustantiva completa).
6. Se ha dejado también fuera de la PMR (LA LEY 1/1889) el tratamiento de los contratos con consumidores y usuarios. La razón que se evoca es que estos contratos están más sujetos a modificaciones. Seguramente subyace en este argumento la estabilidad que todo código civil debe tener. Es un criterio muy propio de los códigos decimonónicos, pero que ha perdido su razón de ser en una sociedad tan cambiante. La adaptación de los códigos civiles y mercantiles a las nuevas necesidades sucede más rápido que en tiempos pasados. Los nuevos códigos, como los de consumo o de trabajo, tampoco se escapan de los sucesivos cambios que se producen. El Código Civil alemán, que decididamente eligió la gran solución para modernizar el derecho contractual, es un buen ejemplo de cómo incide en su contenido ante los continuos embates del también cambiante derecho europeo y de la siempre renovadora jurisprudencia europea. El código tranquilo de los burgueses de finales del siglo XIX es ahora un código siempre en obra (como la catedral de Colonia). Este peligro real al parecer no influyó en quienes defendieron la Propuesta de 2009 y tampoco en los redactores del texto de 2018, quienes tenían conocimiento suficiente de los problemas que ha suscitado la incorporación de una gran parte del derecho contractual de consumo en el BGB. Esta aventura quieren descartar ahora los que han revisado la Propuesta de 2009. Pero deberían ser conscientes también de que las regulaciones sucesivas de las relaciones contractuales de consumo están vaciando el contenido del Código Civil.
7. Nuestro ordenamiento jurídico carece de una verdadera sistematización del derecho de las condiciones generales al concurrir en su regulación hasta cuatro leyes básicas, a saber, el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación y el Texto Refundido de la Ley General de la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Estas leyes conservan el principal acervo contractual, sin que hasta hoy nuestros legisladores se hayan preocupado por logar una mayor uniformidad, al menos en la materia que nos ocupa.
Los textos de 2009 y 2018 iban por este camino, que ahora, sin embargo, se abandona en la PMR (LA LEY 1/1889) en la que solo hay algunas normas muy específicas que se refieren a los contratos de consumo. Concretamente, la solidaridad presuntivamente pasiva no rige en las relaciones con consumidores, como tampoco cuando la fianza es solidaria. Las normas del contrato rigen para los contratos de consumo, mientras no se opongan a las normas de consumo. Más las reglas de la vinculación por confianza en la contratación no son aplicables a los contratos de consumo.
Por lo que respecta a las condiciones generales, la PMR (LA LEY 1/1889) contiene una única norma específica, referida al conflicto de formularios, que con más frecuencia se produce en las transacciones internacionales. Es una norma oportuna al carecer nuestro ordenamiento jurídico de una regulación, que podría estar también perfectamente en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998).
8. Hubo otro intento de dar ubicación a las condiciones generales en nuestro ordenamiento jurídico. La Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación defendió la decisión de que su ubicación debe estar en el nuevo Código Mercantil, que, por razones diferentes a la Propuesta de 2009, tampoco llegó a buen puerto (en realidad, se quedó a la espera de poder entrar). El texto, que data de 2013, es, sin embargo, incompleto al carecer de una cláusula general de buena fe, por lo que el control de las cláusulas abusivas queda circunscrito a los contratos de consumo, como hasta ahora. El texto mercantil se limita a definir las condiciones generales, a fijar las reglas de incorporación y de eficacia de las condiciones generales, así como a establecer las reglas de interpretación y la solución en caso de conflicto de formularios.
9. Llegamos al punto central de mis reflexiones. A mi modo de ver, no puede haber un verdadero derecho de las condiciones generales si no existe en el ordenamiento jurídico una cláusula general de buena fe para cualquier contratación no negociada. Los revisores rehúyen al parecer de cualquier planteamiento que no sea el actualmente existente. Se escuden en que una acogida de las condiciones generales podría significar que su regulación en el futuro el Código Civil estuviese sujeta a constantes modificaciones por obra de la jurisprudencia europea y española. Mirando al texto básico de los consumidores, ha habido apenas reformas desde 2007 (algunas por transposición de una directiva, una con motivo de la incorrecta transposición de una norma de la Directiva 1993/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y otra debida a la codificación de una doctrina jurisprudencial innovadora en nuestro país). El otro argumento contrario a la incorporación de las condiciones generales en el Código Civil resulta de difícil comprensión. ¿Qué se quiere decir con que es necesario que las normas que las regulan sean reglamentistas y también fluidas para resolver los numerosos y novedosos problemas que se suscitan? Resulta contradictorio que una norma sea reglamentista pero fluida. Además, no se puede decir que las normas reguladoras de las condiciones generales en las dos leyes especiales sean particularmente reglamentistas. Al contrario, son, por norma general, disposiciones suficientemente flexibles para resolver los muchos casos de desprotección que la contratación con condiciones generales. Así, la regulación de los requisitos de incorporación de las condiciones generales. La transparencia material se asegura mediante una cláusula general. Salvo la enumeración de las cláusulas abusivas no susceptibles de valoración judicial, las demás son lo suficientemente amplias en su redacción para no tener que cambiar continuamente su redacción, acompañadas, además, por la cláusula general de buena fe. Lo que sucede es que como se quiere mantener el mismo número de preceptos del Libro IV, la comprensión de la regulación de las condiciones generales en pocos preceptos, hace que la redacción de cada uno de ellos sea a veces excesivamente larga. Pero este inconveniente no deja de ser algo formal, que se resuelve mediante la enumeración en el articulado de adverbios numerales.
En realidad, los revisores prefieren mantener el statu quo, quizá para dejar en manos de los legisladores la decisión de extender la protección de la transparencia material y el control de contenido de las condiciones generales a los empresarios. Sin embargo, al presentarse la PMR (LA LEY 1/1889) como propuesta de ley de bases, mediante la cual se fija con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa, esta queda circunscrita en el tema que nos ocupa a una definición de las condiciones generales de la contratación y a la regla general de remisión a la legislación especial. Con esta limitación, el legislador tendrá que profundizar en el futuro en la Ley de Condiciones General de la Contratación si quiere avanzar en la protección de los empresarios.
Según mi modesto parecer, los revisores se equivocan al apartarse de la Propuesta de 2009. De aprobarse no obstante la PMR (LA LEY 1/1889), se habrá cerrado por mucho tiempo la regulación básica de las condiciones generales en el Código Civil.
10. Puede sorprender la decisión de los revisores, perfectos conocedores de los modelos europeos y nacionales, como también sabedores de la falta de protección de los empresarios en la contratación con condiciones generales. Pero aun así, se separan de la Propuesta de 2009.
Un Código tan clásico, como el Code civil francés, que sentó las bases de la primera codificación civil, ha sabido adaptarse sin renunciar a los principales postulados de la Revolución Francesa, al incorporar en 2016 una norma general para el control de las cláusulas abusivas, renunciando, sin embargo, a una reglamentación sustantiva de las condiciones generales. La modernización alemana en 2002 es otro modelo —distinto— que decidió incluir en el BGB todas las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), de 1978, y que tuvo un considerable peso en la Propuesta de 2009. Mucho antes, en 1992, el Nuevo Código Civil holandés se ocupa de las condiciones generales. Al igual que algunos textos europeos como el Marco Común de Referencia y la Propuesta de Reglamento relativo a una norma de compraventa europea. El último, entre los que regulan ampliamente las condiciones generales, está el Código Económico Europeo, promovido por la Asociación Henri Capitant. En otras latitudes, se sigue la estela de Europa, como el nuevo Código Civil brasileño, el Código Civil y Comercial argentino o el Código Civil chino.
No se trata de copiar o trasladar modelos, sino de aprender de ellos, conocer la experiencia en su aplicación. Es un error quedarse en el statu quo de 1998 que, al parecer, defiende la PMR (LA LEY 1/1889).
11. Es una realidad constatable la falta de protección de los empresarios en la contratación condiciones generales. El argumento de los impulsores de la Ley de 1998 según la cual los empresarios tienen instrumentos jurídicos suficientes para protegerse ante los abusos en la contratación no se mantiene ni es defendible si nos atenemos a los continuos conflictos judiciales hasta el presente. Los empresarios no tienen de su parte la protección que dispensa la transparencia material, reservada primeramente por la jurisprudencia y después por ley, solo a los consumidores. Tampoco pueden denunciar ante los tribunales la «abusividad» de las cláusulas porque carecen de una verdadera base legal para su defensa. Nuestro ordenamiento jurídico es en estos momentos uno de los pocos en Europa que no ofrece una protección integral a los empresarios. Se puede lograr, por qué no, con una modificación de la ley vigente, pero habría sido un buen momento para que fuese el Código Civil el que ofreciera esta protección.
12. El Código Civil no es únicamente un texto para los jurisconsultos, para los operadores jurídicos como se dice ahora, sino que es un texto, o al menos así debería ser, dirigido a los ciudadanos, que son sus destinatarios. El contrato es un instrumento básico con el que opera cualquier persona para el intercambio de bienes y servicios, siendo la contratación con condiciones generales la forma más común. Si se partiese de que el Código Civil es el Código de los Ciudadanos, hay una razón más para ubicar en él las condiciones generales.
13. En su prólogo a la PMR (LA LEY 1/1889), el presidente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación, Antonio Pau, decía que «con la esperada aprobación parlamentaria del nuevo texto, aspiramos a ponernos a la altura de las más modernas regulaciones de las obligaciones y contratos». Es un anhelo que todos compartimos, aunque también es cierto que no todo lo nuevo, no todo lo moderno, es necesariamente una mejora del sistema. Pero estoy convencido de que habría sido muy positivo para el derecho de obligaciones y contratos que se hubiese incorporado una regulación de las condiciones generales en el Código Civil.