I. Introducción
En mi corta experiencia profesional como fiscal, de la cual dos años los he ejercido en el Campo de Gibraltar, demarcación que abarca desde Sotogrande a Tarifa, he podido contemplar que esta consecuencia accesoria del delito presenta numerosos obstáculos en cuanto a su aplicación práctica.
El Campo de Gibraltar es un escenario perfecto para utilizarlo como laboratorio jurídico, ya que, dada su proximidad a dos territorios ajenos a la Unión Europea a día de hoy, Reino Unido y Marruecos, se crean en numerosas ocasiones espacios de impunidad por los vacíos normativos del Derecho Internacional.
El supuesto práctico más común, tal como bien se ha narrado por ANDRÉS LOZANO, en su libro «COSTO (1) », es que el tráfico internacional entre Marruecos y España sirve como oportunidad al tráfico de sustancias ilegales, principalmente estupefacientes o labores del tabaco omitiendo los tributos y derechos de aduanas legalmente exigidos.
Así, hablando en términos exactos, a través del Puerto de Algeciras, según sus propios datos (2) , y tomándolos como referencia, en enero 2023 se ha llevado a cabo el paso de 226.342,00 contenedores; 39.998,00 vehículos industriales y 315.529,00 pasajeros. Esta cifra creció el mismo mes del presente año 2024, ya que las cifras son de 219.924,00 contenedores; 43.471,00 vehículos industriales y 81.135,00 pasajeros.
En este contexto, este tráfico económico que tanta riqueza lícita ha generado, por un lado, tiene la contrapartida negativa de que ha sido campo de cultivo para la delincuencia organizada
En este contexto, este tráfico económico que tanta riqueza lícita ha generado, por un lado, tiene la contrapartida negativa de que ha sido campo de cultivo para la delincuencia organizada. Según los datos propios del Ministerio de Interior (3) , analizando los resultados del Plan de Seguridad del Campo de Gibraltar, desde el 1 de agosto de 2018 y hasta el 31 de diciembre de 2023, Policía Nacional y Guardia Civil han incautado 1.668 toneladas de droga: de las que 1.452 fueron de hachís; 106,7 toneladas de cocaína; y 109,7 toneladas de marihuana u otras drogas. A estas cifras hay que añadir los 1,07 millones de plantas de marihuana decomisadas. Además, la presión policial ha permitido confiscar 9,58 millones de cajetillas de tabaco y 97,2 millones de euros en metálico.
En ese mismo período, Policía Nacional y Guardia Civil han ejecutado 22.207 operaciones policiales contra los grupos criminales que operan en la zona, de las que 17.580 están ya judicializadas y 2.760 de ellas lo son por blanqueo de capitales y otros delitos financieros.
En el marco de esas actuaciones, 19.907 personas han sido detenidas o investigadas por delitos de narcotráfico o contrabando. Además, la actuación policial ha permitido intervenir 7.190 medios de transporte: 5.760 vehículos terrestre, 1.421 marítimos y 11 aeronaves.
No obstante, la incautación de los instrumentos, efectos y ganancias del delito quizás no haya sido la prioridad de la lucha contra el crimen, que se ha centrado más en las medidas preventivas a través de la vigilancia transfronteriza o en las penas como consecuencia única del delito. En este contexto, los operadores jurídicos quizás hemos pecado por omisión al no actualizar nuestras prácticas a las exigencias de la Unión Europea y las novedades legislativas que, junto con su interpretación por parte de la jurisprudencia y la doctrina, procederemos a exponer en este artículo a fin de que pueda enriquecer al lector tanto desde una perspectiva teórica como práctica.
Uno de los supuestos más recurrentes a los que me he enfrentado durante mi carrera profesional es el destino que debe darse al instrumento utilizado para la comisión de un determinado delito (p.e. un camión que se utiliza para transportar grandes cantidades de sustancias estupefacientes), cuando este pertenece a un tercero respecto al cual no se exigen responsabilidades penales (p.e. una empresa transportista titular de los mismos). Esta problemática se aumenta cuando para más inri, el titular de tales bienes tiene su domicilio en un país extranjero y existen problemas a los efectos de citación y comparecencia en juicio, algo necesario para hacer valer sus derechos (4) .
Este artículo tiene la pretensión de ofrecer algo de luz y orden sobre nuestro sistema de confiscación de bienes y especialmente aquellos que pertenecen a terceras personas no encausadas en un proceso penal. Ello se hará mediante un análisis de la evolución legislativa; de la regulación sustantiva y procesal de esta materia; de la regulación en el ámbito internacional y especialmente, en el seno de la Unión Europea y de la interpretación que la jurisprudencia ha dado a las cuestiones que, a día de hoy, han sido planteadas, así como poner de relieve aquellas cuestiones que por ahora no tienen una respuesta clara.
Así, para concluir esta introducción, me gustaría poner de relieve la gran pregunta que me he hecho en mi práctica jurídica, duda que, como a continuación expondré, no ha sido resuelta ni por la legislación (nacional e internacional), ni por la jurisprudencia. Al menos, de una manera clara y suficientemente expresiva para evitar rumiaciones jurídicas que, por otro lado, tan provechosas nos son a los aspirantes a doctores para hacer una tesis.
La pregunta que quiero poner de relieve a lo largo de este artículo es cuál es la consecuencia jurídica que debe dársele a que ciertos objetos hayan sido utilizados como instrumento para cometer un ilícito penal por un sujeto o son efectos derivados del mismo, pero estos pertenecen a un tercero en el que no concurren los elementos subjetivos de dolo o imprudencia y, por tanto, no es criminalmente responsable.
II. Evolución normativa
Es un honor para mí comenzar este epígrafe, citando a mi querido amigo JAVIER D’ORS que ya en las revisiones del MANUAL DE DERECHO ROMANO de su padre, don Álvaro D’Ors, incluía entre las causas de la pérdida de la propiedad la confiscación penal como causa de la pérdida de la propiedad de las cosas (5) .
No obstante, en el estado moderno nuestra legislación siempre ha avanzado «a remolque» de los impulsos internacionales que han abordado esta materia tanto desde una perspectiva internacional, y especialmente en el espacio europeo con la finalidad de establecer un marco jurídico común en la lucha contra las organizaciones criminales.
Así, podemos decir que, en el moderno estado democrático, las primeras menciones a la institución del decomiso las tenemos en la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por España (6) .
A la hora de abordar la regulación del decomiso, es necesario distinguir entre los instrumentos internacionales que vincularán no solo a España (ex artículo 96 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) Español), sino también a los países firmante de este Tratado, rigiéndose estos por los principios de reciprocidad y bilateralidad, de la normativa de la Unión Europea, que emana de las potestades legislativas conferidas al Parlamento Europeo y al Consejo en virtud del Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) (7) .
1. Normativa supranacional en materia de decomiso
El decomiso de bienes es una herramienta crucial en la lucha contra el crimen organizado a nivel internacional, y diversos tratados y convenciones han abordado este tema con el fin de fortalecer la cooperación entre países y asegurar que los activos obtenidos ilegalmente sean confiscados y reutilizados de manera que beneficien a la sociedad. Principalmente, estos son los principales tratados internacionales que han abordado esta materia, los cuales tienen eficacia directa y forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (8) :
- 1.1. Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (LA LEY 2944/1990), hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988
Concretamente, el artículo 5º de este tratado estableció los criterios que presidirían la regulación del decomiso en la reforma del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995). Este artículo preceptúa lo siguiente: «1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) Del producto derivado de delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, o de bienes cuyo valor equivalga al de ese producto; b) De estupefacientes y sustancias sicotrópicas, los materiales y equipos u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en cualquier forma para cometer los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3.(…) 7. Cada una de las Partes considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos. 8. Lo dispuesto en el presente artículo no podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 9. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará al principio de que las medidas que en él se prevén serán definidas y aplicadas de conformidad con el derecho interno de cada una de las Partes y con arreglo a lo dispuesto en él.»
- 1.2. Instrumento de Ratificación por parte de España del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 (LA LEY 3895/1998)
En este Convenio internacional ratificado por España, también se concibe la figura del tercero y se garantiza, especialmente desde un punto de vista procesal, en cuanto que su artículo 22.2.a) establece como causa para una posible denegación de la ejecución de las resoluciones judiciales que acuerden el decomiso dictadas por un país extranjero firmante del convenio el que «exista un tercero que no haya tenido oportunidad suficiente para defender sus derechos».
- 1.3. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (LA LEY 1484/2003) de 2000 (9) .En el artículo 12, contiene una redacción literalmente idéntica a la de su antecedente el Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 (10) .
2. Normativa de la Unión Europea en materia de Decomiso
El actual marco jurídico de la Unión sobre seguimiento e identificación, embargo, decomiso y gestión de los instrumentos, productos o bienes, y sobre los organismos de recuperación de activos, está compuesto por las siguientes directivas (11) :
- 2.1. Directiva 2014/42/UE (LA LEY 6542/2014) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.
Esta directiva, si bien fue pionera en abordar las nuevas formas de decomiso (que darían lugar a la transposición de la misma en el Código Penal a través de la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015)), no obstante no hace mención alguna a la situación que he planteado en la introducción, y así se demuestra incluso en las motivaciones (24) de la exposición de motivos: «la práctica de que un sospechoso o persona acusada transfiera activos delictivos a un tercero con su conocimiento con el fin de evitar el decomiso es común y está cada vez más extendida. El vigente marco jurídico de la Unión no contiene normas vinculantes sobre el decomiso de bienes transferidos a terceros. Por lo tanto, resulta cada vez más necesario permitir el decomiso de bienes transferidos a terceros o adquiridos por ellos. La adquisición por un tercero se refiere a situaciones en las que, por ejemplo, el bien ha sido adquirido por el tercero, directa o indirectamente, por ejemplo, mediante un intermediario, de un sospechoso o persona acusada, incluso cuando la infracción penal haya sido cometida en su nombre o para su beneficio, en caso de que el acusado carezca de bienes que puedan decomisarse. Ese decomiso debe ser posible al menos en aquellos casos en que los terceros tuvieran o hubieran debido tener conocimiento de que el objetivo de la transferencia o adquisición era evitar el decomiso, basándose en hechos y circunstancias concretas, entre ellas la de que la transferencia se haya realizado gratuitamente o a cambio de un importe significativamente inferior al valor de mercado. Las normas sobre decomiso de bienes de terceros deben extenderse tanto a personas físicas como jurídicas. En cualquier caso, no deberían verse perjudicados los derechos de los terceros que actúen de buena fe».
Así, podemos contemplar que en la distinta casuística que aborda esta Directiva, en la misma se omite toda mención a la situación de que los bienes pertenezcan a un tercero que no hubiera sido partícipe del crimen en el que se ha utilizado.
De la misma manera, se omite en la regulación positiva, concretamente el artículo 6, que bajo la rúbrica «decomiso de bienes de terceros», se omite esta situación que queda sin respuesta: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para posibilitar el decomiso de productos del delito u otros bienes cuyo valor corresponda a productos que, directa o indirectamente, hayan sido transferidos a terceros por un sospechoso o un acusado, o que hayan sido adquiridos por terceros de un sospechoso o un acusado, al menos cuando esos terceros tuvieran o hubieran debido tener conocimiento de que el objetivo de la transferencia o adquisición era evitar el decomiso, basándose en hechos y circunstancias concretas, entre ellas la de que la transferencia o adquisición se haya realizado gratuitamente o a cambio de un importe significativamente inferior al valor de mercado».
Si bien en su apartado 2º hace mención de que no afectará a los terceros «de buena fe», consideramos que esta regulación presenta una serie de vacíos e incoherencias:
En primer lugar, omite toda definición de «buena fe», pero en una interpretación a contrario sensu de lo expuesto en el apartado primero de este artículo, podíamos deducir que es la única situación posible que deja a salvo de la aplicación del decomiso: la de aquella persona que no hubiera sabido ni podido saber que los bienes eran producto de un delito (12) .
En segundo lugar, se aplica únicamente a los «productos», pero no hace referencia alguna a las situaciones en las que los «bienes» o «instrumentos» se encuentran en posesión de un tercero. Así, tenemos que acudir a las definiciones de los mismos dada en el artículo 2 de esta Directiva que establece lo siguiente: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) "producto": toda ventaja económica derivada, directa o indirectamente, de infracciones penales; puede consistir en cualquier tipo de bien e incluye cualquier reinversión o transformación posterior del producto directo así como cualquier beneficio cuantificable; 2) "bienes": cualquier tipo de bienes, ya sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, así como los documentos o instrumentos jurídicos acreditativos de un título o derecho sobre esos bienes; 3) "instrumento": cualquier bien utilizado o destinado a utilizarse de cualquier forma, total o parcialmente, para cometer una o varias infracciones penales (…)».
Mas aún, la redacción de estos hechos es difusa ya que en algunas ocasiones el mismo producto del delito es el objeto del mismo (p. ej. Las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública previstas en el artículo 305 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)). Por tanto, existen una multitud de supuestos en que la línea divisoria entre los conceptos producto-objeto no es nítida.
Y, en último lugar, tampoco define claramente lo que es un «tercero». Esta definición es importante porque, si bien puede entenderse que el tercero sería aquella persona contra la cual no se dirige el proceso penal para exigírsele responsabilidades penales, las conductas descritas en el apartado 1º del artículo 6º que estamos analizando, podrían incluso ya de por sí solas ser constitutivas de un ilícito penal de receptación (artículo 298 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), si actuase con ánimo de lucro, o de blanqueo de capitales (artículo 301 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), si actuase con ánimo de ocultación (13) .
Circunstancias semejantes son las que han dado lugar a que se aprecie la comisión de un delito de receptación (STS 1374/1997 de 12 de nov (LA LEY 36197/1997)). Así, la irregularidad de la compra o el precio vil (entendiéndose como notablemente inferior al normal del mercado) han implicado la apreciación de que el sujeto adquirente conocía, o debía conocer, que los efectos provenían de una previa actividad delictiva (STS 1128/2001, de 8 de junio (LA LEY 6478/2001)).
Así, podemos analizando esta normativa, concluir que esta regulación apoya la tesis de este artículo, que existe un vacío normativo sobre esta materia.
- 2.2. La Decisión 2007/845/JAI del Consejo, sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes relacionados con el delito
Sobre esta Decisión, poco o nada hay que abordar en lo que respecta a la materia que es objeto del presente estudio, más allá de la transcendencia de que la misma impulsó (artículo 1.1 de la Decisión) la creación de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, cuyo régimen de actuación se desarrolla en el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16114/2015), por el que se regula la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (14) .
- 2.3. Decisión Marco 2005/212/JAI (LA LEY 3523/2005) del Consejo
Esta Decisión Marco fue la fuente de la nueva regulación, que a continuación analizaremos, introducida por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y hoy día regulada en el artículo 127 bis y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
- 2.4. Directiva (UE) 2024/1260 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de abril de 2024 (LA LEY 9639/2024), sobre recuperación y decomiso de activos
Por último, esta nueva Directiva, relativamente reciente, viene a establecer una regulación semejante que, aunque más específica, incurre en los mismos errores anteriormente expuestos de la Directiva 2014/42/UE (LA LEY 6542/2014) del Parlamento Europeo y del Consejo (15) .
Así, como novedades más transcendentes podemos destacar dos:
En primer lugar aborda el decomiso por sustitución, algo que ya había sido abordado en el artículo 127 septies del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que dispone lo siguiente: «Si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado.»
En segundo lugar, aborda la posibilidad de que los bienes, aun estando bajo la titularidad formal del adquirente de estos, el uso y disfrute, su titularidad real, pertenezca a otra persona. Estaríamos ante los típicos supuestos de «hombres de paja» y testaferros que serán objeto de un análisis más detallado en los siguientes epígrafes.
De igual modo se procederá, cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición.
3. Legislación nacional. Especial referencia a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
La redacción original del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), si bien escueta, si abordaba la materia del tercero de buena fe que no obstante fue suprimida. En sus artículos se establecía lo siguiente: «Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.»
La reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 (LA LEY 1767/2003), introdujo las modalidades de «decomiso por sustitución» y «decomiso sin sentencia» (16) .
Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010), de reforma del Código Penal introdujo importantes modificaciones en el Código Penal, ya que siguiendo los criterios establecidos por las Directivas de la Unión Europea que anteriormente hemos analizado, introdujo el concepto de «situación patrimonial ilícita», considerando aquel patrimonio que se hubiera visto nutrido por una actividad delictiva, aunque no se probase específicamente la vinculación directa de los bienes a un hecho delictivo concreto (17) .
No obstante, hemos de remarcar que la modificación más importante se produjo tras la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015).
Hemos de destacar especialmente, aunque será objeto de un análisis más detallado en el epígrafe relativo a la naturaleza del decomiso que en la propia declaración de motivos ya se apuntala la consideración del mismo como parte de la responsabilidad civil. Así, en la misma se expone lo siguiente: «Tradicionalmente el decomiso del producto del delito ha estado vinculado a la existencia de una condena previa (penal) por el delito cometido. Con este punto de partida, se había afirmado que un decomiso sin condena es necesariamente contrario al derecho a la presunción de inocencia, pues autoriza el decomiso de efectos procedentes de un delito que no ha sido probado y por el que no se ha impuesto ninguna condena. Sin embargo, tal interpretación solamente viene determinada por un análisis del decomiso apegado a la regulación tradicional del mismo, y desconoce que, como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que "es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal" pues "dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción" (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein) (…) ; y el decomiso ampliado no presupone ni conlleva una declaración de culpabilidad por la actividad delictiva desarrollada por el sujeto, pues el decomiso ni presupone tal declaración de culpabilidad ni es una pena. La regulación prevé, por ello, que, si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal deba valorar el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.»
Así, en la nueva regulación del artículo 127, hemos de destacar que se suprime (y entendemos que deliberadamente), toda mención a que el decomiso queda vedado en el caso de que los bienes pertenezcan a un tercero de buena fe. Es más, se establece el decomiso como potestad reglada e imperativa de los jueces en los casos de los delitos dolosos (artículo 127.1), salvo que «los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles», en cuyo caso «podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente» (artículo 128 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)).
Por el contrario, mientras que el decomiso aparece como una potestad reglada e imperativa en el supuesto del delito doloso, en el caso de los delitos imprudentes se veda la aplicación del decomiso con carácter absoluto en el caso de que el mismo no esté castigado con una pena que no sea igual o superior a un año de prisión, y aun así en estos casos aparece como una «posibilidad» que se le concede al juez, siendo así una potestad facultativa.
Esta afirmación se desprende claramente de los términos en los que está redactada la ley, ya que mientras que «un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos» (artículo 127.1), cuando se trate de un delito imprudente «el juez o tribunal podrá acordar la pérdida» (artículo 127.2).
III. Definición y naturaleza del decomiso
Aunque no hay una definición unánime por la doctrina sobre el termino de decomiso (18) , podemos decir que las nuevas introducciones normativas provenientes de la Unión Europea sobre esta materia tampoco han arrojado mayor luz sobre el mismo. Así, el artículo 2.6) de la reciente Directiva (UE) 2024/1260 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de abril de 2024 (LA LEY 9639/2024), sobre recuperación y decomiso de activo, otorga la escueta definición de esta institución jurídica en estos términos: «la privación definitiva de un bien dictada por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal» (19) .
Sin embargo, todavía existe un gran debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica del decomiso, no habiendo un consenso entre si es una pena, una responsabilidad civil, una sanción administrativa, o bien tiene una naturaleza propia diferente a las restantes (20) . Esta concreción de su naturaleza jurídica nos ofrecerá la posibilidad de dar una definición más concreta del decomiso, así como determina el marco jurídico por el que ha de regirse.
En primer lugar, partiendo de la definición del delito como «todo acto típico, antijurídico, culpable y punible», podemos decir que tanto la pena (art. 1 del CP (LA LEY 3996/1995)), como la responsabilidad civil (artículos 109 y siguientes del CP (LA LEY 3996/1995)), son las principales consecuencias jurídicas del mismo. Sin embargo, pese a emanar de la misma fuente, se rigen por principios diferentes y es por ello que la concreción de la naturaleza jurídica del decomiso no es una cuestión baladí, sino la base lógica para las conclusiones que a continuación se ofrecerán.
En primer lugar, tal como destaca LUZON (21) , la finalidad de las penas se articula sobre las siguientes teorías:
La teoría absoluta que consideran que la pena atiende a un fin puramente retributivo (seguidas por Kant y Hegel), que considera que al mal que constituye el delito debe seguirle el mal que constituye la pena como justa retribución.
Las teorías relativas consideran que las penas tienen una función puramente preventiva mediante la inocuización del delincuente y la disuasión a la sociedad en su conjunto.
Por último, la finalidad eminentemente constitucional, es la de la reinserción social del delincuente, ya que el artículo 25.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) preceptúa que: «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados».
Así, se han armonizado estos tres fines como los perseguidos por la institución jurídica de la pena (ASTC 303 Y 780 de 1986 y SSTC 19/1988, de 16 de febrero (LA LEY 53530-JF/0000), 8/2001, de 15 de enero (LA LEY 2367/2001), 299/2005, de 21 de noviembre (LA LEY 10530/2006), 68/2012 de 29 de marzo (LA LEY 37185/2012), entre otras resoluciones, así como la STS Sala II 81/1993 de 26 de enero, 108/2007 de 16 de febrero, 1807/2001 de 30 de noviembre, 1919/2001 de 26 de noviembre y 197/2006 de 28 de febrero (LA LEY 338/2006)).
Estas tres finalidades de la pena, en ningún caso pueden predicarse hoy día respecto de los fundamentos y fines que persigue el decomiso, que principalmente tas como destaca FARTO PIAY, entre otros, es evitar el lucro derivado de la actividad delictiva.
No obstante, podemos encontrar posturas híbridas sobre esta materia, como la seguida por URIARTE VALIENTE, que considera que el decomiso puede tener en ocasiones una naturaleza penal y en otras, civil (22) .
En todo caso, podemos destacar que mientras que la pena se rige por el principio de personalidad y por tanto tiene una naturaleza ad personam, no pudiendo ser nadie castigado por hechos ajenos, en el decomiso se presenta una naturaleza ad rem, ya que la misma viene vinculada a los bienes (23) , no ajustándose en ningún caso al principio de personalidad de las penas.
Por otro lado, podemos destacar que el decomiso no viene enunciado como pena en la relación presentada en el artículo 33 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Ello ha sido especialmente tomado en consideración por la jurisprudencia, pudiéndose apreciar un cambio de criterio en la misma.
Antes de las reformas del Código Penal operadas por las Leyes Orgánicas 15/20023 de 25 de noviembre y la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) de 1 de julio, la doctrina y la jurisprudencia eran unánimes en cuanto a la postura de que el decomiso tenía un carácter meramente penal (STS 56/1997, de 20 de enero (LA LEY 36195/1997), entre muchas otras) y por tanto debía regirse por los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, tras estas nuevas reformas y especialmente la necesidad e incluir las directivas que sobre esta materia se estaban promulgando a nivel europeo ha habido un cambio radical a nivel tanto legal como jurisprudencial por el cual se ha concluido que tiene más naturaleza de responsabilidad civil y obligación retributiva que de pena (24) .
Por otro lado, la pena se fundamenta en la existencia de un delito (artículo 1 C.P (LA LEY 3996/1995)) y se rige por el principio de presunción de inocencia en cuanto a la declaración de la existencia del mismo (25) , así como el principio non bis in idem (26) . De forma contrapuesta, el decomiso no nace per se de la existencia de un delito, sino que tiene su fundamento en la existencia de una situación patrimonial ilícita (27) ya sea por haberse utilizado el mismo para delinquir o por ser derivado de un delito, y su declaración no se rige por el principio de presunción de inocencia (28) y admite que la ilicitud de la situación patrimonial sea valorada en un proceso paralelo a través de la figura del decomiso autónomo (29) .
Asimismo, la pena exige la existencia de un elemento subjetivo de dolo o imprudencia (artículo 5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), mientras que el decomiso exige la ausencia de buena fe (30) , lo cual es una figura más cercana al derecho civil que al derecho penal.
Por último, hemos de destacar que el decomiso no se extingue por las mismas causas que las penas (artículo 136 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) (31) , mientras que, al contrario, la realización del decomiso en determinadas ocasiones si puede tener incidencia en la responsabilidad civil (32) .
En conclusión, tal como resume la STS 397/2008 de 1 de julio (LA LEY 86396/2008) que manifiesta: «si bien el decomiso se concibió como pena accesoria hasta el CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) (…), en el vigente Código Penal no puede mantenerse esa naturaleza (…), por no tratarse de una pena accesoria». Mas modernamente, la STS 338/2015 de 2 de junio (LA LEY 75797/2015), manifestó que «El decomiso no constituye una sanción en sentido propio (…) sino que es preciso que de manera autónoma o con esas pretensiones, el perjuicio causado responda a un sentido retributivo, que se traduce en la irrogación de un mal añadido al que de suyo implica el cumplimiento forzoso de la obligación ya debida o la imposibilidad de continuar con una actividad a la que antes se tenía derecho».
Por tanto, la figura del decomiso, a la vista de lo expuesto, parece asemejarse más en su naturaleza a la responsabilidad civil que a la pena, con las consiguientes consecuencias jurídicas que ello implicará (33) .
IV. Requisitos del decomiso de los bienes de un tercero
Sin perjuicio de otros requisitos más accesorios como que resulte proporcionado conforme el artículo del Código Penal, u otros de índole procesal como que el mismo se acuerde mediante una sentencia firme (artículo 127 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), considero que las dos exigencias claves de la institución del decomiso que afecta a un tercero son las siguientes:
1. Requisito objetivo: relación del bien objeto del delito con el hecho criminal por ser instrumento, efecto o ganancia de este
Como se ha adelantado anteriormente, la figura del decomiso gira en torno al uso u origen del objeto a decomisar, y no sobre la titularidad de este. En estos términos la STS de la Sala II 183/2917 de 23 de marzo de 2017, expresó: «El comiso no exige la prueba de que el bien pertenece a quien lo utiliza como instrumento del delito. Tal funcionalidad constituye la regla».
Por tanto, uno de los requisitos esenciales para acordar el decomiso es que tal objeto pueda encuadrarse dentro de una de estas categorías:
- — Que constituya una ventaja económica derivada, directa o indirectamente, de infracciones penales; consistiendo en cualquier tipo de bien e incluye cualquier reinversión o transformación posterior del producto directo, así como cualquier beneficio cuantificable.
- — Constituya cualquier tipo de bienes, ya sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, así como los documentos o instrumentos jurídicos acreditativos de un título o derecho sobre esos bienes utilizados o destinados a utilizarse de cualquier forma, total o parcialmente, para cometer una o varias infracciones penales (34) .
2. Requisito subjetivo: ausencia de buena fe
El Código Penal, en su artículo 5º (LA LEY 3996/1995), consagrando el principio de culpabilidad, exige para la imposición de una pena la existencia de «culpa o imprudencia». Uno de los grandes debates que se ha planteado por parte de la doctrina es si esta misma exigencia debe predicarse respecto del decomiso como consecuencia jurídica del delito.
En un primer lugar, esta fue la tesis apoyada por el Tribunal Supremo. Así, la STS 594/1996 (LA LEY 33438/1996), de 28 de abril de 1997 (R 2969/1997) predica que el decomiso únicamente será aplicable por actos propios, por tanto, ha de tenerse en cuenta «la participación concreta de la persona cuyos bienes se van a decomisar, que es quien en definitiva ha de sufrir la pena de decomiso: así lo exige el principio de culpabilidad». De idéntica manera, la STS 1528/2002 de 20 de septiembre (LA LEY 409/2003) declaraba «el decomiso queda sometido al principio de culpabilidad».
Esta postura fue objeto de diversas discrepancia doctrinales. Entre los cuales, CARRILLO DEL TESO, apoyándose en los trabajos de MAUREGUI, consideró que la regulación del decomiso actual es absolutamente incompatible con el principio de culpabilidad (35) .
Hoy día, la cuestión sobre la exigencia de culpabilidad para la imposición de esta consecuencia accesoria ha sido más que superada por la jurisprudencia. A título meramente ejemplificativo la (Sala 2ª) n.o 100/2022, de 9 febrero expuso lo siguiente: «Esta específica fórmula de reproche culpabilístico del tercero a los efectos del decomiso de sus bienes adquiere perfiles bien diferenciados respecto a las exigencias específicamente penales que reclaman los tipos de blanqueo. En estos se exige, en su modalidad dolosa, que el sujeto activo conozca el origen delictivo de los bienes o, en la imprudente, el incumplimiento grave de los deberes que obligaban a dicha representación —vid.. sobre el catálogo de deberes específicos de cuidado para la prevención del blanqueo de capitales, Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018 (LA LEY 9923/2018), por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 (LA LEY 9450/2015) relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE (LA LEY 22352/2009) y 2013/36/UE (LA LEY 10339/2013) y Ley 10/2010 de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), modificada por el RDL 7/2021, de 27 de abril (LA LEY 9105/2021)—.Mientras que para el decomiso autónomo basta que el tercero no se muestre diligente en la identificación de las sospechas sobre el origen ilícito de los bienes —por ejemplo, no preguntando— o en el cumplimiento de los mecanismos activados —preguntando a quien no podía informar— o, simplemente, ignorando deliberadamente los datos precursores de la obligada sospecha. Como se precisa en la STJUE de 14 de enero de 2021, en el asunto C-393/19 (LA LEY 8/2021), dimanante de las cuestiones prejudiciales formuladas por el Apelativen Sad Plovdiv (Tribunal de Apelación de Plovdiv), la cláusula de protección del tercero de buena fe frente al procedimiento de decomiso de bienes de terceros que establece el artículo 6.2 de la Directiva 2014/42 (LA LEY 6542/2014), exige establecer "que aquel no sabía y no podía saber"». Así, hoy día lo que se exige por aplicación de la referida Directiva no es ni dolo ni imprudencia, sino mala fe del tercero (36) .
Por tanto, esta evolución interpretativa viene a corroborar la postura de que el decomiso tiene la naturaleza propia de la responsabilidad civil ex delicto (37) , ya que la mala fe es un concepto absolutamente ajeno al reproche culpabilístico de la persona criminalmente responsable, pero si es la base para exigir la responsabilidad civil extracontractual por falta de diligencia prevista en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Así, la responsabilidad ex delicto hoy día se concibe ampliamente como una modalidad de la responsabilidad pauliana prevista en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) (38) , aplicándose estas reglas con carácter supletorio a las establecidas en los artículos 109 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que regulan específicamente la responsabilidad civil nacida del delito.
Partiendo de esta premisa, lo principal que habría que plantear es cuál sería la mala fe exigible para poder acordar el decomiso. Así, consideramos que en este aspecto se debería distinguir entre los instrumentos por un lado y los efectos y ganancias del delito por otro.
Sobre los instrumentos del delito, STS Sala 1ª de 13 de diciembre de 1997, considero que la mala fe del titular de un instrumento con el que se causaron daños se fundamentaba en que este era la persona que la controlaba y manejaba.
Una situación que sucede con relativa frecuencia y sobre la que todavía no hay un criterio unánime por parte de la doctrina (39) y la jurisprudencia es la responsabilidad a efectos del decomiso que deben tener las empresas y las personas jurídicas titulares de los bienes con los cuales se comete el delito. Consideramos que no hay obstáculo para considerar que la mala fe del empresario, de carácter eminentemente civil, es como se ha denominado in vigilando e in eligendo. En los mismos términos se ha pronunciado la jurisprudencia respecto de la responsabilidad civil subsidiaria del titular de los establecimientos donde se cometiera un delito o el titular de una empresa negocio en cuyo seno se cometen (artículos 120.3º (LA LEY 3996/1995) y 4º del Código Penal). Así el TS viene entendiendo que «El TS viene entendiendo que la responsabilidad civil subsidiaria que regula el CP como un supuesto de responsabilidad in re ipsa, tiene su razón de ser moral y jurídica en el principio del derecho natural de que, quien obtiene beneficio de un servicio, obra o trabajo que se le presta por otro debe soportar también sus posibles efectos dañosos, más que en valoraciones sobre culpabilidad electiva o de vigilancia» (40) .
Así, siendo el decomiso en los delitos dolosos una consecuencia preceptiva que el juez debe acordar (artículo 127.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), la única vía posible para eludirla sería el razonar y así acordar en la sentencia, que dicha medida resultaría desproporcionada en relación con la actividad y diligencia llevada a cabo por el tercero afectado (artículo 128 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)).
Por lo que se refiere a los efectos y ganancias de un delito, la buena fe, tal como manifiesta el Tribunal Supremo, es que «no hubieran sabido, ni hubieran podido saber» que con la adquisición de los mismos se obstaculizaba el decomiso (artículo 6.2 de la Directiva de la Unión Europea 2014/42 y el artículo 127 quarter del Código Penal (LA LEY 3996/1995)). Es así, que, la mala fe, en estos supuestos, debería incidir especialmente en la elusión de los deberes de comprobación de que los bienes recibidos no tenían su origen en actividades delictivas (41) .
V. Estatuto jurídico-procesal del tercero titular del bien cuyo decomiso se pretende
Para determinar el marco del estatuto jurídico del tercero llamado al proceso como titular de un bien cuyo decomiso se pretende, considero necesario la sistematización de los derechos que le asisten. Dentro de las relaciones jurídico-procesales, a efectos de una mayor comprensión del lector y que resulte este artículo de utilidad práctica, los he subdividido en distintos apartados atendiendo a la cronología propia del proceso penal.
1. Derecho a ser parte en el proceso. Derecho a ser citado y notificación de las resoluciones
El tercero titular de los bienes cuyo decomiso se pretende, tiene derecho a ser notificado del proceso que se siga contra él como premisa básica para poder ejercitar sus derechos como parte en el proceso. En otro caso, de omitirse esta premisa básica, se generaría tal indefensión que derivaría en la nulidad del decomiso por haberse (42) .
Este deber de notificación como premisa para poder actuar como parte en el proceso se recoge expresamente en el artículo 803 ter a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) que preceptúa: «1. El juez o tribunal acordará, de oficio o a instancia de parte, la intervención en el proceso penal de aquellas personas que puedan resultar afectadas por el decomiso cuando consten hechos de los que pueda derivarse razonablemente: a) que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del investigado o encausado, o b) que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita que podrían verse afectados por el mismo. 2. Se podrá prescindir de la intervención de los terceros afectados en el procedimiento cuando: a) no se haya podido identificar o localizar al posible titular de los derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita, o b) existan hechos de los que pueda derivarse que la información en que se funda la pretensión de intervención en el procedimiento no es cierta, o que los supuestos titulares de los bienes cuyo decomiso se solicita son personas interpuestas vinculadas al investigado o encausado o que actúan en connivencia con él. 3. Contra la resolución por la que el juez declare improcedente la intervención del tercero en el procedimiento podrá interponerse recurso de apelación. 4. Si el afectado por el decomiso hubiera manifestado al juez o tribunal que no se opone al decomiso, no se acordará su intervención en el procedimiento o se pondrá fin a la que ya hubiera sido acordada. 5. En el caso de que se acordare recibir declaración del afectado por el decomiso, se le instruirá del contenido del artículo 416.»
No obstante, a diferencia del acusado en el que la norma general es que no se pueda celebrar el juicio en ausencia del mismo (43) , en el caso del tercero respecto del cual se interese el decomiso, se podrá celebrar el juicio siempre y cuando se hubiera practicado válidamente la citación. Así el artículo 803 ter a establece: «3. El afectado por el decomiso será citado al juicio de conformidad con lo dispuesto en esta ley. En la citación se indicará que el juicio podrá ser celebrado en su ausencia y que en el mismo podrá resolverse, en todo caso, sobre el decomiso solicitado. (…) 4. La incomparecencia del afectado por el decomiso no impedirá la continuación del juicio.»
El Tribunal Constitucional, como es bien reconocido, ha generado una abundante doctrina sobre los actos de comunicación procesal, dada la incidencia que los mismos tienen en el campo de los derechos fundamentales para salvaguardar los derechos de audiencia y defensa. De una parte, se declarado el citado órgano que tales actos han de realizarse por el órgano judicial con todo cuidado y respeto a las normas procesales, para garantizar en la mayor medida posible que lleguen a conocimiento de los interesados (sentencia 157/1987, de 15 de octubre (LA LEY 95389-NS/0000); 22/1987, de 20 de febrero (LA LEY 86466-NS/0000); 36/1987, de 25 de marzo (LA LEY 12066-JF/0000); 42/1987, de 6 de abril; o 141/1991, de 20 de junio, entre muchas otras). Asimismo, se rechaza su configuración como un mero formalismo que olvide su verdadera esencia de medio de comunicación que posibilita el ejercicio del derecho de defensa (sentencia 155/1994, de 23 de mayo (LA LEY 2547-TC/1994)).
La doctrina constitucional ha impuesto a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal, en aras de asegurar que las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos lleguen a sus destinatarios SSTC 6/2019, de 17 enero (LA LEY 268/2019); 47/2019, de 8 de abril (LA LEY 52328/2019); 116/2021 de 31 mayo (LA LEY 87352/2021).
Particularmente, este derecho del tercero a ser parte en el proceso ha sido declarada de forma reiterada por la jurisprudencia tanto nacional como de ámbito europeo. Concretamente, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª con sede en Algeciras, declaró recientemente al resolver el recurso de apelación contra la Sentencia de 16 de mayo de 2023 del Juzgado de lo Penal n º 1 de la misma localidad (entre muchas otras), manifestó que: «Pese a que el Ministerio fiscal sostuvo que la empresa era conocedora del delito y artífice en su plan (…) esto no ha sido objeto de prueba en el proceso, y no fue traída a juicio para salvaguardar sus derechos, ni, en consecuencia, se le ofreció la oportunidad de ser oída y de oponerse al decomiso. (…) La ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) impone su llamada al proceso, lo que aquí no se ha llevado a cabo» (44) .
Esta exigencia de citación ya ha sido resuelta de forma taxativa por el TJUE (45) . La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 21 de octubre de 2021 establece que el decomiso de bienes de un tercero distinto al investigado o encausado penalmente no puede llevarse a cabo sin permitir que dicho tercero intervenga en el proceso judicial con la asistencia de un abogado. Además, la sentencia señala que esta posibilidad de intervención no solo se aplica a los titulares de los bienes que se van a decomisar, sino también a terceros que afirmen ser propietarios de los bienes en cuestión. Cabe destacar también que la sentencia comentada establece que la exigencia de intervención del tercero en el procedimiento penal no se cumple simplemente con la posibilidad de que dicho tercero interponga un recurso contra la resolución judicial que acuerde el decomiso. No basta con permitirle reaccionar contra la resolución de decomiso; es necesario que se le permita «prevenir la propia adopción de tal resolución».
No obstante, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la Sentencia 151/2002, de 15 de julio de 2002 que a su vez se hace eco de la STC 92/1997 (LA LEY 7227/1997), considerando que no se produce indefensión cuando el tercero afectado tuvo conocimiento formal del inicio del proceso y, conociéndolo, no se personó en las actuaciones (46) .
En conclusión, si bien no es necesario para la validez del juico la presencia del tercero cuyo bienes pretendan ser decomisado, sí que es estrictamente indispensable que se le hubiera dado la posibilidad de ello. La ausencia de posibilidad implicaría una indefensión y, consiguientemente, la nulidad del juicio.
2. Principio acusatorio
Tal como se ha manifestado reiteradamente por parte de la jurisprudencia «el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que este se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia» (STS, 2.ª, 13-IV-2015, rec. 10 598/2014). El principio acusatorio, en lo que se refiere a las consecuencias distintas a la responsabilidad criminal, tales como la responsabilidad civil ex delicto y el decomiso, también es aplicable (47) .
Hemos de destacar que, este derecho a conocer los elementos fácticos y jurídicos en los que se basa la acusación, no solo son aplicables a el acusado respecto del cual se interesa una pena, sino también al tercero respecto del cual se pide el decomiso de sus bienes (48) .
En cuanto a la figura por la cual debe ser citado, sobre este aspecto se pronunció la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2010 sobre las funciones del Fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal. En la misma, en su apartado 3.2 especificaba que debía aplicarse por analogía lo establecido en el artículo 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y dirigirse contra el en concepto de tercero civilmente responsable del delito (49) / (50) .
3. Legitimación pasiva: titulares de la propiedad del bien y titulares de derechos sobre el mismo
Se ha planteado en un principio la cuestión de si los terceros frente a los cuales no se dirigió la acusación por no concebírseles partícipes del hecho delictivo tienen legitimación pasiva frente a la pretensión del decomiso de sus bienes, siendo esta cuestión pacíficamente resuelta por la jurisprudencia considerando que es la titularidad de los bienes la que le atribuye tal condición.
Así, específicamente STS (Sala 2ª) n.o 100/2022, de 9 febrero (LA LEY 10466/2022) expresó taxativamente lo siguiente: «el fundamento de la legitimación ad causam, tanto del acusado y del imputado como de los terceros, es la relación, afirmada en la demanda, de cada uno de los demandados con los bienes a decomisar» (51) .
Especial mención merecen los supuestos en que tanto el tercero como el acusado son titulares del mismo bien. Sobre estos aspectos, la anterior sentencia referida, considera que se trata de una acción acumulativa para nada incompatible (52) . De idéntica manera, el Tribunal Constitucional considera que no se desvirtúa el principio de legalidad cuando se acuerda el decomiso de bienes pertenecientes a la comunidad de gananciales de la persona criminalmente responsable de un delito (53) .
4. Derecho de defensa
El derecho de defensa e intervención del proceso del tercero respecto del cual se interesa el decomiso es una exigencia legal expresamente prevista en los artículos 803 ter b que preceptúa lo siguiente: «1. La persona que pueda resultar afectada por el decomiso podrá participar en el proceso penal desde que se hubiera acordado su intervención, aunque esta participación vendrá limitada a los aspectos que afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica y no se podrá extender a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal del encausado. 2. Para la intervención del tercero afectado por el decomiso será preceptiva la asistencia letrada.»
No obstante, esta regulación plantea contradicciones, ya que el hecho penalmente relevante del cual genera el decomiso es el mismo del cual genera la responsabilidad criminal del encausado
No obstante, esta regulación plantea contradicciones, ya que el hecho penalmente relevante del cual genera el decomiso es el mismo del cual genera la responsabilidad criminal del encausado. Consideramos así, que la defensa del tercero no puede quedar limitada a la hora de intentar que se declaren como no probados estos hechos, y este acotamiento legal quedará reducido a aquellas cuestiones que exclusivamente afectasen a la responsabilidad criminal del encausado tales como la imputabilidad o la graduación de la pena.
5. Carga de la prueba. Principio de presunción de inocencia
Hemos de destacar que, en materia de decomiso, tal como se ha adelantado antes, juegan otras reglas en materia de la carga de la prueba que las que se aplican a la probanza del hecho delictivo que origina la pena. Así, el artículo 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) establece el derecho a la presunción de inocencia (54) , que, entendemos, no será aplicable a la determinación de la procedencia del decomiso.
Esto se manifiesta expresamente en la legislación positiva cuando se establecen una serie de presunciones que perjudican a la persona frente a la cual se interesa el decomiso, como en el caso del decomiso ampliado (artículo 127 bis, 127 quinquies y 127 sexies), así como el decomiso de los efectos y ganancias titularidad de un tercero (127 quarter).
Sobre la legalidad sobre las presunciones establecidas en materia de decomiso, la sentencia del TEDH de 23 de septiembre de 2008, Caso Grayson y Barnham contra Reino Unido. En ella, el TEDH acaba concluyendo que no considera «en ningún caso que sea incompatible con el concepto de juicio equitativo, de conformidad con el artículo 6, invertir la carga de prueba sobre el demandante, una vez que ha sido condenado por un delito grave de tráfico de drogas, correspondiéndole a él demostrar que la fuente de la que procede el dinero o los activos que se ha probado que ha poseído en los años precedentes al delito era legítima».
En lo que se refiere al decomiso directo u ordinario, tampoco es predicable la presunción de inocencia puesto que el criterio de exigencia para desvirtuarla no es el mismo que el que se exige para declarar la procedencia de este. Así la STS 795/2015 (LA LEY 191139/2015) 1 DIC expresa: «Con respecto a esta cuestión, se argumenta en la sentencia 338/2015, de 2 de junio, que no es exigible el mismo canon de certeza cuando se trata de verificar el respeto al derecho a la presunción de inocencia, que cuando se trata de determinar el presupuesto fáctico que permite la imposición del decomiso. El derecho constitucional citado supone el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. Mientras que en el caso del decomiso, respecto a la probanza de su presupuesto fáctico (la procedencia ilícita de un bien o derecho) no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada (así como las SSTS 575/2013, 28 de junio de 2013 (LA LEY 99607/2013), 877/2014, de 22 de diciembre (LA LEY 179217/2014) ; 969/2013, de 18 de diciembre (LA LEY 209389/2013) ; y 600/2012, de 12 de julio (LA LEY 110538/2012) ).»
6. Derecho a una resolución motivada
El derecho a una resolución motivada ha sido tradicionalmente concebido como una consecuencia necesaria del derecho a la tutela judicial efectiva, de manera que el condenado tiene derecho a saber los hechos y razones jurídicas por las cuales se le condena (55) .
Este principio es también, absolutamente predicable respecto de la institución jurídica del decomiso. Así, la STS 41/2017, de 31 de enero (LA LEY 3157/2017) declaró nulidad de una sentencia condenatoria por falta de motivación por no incidir en los hechos y en los razonamientos jurídicos en virtud de los cuales se acuerda el decomiso (en este caso de una cuantía irrisoria, 45 euros que se incautaron durante un registro). Esta sentencia declara así lo siguiente: «hemos exigido reiteradamente (ad exemplum, STS 41/2017, de 31 de enero (LA LEY 3157/2017) ), que ha de tenerse por probada que la procedencia del dinero incautado sea delictiva, para que pueda ser decomisada, razonándolo así en la sentencia, y que se respete en todo caso el principio acusatorio. En el caso enjuiciado, no existe motivación alguna encaminada a justificar que tal cuantía derive de ganancias obtenidas por el acusado como consecuencia de su actividad delictiva. Por ello hemos dicho (STS 1040/2005, de 20 de septiembre (LA LEY 13840/2005) ) que si no se determina claramente en la sentencia, falta un requisito imprescindible para la aplicación de los artículos 127 y 374 citados por el recurrente, la afirmación expresa de que el dinero ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas (STS 1528/2002, de 20 de septiembre (LA LEY 409/2003) ), pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condiciones para acordarse el decomiso (STS 235/2001, de 20 de febrero (LA LEY 41262/2001) ).» En idéntica línea se pronunció STS 368/2003 de 12 Mar. 2003, Rec. 1725/2001 (LA LEY 1681/2003).
También es digno de plantear si este tercero tiene derecho a que los hechos en virtud de los cuales podría exigirse el decomiso deban recogerse en el correspondiente Auto en virtud del cual se inicie el juicio oral. A nuestro juicio, consideramos que la respuesta en aras a evitar una posible indefensión de este debe ser inexcusablemente positiva y así se pronunció la STS 77/2007, de 7 de febrero (LA LEY 2450/2007), ref. 586/2006 (56) .
VI. Conclusiones
El decomiso es un instrumento jurídico de gran utilidad en la lucha contra la delincuencia organizada, especialmente en aquellas actividades delictivas que generan grandes rendimientos económicos, como el tráfico de drogas y la trata de seres humanos. Consideramos que su concepción como parte de la responsabilidad civil del delito es fundamental. Este enfoque permite abordar de manera más integral las consecuencias económicas del delito, ya que no solo busca imponer una sanción punitiva, sino también responsabilizar a los terceros negligentes por los daños causados y evitar el enriquecimiento injusto.
La nueva regulación europea ha orientado el decomiso desde una perspectiva más adecuada para prevenir el enriquecimiento ilícito de terceros, perseguir los patrimonios que tienen su origen en actividades delictivas y establecer las responsabilidades de los terceros titulares de bienes utilizados como instrumentos del delito por omisión de sus deberes de vigilancia. Esto implica una similitud con los principios de la mala fe exigible y la culpabilidad extracontractual establecidos en los artículos 1902 a (LA LEY 1/1889)1904 del Código Civil (LA LEY 1/1889). En virtud de estos artículos, se reconoce la necesidad de responsabilizar a quienes, por acción u omisión, contribuyen al daño causado.
Además, la nueva regulación introduce una inversión en la carga de la prueba en el acto del juicio oral. Esto significa que, una vez acreditado el origen delictivo de los bienes, corresponde al titular demostrar la legitimidad de su adquisición. Esta inversión es crucial para incrementar la eficacia del decomiso, ya que enfrenta directamente los intentos de ocultar la verdadera procedencia de los activos y facilita la labor de las autoridades en la persecución de patrimonios ilícitos.
En resumen, la concepción del decomiso como parte de la responsabilidad civil del delito, así como la comparación con la mala fe exigible y la culpabilidad extracontractual, refuerza el papel del decomiso como una herramienta esencial para combatir la delincuencia organizada y para garantizar que los responsables de actos delictivos no se beneficien económicamente, contribuyendo así a una justicia más equitativa y efectiva.
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