I. La posible inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 1/2024, de amnistía
En su momento, y antes de conocer el contenido específico de la Proposición de Ley Orgánica de amnistía, en otro artículo publicado (La Proposición de Ley Orgánica de amnistía: puntos conflictivos y tramitación incierta, Diario La Ley, N.o 10460, 2024), había tomado postura en el sentido de entender que, con independencia de su eventual contenido, cualquier regulación en esa línea sería inconstitucional. Ahora, estudiado con detenimiento el texto finalmente aprobado por las Cortes Generales, la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña (LA LEY 13393/2024), y no por cabezonería sino por convicción razonada, me ratifico en la misma posición, que ahora, y en esta primera parte del presente texto, procedo a sintetizar. Hay que reconocer que le legislador realiza un esfuerzo argumental notable para justificar la constitucionalidad del articulado. Realiza referencias de derecho comparado de interés, pero que no permite trastocar los términos del debate. Apela, entre otros argumentos, a la STC 147/1986, de 25 de noviembre (LA LEY 672-TC/1987), para intentar dotar de respaldo en el TC a la ley, aunque de contrario, con esta STC para llegar a la conclusión contraria, ya que el TC lo que dice es que «la amnistía es siempre una institución excepcional» (FJ 5). Se podría argumentar que eso no descarta su constitucionalidad, pero el TC añade que «aunque la concesión de una amnistía implica un juicio crítico sobre toda una etapa histórica, eliminando los efectos negativos de cierto tipo de leyes emanadas durante su transcurso, lo cierto es que los actos que pretenden ser suprimidos mediante la amnistía primero, y mediante la prolongación de sus efectos después, eran lícitos cuando se realizaron, la ley los amparaba y así lo manifestaron los Tribunales de Justicia cuando les toco valorar su legitimidad. El reproche que pudo hacérseles —que contrariaban derechos del hombre generalmente admitidos en el ordenamiento internacional, y hoy en el interno español—, tiene su causa directa en la ley que los permitió» (FJ4). Y para rematar, se puede añadir que la STC 63/1983 (LA LEY 8058-JF/0000), en su FJ 2, dice que «la amnistía responde así —en el caso de las disposiciones que hemos citado— a una razón de justicia, como exigencia derivada de la negación de las consecuencias de un derecho anterior». Por eso, sigo entiendo insostenible e inconstitucional la amnistía, ya que la consecuencia real de la misma no es otra que equiparar la respuesta judicial basada en el derecho vigente en un estado constitucional, como es ahora España, con la que en su momento realizaron los tribunales en atención al derecho vigente en ese momento durante la dictadura. Eso implicaría poner al mismo nivel el cruel y despreciable régimen de Franco con nuestra democracia, algo insostenible a todas luces.
Es inconstitucional la amnistía porque dinamita los principios básicos del Estado de Derecho, como es la exclusividad de la jurisdicción para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la separación de poderes, y el principio de igualdad
Y es inconstitucional la amnistía porque dinamita los principios básicos del Estado de Derecho, como es la exclusividad de la jurisdicción para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, la separación de poderes, y el principio de igualdad. Hay que resaltar que la STS 459/2019 (LA LEY 139454/2019), que condenó a los líderes del proceso independentista catalán, no lo hizo porque defendieran un planteamiento político independentista. Esa cantinela no debe ser admitida como relato, simplemente porque no se ajusta a la verdad. Como concluía en otro estudio anterior («Aquí cabemos todos. La inviable ilegalización de un partido político por la mera defensa de la independencia de una parte del territorio nacional». Diario La Ley, N. º 10378, 2023), al margen de actuaciones de personas concretas afiliadas, no cabe cuestionar la legalidad de partidos por defender entre sus fines la independencia de una parte del territorio nacional frente a la unidad de España (art 2 de la CE (LA LEY 2500/1978)), o por ejemplo, la república frente a la monarquía: en modo alguno esos fines son delictivos, pudiendo alcanzarse legítimamente mediante la reforma de la CE. No se puede confundir acciones concretas de determinadas personas durante el proceso soberanista de Cataluña (y en concreto la de algunos líderes del proceso independentista catalán, condenados por varios delitos en octubre de 2019 por el TS), con la ilegalización de un partido político que defienda entre sus fines esa independencia. Como señala la STC 48/2003 (LA LEY 1225/2003), en nuestro ordenamiento no tiene cabida un modelo de «democracia militante» en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (ya que todo su contenido puede ser objeto de reforma constitucional). La condena en 2019 se impuso por movilizar un alzamiento público y tumultuario que «impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales». Y para no dejar lugar a dudas, la citada STS 459/2019 (LA LEY 139454/2019) resalta que
«Lo que se sanciona, en fin, no es opinar o defender una opción rupturista, sino definir una legalidad paralela de corte constituyente y movilizar a una multitud de ciudadanos para oponerse a la ejecución de las decisiones legítimas de la autoridad judicial,...».
II. Críticas al legislador
La Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía (LA LEY 13393/2024), establece en su art. 9.1 que la amnistía de actos tipificados como delito será aplicada por los órganos judiciales, añadiendo su apartado 3 que «sólo podrá entenderse amnistiado un acto determinante de responsabilidad penal (…) cuando así haya sido declarado por resolución firme….». Es decir, que la amnistía no se aplica por arte de birlibirloque, sino que era necesario un pronunciamiento judicial previo para hacerla efectiva en cada caso. Y este es el caso de del fallo de la STS 459/2019 (LA LEY 139454/2019), que condenó a los principales líderes de la quiebra del Estado constitucional en Cataluña en 2017. Como antes he señalado, sostengo que la amnistía es inconstitucional, pero, sin cambiar un gramo esa posición, discrepo del Auto del TS de 1 de julio de 2024 (LA LEY 147608/2024) (Causa Especial n.o: 20907/2017) del TS del pasado lunes, según el cual los Sres. Junqueras, Romeva, Turull y la Sra. Bassa obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial, lo que determinaría la aplicación del art. 1.4 de la ley, y la consiguiente exclusión del efecto extintivo de la responsabilidad criminal. Fundamenta el auto esa posición, en primer lugar, en la constatación de que todos ellos tuvieron un beneficio personal, calificado de inobjetable, ya que incurrieron en una responsabilidad contable (art. 38.1 (LA LEY 1196/1982) y 49.1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo (LA LEY 1196/1982), del Tribunal de Cuentas), que genera la obligación de indemnizar, y por tanto, un crédito a favor del Estado por el importe de los fondos públicos malversados. Y esa responsabilidad se debe proyectar sobre el patrimonio de los condenados, que no ha sufrido merma alguna después de aplicar fondos públicos a un proyecto político declarado ilícito e impulsado por los deudores frente al Estado. Y en segundo lugar, que esa malversación afecta a los intereses financieros de la Unión Europea (también causa de exclusión de la amnistía, art 2.e) de la ley).
El auto no ahorra críticas al legislador, no como una mera referencia a eventuales insuficiencias de la norma, sino dedicando una parte importe de su texto a cuestionar la actuación de las Cortes Generales. Si la ley se hizo o no con precipitación (p. 7), es algo que se ubica normalmente en la crítica ciudadana y académica, pero no es habitual en un auto, que además resalta si hubo oposición del Consejo de Europa (p, 26), si el legislador actúa «bendiciendo» actos dilapidadores (p. 28) o «santificando» un acto de desapoderamiento (p. 34).
III. El alcance del «beneficio personal de carácter patrimonial»
Entiendo que cabe reafirmar la tipicidad de los hechos que dieron lugar a la citada STS 459/2019 (LA LEY 139454/2019), y en consecuencia, los afectados cometieron un delito de malversación cuando aplicaron los fondos que tenían bajo su custodia a fines distintos de los que estaban destinados. Puede ser discutible si, tras la reforma de 2022 que a continuación se explicará, los condenados, por los efectos retroactivos de esa reforma, podrían haberse vistos beneficiados por la aplicación de la nueva redacción del art. 433. Pero también es meridianamente claro que el legislador ha querido, conforme al art. 1 de la Ley Orgánica 1/2024 (LA LEY 13393/2024), amnistiar estos hechos, cuando insiste en que se entenderán comprendidos los actos tipificados como delitos de usurpación de funciones públicas o de malversación, únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar la realización de cualesquiera de las conductas descritas en el párrafo anterior, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento. Y el apartado 4 del art. 1 aclara que «no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a las finalidades previstas en los apartados a) y b) cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial».
Pues bien, este es un ejemplo claro de la enorme importancia que tienen los antecedentes normativos para comprender determinados entuertos con los que, de modo habitual, nos enfrentamos los juristas día a día. Sin echar para atrás mucho más allá de 2015, en este año se aprueba la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), que reforma el delito de malversación de patrimonio público, art. 432 CP (LA LEY 3996/1995), con remisión al art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) (la administración desleal) y al art. 253 CP (LA LEY 3996/1995) (la apropiación indebida, ). Cuando se dicta la tan citada STS 459/2019, de 14 de octubre (LA LEY 139454/2019), se condenó por malversación de patrimonio público del art. 432 CP (LA LEY 3996/1995), en mi opinión en relación al art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), la administración desleal, y en estos términos se pronunciaba la sentencia (FD B), apartado 5,1:
«5.1.- Los hechos son también legalmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 3 párrafo último. 286. El delito de malversación de caudales públicos, sujeto a una importante reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), sanciona ahora, no solo conducta de apoderamiento o sustracción, sino la administración desleal de fondos públicos. Así lo expresábamos, entre otras, en la STS 281/2019, 30 de mayo (LA LEY 71900/2019): "…el nuevo tipo de malversación reprueba la conducta de la autoridad o funcionario público encargado del patrimonio público que, quebrantando los vínculos de fidelidad y lealtad que le corresponden por el ejercicio de su función y abusando de las funciones de su cargo, causa un perjuicio al patrimonio administrado. Esta modalidad típica es mucho más amplia que la que definía al delito de malversación con anterioridad a la reforma y en ella caben actuaciones distintas de la mera sustracción tales como la asunción indebida de obligaciones"».
Y por medio, llega la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, que entre otros contenidos, reforma el delito de malversación, estableciendo varias vertientes del mismo: art. 432 (la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas), art 432 bis (la autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas)y art. 433 (la autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado). Se podría discutir si el art. 432, exige ahora ese beneficio personal de carácter patrimonial, al que alude la ley de amnistía (LA LEY 13393/2024), para impedir su aplicación a esos casos, sin que puedan existir dudas respecto al art. 433 CP. (LA LEY 3996/1995) La reforma del CP de 2022 dio esperanza a los condenados y pidieron su aplicación retroactiva, al entender que su acción estaría incluida en el citado art. 433 CP (LA LEY 3996/1995), lo que se rechaza por sendos autos del TS en 2023, algo que podría ser discutible si se parte del antes referido pronunciamiento de la STS 459/2019, de 14 de octubre (LA LEY 139454/2019), hay que insistir, antes de la reforma de 2022, que da a entender que se condenó por malversación de patrimonio público del art. 432 CP (LA LEY 3996/1995), en relación al art. 252 CP. (LA LEY 3996/1995)
En cualquier caso, y como recuerda el voto particular del auto que ahora comentamos, «….Ni en la sentencia 459/2019, de 14 de octubre (LA LEY 139454/2019), ni tampoco en el auto 20107/2023, 13 de febrero (LA LEY 8620/2023), hicimos mención a ningún posible beneficio personal de carácter patrimonial de quienes en la causa del procés resultaron condenados como autores de un delito de malversación». Entiende el citado voto discrepante, *que «..la jurisprudencia de la Sala ha configurado el ánimo de lucro, que no reclama necesariamente enriquecimiento, abarcando incluso actos de liberalidad o el propósito de generar mejoras públicas. Pero con todo, en ningún caso hemos apreciado un ánimo de enriquecimiento personal en los condenados Sra. Bassa y Sres. Junqueras, Romeva y Turull, entendido como mejora de su situación patrimonial o de evitación de su disminución». Poniendo en valor el repetido voto particular:
«El ánimo de obtención de un beneficio patrimonial personal constituye un elemento tendencial que trasciende al desvío o distracción de los fondos públicos. Nada dice el relato de hechos probados que acota nuestra decisión, el del a STS 459/2019, de 14 de octubre (LA LEY 139454/2019), que permite entrever que lo que guio la actuación de las cuatro autoridades condenadas como autoras de un delito de malversación por su deslealtad en la gestión de los fondos que les había sido encomendada, fue el ánimo de obtener una ganancia personal de índole patrimonial. Nada dicen los hechos, porque fue una cuestión ajena al debate procesal. Por ello asimilar ahora el desvió de fondos a la persecución de un objetivo político ilícito, con el ánimo de obtener un beneficio particular económicamente evaluable, resulta la incorporación de un matiz novedoso, a la vez que peligroso, en cuanto retuerce los perfiles del ánimo de lucro, en una suerte de inversión metodológica que debiendo partir de los presupuestos de la Ley que nos corresponde ahora aplicar, acaba redefiniendo un elemento de tipicidad»
Coincido plenamente con ese planteamiento, ya que entender que hubo «beneficio personal» de los condenados, dado que no se vieron obligados a efectuar desembolsos patrimoniales para culminar su proyecto político, no parece que fuera la voluntad del legislador en los términos antes expuestos, ya que, como dice el voto particular, el beneficio orientado a procurar el proyecto independentista catalán, es precisamente el que la Ley quiere amnistiar.
IV. ¿Resultaron afectados los intereses financieros de la Unión Europea?
El Auto del TS de 1 de julio de 2024 (LA LEY 150588/2024) (Causa Especial n.o: 20907/2017) entiende que la malversación por la que se condenó en 2019 pudo comprometer los intereses de la Unión Europea, y, por tanto, podría determinar, junto a lo antes señalado, la exclusión de la aplicación de la ley de amnistía (LA LEY 13393/2024), en virtud del en aplicación de su art. 2.e), que excluye «los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea». Como vuelve a recordar el voto particular, el origen contable del dinero malversado y su vínculo con partidas procedentes de subvenciones y ayudas de la Unión Europea, no fue objeto de debate en el juicio. Es más, resulta difícil pensar que la evidente ruptura con el orden constitucional que implicó los hechos por los que condenó en 2019, tuvo una implicación económica y presupuestaria hasta el punto de poner en peligro los intereses financieros de la Unión Europea. Y desde luego, desde el punto de vista de vista de la normativa presupuestaria, una referencia inestimable para valorar si ese peligró existió, es la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LA LEY 7774/2012). Esta ley, en su exposición de motivos (EM), afirma que el fuerte deterioro de las finanzas públicas registrado desde 2008, agotó rápidamente los márgenes de maniobra de la política fiscal, obligando ahora a practicar un fuerte ajuste que permita recuperar la senda hacia el equilibrio presupuestario y cumplir los compromisos de España con la Unión Europea. Por otra parte, se debe recordar que en 2011 se reformó el art. 135 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), con el objeto de limitar el déficit público de carácter estructural y la deuda pública al valor de referencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), mandato que se concreta en la citada Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria (LA LEY 7774/2012), que, como señala su EM, tiene entre sus objetivos, reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
Dicho todo lo anterior, no parece descabellado mi planteamiento de que si algo puede medir una eventual afección a los intereses financieros de la Unión Europea, sería la existencia de una reiterada y grave vulneración de la citada ley. Sin embargo, ni el Tribunal de Cuentas, ni el Ministerio de Hacienda, y tampoco el Tribunal Constitucional (en su labor de control, DA 3 de la Ley Orgánica 2/2012 (LA LEY 7774/2012), respecto al art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978)) llegaron a concluir que esos hechos enjuiciados implicaran la vulneración de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria (LA LEY 7774/2012). Echar mano, como hace el auto comentado, a la literalidad de la Directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017 (LA LEY 12514/2017), sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, art. 2.1.a), que dice que por intereses financieros de la Unión deben entenderse: «… todos los ingresos, gastos y activos cubiertos por, adquiridos a través de, o adeudados a: i) el presupuesto de la Unión, ii) los presupuestos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión creados de conformidad con los Tratados, u otros presupuestos gestionados y controlados directa o indirectamente por ellos», podría incluir, potencialmente, en esa afectación casi toda la gestión de gastos públicos de España que pudiera implicar delitos.
En cualquier caso, creo que el propio auto parece desmentir esa afectación: «ese escenario político de ruptura, en el que una zona del territorio nacional se desvincula por la vía de hecho de todo compromiso presupuestario no sólo con España, sino con la Unión Europea, es legítimo preguntarse si los intereses financieros se vieron dañados o, al menos, en inminente riesgo de sufrir un menoscabo. Este peligro, es cierto, no llegó a hacerse efectivo pues el entonces Presidente de la Generalitat dejó en suspenso la declaración de independencia». No se hizo efectivo el peligro, y lo más importante, nunca se habría podido hacer efectivo, salvo que se tenga muy poca confianza en los poderosos resortes de nuestro Estado de Derecho, a la hora de reaccionar frente a tan disparato desafío a la legalidad. Y si a pesar de lo anterior, mantiene la duda, se debería haber planteado la correspondiente cuestión prejudicial al TJUE, para que interprete cuando existe peligro de afectación (1) .
El plazo para dictar sentencia ha quedado en suspenso hasta que se resuelva definitivamente sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial al TJUE.