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«… El despropósito de Kirchmann sólo ha podido preocupar a quienes confunden el Derecho con la normatividad emanada del Estado [Ley]… (…) si toda la información que puede proporcionarnos un jurista estriba en la determinación de cuál sea la regla procedente, no cabe duda de que nos encontramos ante uno de los orgullosos miembros de aquella disciplina de la que the sadGerman [Kirchmann] hizo notar que estaba por completo a merced del legislador».

Puig Brutau, José (2004). Estudio preliminar a la obra de R. Pound. Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, Editorial Comares, Granada. p. XXX

I. Introducción: actualidades económicas y jurídicas de los despidos colectivos

1. Los litigios que enfrentan el Derecho del Trabajo español al escrutinio del Derecho Social de la Unión Europea, a través de la mirada, siempre activa, potencialmente sísmica en muchos casos, del gran pretor comunitario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), van en un exponencial aumento. Y si bien conciernen a cada vez más aspectos de la relación de trabajo, no es dudoso que adquieren una especial significación los que afectan a ese momento tan delicado de la gestión de las relaciones (socioeconómicas) de trabajo que es la «extinción contractual por causas ajenas» a la persona empleada. En la clásica legislación laboral española, habría existido una separación muy clara, hoy puesta en discusión por completo, anticipamos, entre el tratamiento de las causas extintivas por razones de funcionamiento de la empresa, calificadas como despido, reconducibles, según los umbrales numéricos de personas empleadas afectadas, por la vía de la regulación colectiva de empleo ex art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) (regulación extintiva de empleo o el más típico ERE (2) ), con una protección reforzada, y las causas extintivas vinculadas bien a la capacidad de las personas trabajadoras bien a las situaciones de la persona física empleadora que, en cambio, se beneficiaban de unos procedimientos bastante más flexibles y menos costosos.

Dos buenos ejemplos serían los supuestos del art. 49.1 e) del ET (LA LEY 16117/2015) (extinción por gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 ET (LA LEY 16117/2015) —no menciono, la norma sí, la muerte como causa extintiva por ser obvio, sea para la persona trabajadora sea para la empleadora—) como el art. 49.1 g) ET (LA LEY 16117/2015) (la jubilación o incapacidad permanente de la persona —física— empleadora, salvo que se produzca una sucesión de empresa exart. 44 ET (LA LEY 16117/2015)) (3) . En el primer caso, la extinción era automática, sin formalización ni indemnización alguna, al menos como Derecho necesario (imperativo legal), sin perjuicio de las mejoras derivadas de eventuales condiciones más beneficiosas o normas más favorables colectivas. En el segundo, la causa extintiva también opera automáticamente, solo que aquí sí se prevé una indemnización por cese, pero reducida y fija: un mes de salario, invariable en función de la antigüedad.

2. El panorama jurídico, sin embargo, ha cambiado desde hace varios años de forma radical, a partir del «Derecho vivo», que ha reinterpretado ampliamente el Derecho Legal, de forma que la letra de la ley (que persiste, por las resistencias al cambio, o dificultades de la aritmética parlamentaria para el mismo, o por ambos motivos). Hasta el momento, esta reescritura jurisprudencial de la letra legal afectaba sobre todo al art. 51 ET (LA LEY 16117/2015); ahora lo hace también en su art. 49. Varias sentencias recientes del TJUE así lo reafirmarían.

En efecto, de un lado, la STJUE de 18 de enero 2024 (asunto C-631/22 (LA LEY 1050/2024)Ca Na Negreta (4) ) ponía fin a décadas de extinciones automáticas por la calificación de la persona como incapacitada de manera permanente, en cualquiera de sus grados, accediendo, así, a la pensión correspondiente del sistema de seguridad social, sustitutiva del salario dejado de percibir, reconociendo a la persona trabajadora un derecho a conservar su puesto tras la adaptación razonable (y correlativa obligación empresarial de ajustes de tal naturaleza) o, alternativamente, de un cierto derecho de recolocación interna (reubicación en otro puesto adecuado). Ahora es la STJUE de 11 de julio de 2024 (asunto C-196/23 (LA LEY 156014/2024)) la que ha decidido, a lo que parece, hacer lo propio con la no menos arraigada tradición jurídica patria de extinguir el contrato automáticamente, con la vista indemnización reducida, por la jubilación de la persona empleadora, exigiendo que se incluya dentro de las extinciones por causas no inherentes a la persona trabajadora para computar los umbrales relativos al despido colectivo ex art. 51 ET (LA LEY 16117/2015). En el primer caso, ya se ha presentado, habiendo sido dictaminado —dicho sea de paso— críticamente por el Consejo Económico y Social, un anteproyecto de ley para la reforma del art. 49.1.e ET (LA LEY 16117/2015) (sólo referirá a la muerte), con el añadido de un nuevo apartado n) al art. 49.1 ET (LA LEY 16117/2015) (se condiciona la decisión empresarial extintiva a la voluntad de la persona trabajadora y a la posibilidad de adaptar el puesto de trabajo sin que suponga un coste excesivo para la empresa o, alternativamente, a la falta de un puesto de trabajo vacante adecuado (5) ). También se prevé una reforma del TRLGSS (LA LEY 16531/2015) (disposición adicional única), para que, en el plazo máximo de 6 meses, y en el marco del diálogo social, se haga una nueva regulación de la incapacidad permanente (IP) y su compatibilidad con el trabajo, atendiendo también la pauta de la Recomendación 18ª del Pacto de Toledo (y la cuestionable STS, 4ª, 544/2024, 11 de abril (LA LEY 68498/2024) —asumida ya por la práctica administrativa con su Criterio de Gestión n. 11/2024, 13 de junio—).

3. ¿Y en el segundo caso, será el Gobierno español tan diligente a la hora de hacer coincidir, con coherencia, o al menos intentarlo, la actual letra de la ley nacional con el nuevo contenido jurídico introducido por la jurisprudencia? Desde luego, si atendemos a ciertos precedentes de desajustes de la letra del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) con el Derecho de la UE a la luz de la jurisprudencia, que reescribe aquélla en gran medida, no pareciera que este otro aspecto de la regulación del despido colectivo, expresamente dejado fuera de la reforma laboral (2021), por la falta de acuerdo social (la patronal y los sindicatos divergen de forma irreconciliable al respecto), también ausente de mayorías parlamentarias, fuera de los priorizados para el proceso legislativo. Ahora bien, la visión debe cambiar de manera necesaria si se atiende a la ambigüedad, incluso ambivalencia, del fallo del TJUE, en virtud del cual:

  • 1) Los artículos 1.1 (LA LEY 6097/1998) y 2 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio (LA LEY 6097/1998), relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados que se refieren a los despidos colectivos, leídos conjuntamente, se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual la extinción de los contratos de trabajo de un número de trabajadores superior al previsto, por jubilación de la persona empleadora, no se califica de «despido colectivo» y, por tanto, no da lugar a la información y consulta a los representantes de las personas trabajadoras.
  • 2) No obstante, el Derecho de la UE debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares a dejar inaplicada una normativa nacional en caso de que sea contraria a lo dispuesto en los artículos 1.1 (LA LEY 6097/1998) y 2 de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998).
El TJUE nos dice que la exclusión de los ceses a causa de la jubilación de la persona empleadora (cuando es física, lógicamente, no jurídica) deben computar a efectos de conformar el umbral previsto para determinar si debe tratarse como despido colectivo o no

Dicho de otro modo. El TJUE nos dice que la exclusión de los ceses a causa de la jubilación de la persona empleadora (cuando es física, lógicamente, no jurídica) deben computar a efectos de conformar el umbral previsto para determinar si debe tratarse como despido colectivo o no. En modo alguno, puede ni debe tratarse como el fallecimiento de la persona empleadora, que queda fuera de la Directiva porque la muerte de la persona empleadora haría inútil todo proceso informativo-consultivo colectivo (6) , para introducir una dimensión social (evitar o reducir el número de extinciones, o al menos compensar económicamente los ceses) a la regulación de empleo promovida por la empresa, pero sí es posible con la situación de jubilación. En consecuencia, nuestra regulación no se ajusta a los imperativos comunitarios. Ahora bien, al tiempo, con ese gusto por la justicia oracular que tanto le caracteriza, advierte que, tratándose de relaciones entre particulares, y dado que las Directivas carecen de efecto horizontal directo (eficacia inmediata entre privados), tal disconformidad entre la garantía comunitaria y la nacional no puede exigir de la jurisdicción nacional inaplicar ésta en favor de aquella, porque no cabe realizar una interpretación «contra legem», sino solo conforme a la ley (letra y/o plan de ésta).

Por lo tanto, el TJUE reconocería un «límite interno» en este asunto de la supremacía del Derecho de la Unión. Entonces ¿incumbe a la ley rectificarse o modificarse a fin de dar cumplimiento correcto a la obligación de transposición del Derecho derivado de la Unión o, al margen de su conveniencia (función de reforma legislativa), cabe realizar una interpretación de conformidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión (función de integración interpretativa de la jurisprudencia)? Al respecto, como con gran rotundidad afirma el TJUE:

«poco importa que, en el Derecho español, situaciones como las controvertidas en el litigio principal no se califiquen de despidos, sino de extinciones de pleno derecho de los contratos de trabajo. En efecto, se trata de extinciones del contrato de trabajo no queridas por el trabajador y, por consiguiente, de despidos a efectos de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998) (véase, por analogía, la STJCE 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal, C-55/02 (LA LEY 211425/2004), apartado 62)» [STJUE 11 de julio de 2024 (LA LEY 156014/2024), apartado 37]

4. Pero antes de intentar dar respuesta a este importante interrogante, entendemos relevante poner de relieve que no es este aspecto el único relevante que otorga actualidad a la regulación extintiva de empleo mediante un procedimiento colectivo (ERE). No es, de momento, una cuestión de dimensión cuantitativa, ni relativa al número de personas afectadas, pues del avance de información a febrero del 2024 respecto del mismo período del año anterior se desprende que ha crecido casi un 30 por ciento el número, pero sigue siendo muy bajo (3000), más si se compara con los ERTE (estos crecen un 74%, sumando más de 15.000 personas trabajadoras (7) ), ni relativa al número y tamaño de empresas que instan reestructuraciones basadas en la regulación extintiva de empleo, pues el 72,6% de las (106) empresas afectadas por despidos colectivos tiene menos de 50 personas empleadas, aunque más del 68% de las personas afectadas pertenecen a empresas entre 50 y 499 personas empleadas (8) . El creciente interés por los despidos colectivos se vincula a algunos procesos de regulación extintiva especialmente conflictivos.

Dejando de lado los ya pacíficamente gestionados, finalmente, como el último que ha realizado —por el momento— Telefónica, el enésimo, en estos días resuenan de manera especial los anunciados ERE del grupo multinacional Ford para la factoría de Almussafes y ERE de Vodafone. En el primer caso, el ERE acordado ha reducido los despidos en 1000 personas respecto del inicialmente anunciado, viéndose afectadas 626, el resto se reconducirá hacia un ERTE-CETOP (una vez el Gobierno rechazó el recurso al novedoso y más beneficioso ERTE-RED ex art. 47 bis ET (LA LEY 16117/2015)). En el segundo, el acuerdo implicará un despido colectivo de 898 personas trabajadoras, frente a las 1200 anunciadas.

Estos procesos de reestructuración empresarial, con una importante regulación de empleo en forma de despidos colectivos han sido especialmente «dolorosos», en particular el segundo, y, dado su inicial alcance traumático en extremo, han requerido de intensas gestiones, no solo colectivas, también públicas. La tensión era mayor en la medida en que estas empresas mantienen beneficios económicos. Contrasta esta situación con la gestión final de otros ERE muy llamativos en fechas recientes, como el caso del enésimo ERE del Grupo Telefónica, saldado finalmente sin un solo despido, tras el acuerdo sindical, de los 5.100 que anunció inicialmente (10 por ciento de su plantilla). Finalmente, el acuerdo sindical con la dirección de Telefónica optó por la técnica de las «salidas voluntarias» mediante bajas incentivadas o acuerdo de prejubilación (afectará a 3421 personas), lo que, sin duda, tiene efectos prácticos (en términos jurídicos y de los costes financieros —el coste será de 1300 millones de euros—) muy diferentes (también a los efectos de protección por desempleo, aunque en ambas situaciones, despidos y bajas por prejubilación incentivada, la prestación por desempleo adquiere un papel clave) (9) .

Aunque, por lo que aquí interesa, en todos los casos, exige un procedimiento de regulación colectiva de empleo. En efecto, este procedimiento (ERE) debe incluir en su trámite consultivo, en gran medida negociador, tales «bajas voluntarias incentivadas», integradas en un mismo plan o programa empresarial reestructurador (bajas no pretendidas por las personas empleadas, pero aceptadas por los incentivos que reporta económicamente). Así nos lo acaba de recordar la STJUE 22 de febrero de 2024, C-589/22 (LA LEY 15936/2024) (10) ), si bien tal asimilación de las bajas voluntarias a despidos colectivos ya había sido asumida por la STS, 4ª, 558/2023, de 19 de septiembre (LA LEY 238376/2023). Precisamente, sin perjuicio de lo que se comentará más abajo, no es ocioso mencionar en este momento introductorio que, sea el ERE de Almussafes sea el ERE de Vodafone incluyen también un sistema de prejubilaciones (para las personas trabajadoras nacidas en 1967 o años posteriores y al menos 10 años de antigüedad) (11) . Pero, en ninguno de los dos casos referidos, nació motu proprio, sino que fue «conquistado» (o concedido) tras duras presiones y negociaciones.

5. Sobre todo en el caso del ERE de Vodafone. Primero se precisó el ejercicio de un fuerte «poder de presión sindical», a fin de mejorar notablemente las condiciones económicas, sociales y ocupacionales del ERE inicialmente planteado por el grupo multinacional de telecomunicaciones. Se recordará que originariamente, junto a un volumen de personas a despedir notablemente superior (1198 personas empleadas, en torno al 36% de la plantilla —3268 personas empleadas en total—), la indemnización que se ofrecía (24 días por año de servicio, con un límite de 14 mensualidades) era levemente superior a la mínima legal (20 días por año, con un límite de 12 mensualidades). Ahora, se reduce al 27,5% de la plantilla el número de personas afectadas por el despido en un sentido propio (muta el despido forzoso por la salida voluntaria incentivada, como se dijo) al tiempo que eleva la cuantía de las indemnizaciones de las personas despedidas a las que se fija, hoy, para el despido improcedente (entre 45 y 33 días por año trabajado hasta un límite de los 24 meses) (12) .

Segundo, con el no menos relevante ejercicio de un «poder de presión política» a fin de lograr esa misma mejora de condiciones socioeconómicas de regulación de empleo. De un lado, con la «amenaza» de revisar las condiciones de autorización gubernamental de la compra de Vodafone por el fondo de inversión especulativa británico Zegona (por 5000 millones de euros), que no exigía inicialmente compromisos de conservación de empleo, algo muy criticado sindicalmente. De ahí la huelga de 24 horas convocada por los sindicatos en la puerta del Ministerio de Transición Digital, al considerar irrazonable que la primera decisión de los nuevos propietarios de la operadora fuera plantear un ERE masivo y en condiciones de mínimos legales, cuando mantiene beneficios. De otro, desde el Ministerio de Trabajo, se «advirtió» a Vodafone de que promovería la anulación de su ERE si no lo negociaba «de buena fe», mejorando notablemente su oferta socioeconómica en términos de garantías de estabilidad ocupacional y seguridad económica (13) .

Ciertamente, a los efectos de nuestro estudio, esta última constatación suscita un especial interés, por cuanto, de inicio, pareciera crear perplejidad en quienes operan en este ámbito de gestión laboral y empresarial. ¿Por qué? Porque la autoridad laboral ya no cuenta con un poder formal de autorización, una vez se eliminó con la reforma laboral del 2012 y no se recuperó con la reforma laboral de 2021, pese a la posición de cierto sector del Gobierno de coalición, y algunos grupos parlamentarios que lo apoya, de recuperarla. Es verdad que, posteriormente a la reforma laboral, a través de algunos cambios de índole parcial, incluidos en la Ley de Empleo, se buscó reforzar el control causal de los ERE, a través de una mayor intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (nuevo art. 51.2 ET (LA LEY 16117/2015) (14) ). ¿Permite esa reforma ejercer un poder efectivo de inducción de nulidades de los despidos que presione a las empresas, para evitarlas, a renegociara las condiciones iniciales del ERE?

6. A intentar responder a esa segunda pregunta dedicaremos igualmente otra parte de este estudio. Previamente, entendemos útil poner de relieve la íntima conexión existente entre ambos interrogantes aquí suscitados y a los que pretendemos dar respuesta, pese a que pudieran parecer muy diferenciados y diferenciables. En efecto, de un lado, cuando se predica, por el TJUE, la condición de extinción computable a los efectos del despido colectivo para el cese derivado de la jubilación de la persona física empleadora, si alcanza los umbrales numéricos exigibles ex art. 1.1 Directiva y art. 51.1 ET (LA LEY 16117/2015), más allá de la clara cuestión jurídica, en juego está básicamente la previsión de un procedimiento de control, público y colectivo, que permita mejorar las expectativas de estabilidad y de seguridad económica de las personas afectadas. Un ámbito de expectativas legítimas de garantías sociales adicionales hasta ahora inexistente, al quedar excluido del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) y cubrirse con una indemnización tan pírrica como la que prevé el art. 4.1 g) ET (LA LEY 16117/2015).

Parece clara la necesidad de reformas legislativas más integrales y coherentes del régimen del despido colectivo, a efectos de mejorar su adecuación al orden comunitario

De otro, y, de nuevo en conexión con ello, parece clara la necesidad de reformas legislativas más integrales y coherentes del régimen del despido colectivo, a efectos de mejorar su adecuación al orden comunitario, sí, pero también para recuperar un mayor equilibrio entre razones e intereses de la empresa y de las personas trabajadora. Hoy perdido en la ley que, en gran medida, lo deja al juego de poderes fácticos, sindicales y políticos, desiguales por definición, según las empresas (tamaño, importancia sistémica, representación sindical) y los sectores de actividad concernidos (de mayor valor añadido, de carácter estratégico o no para el Gobierno, etc.). Consecuentemente, el riesgo de que se produzcan agravios comparativos, implicando también recursos públicos y sociales, es muy elevado y en la realidad se actualiza con frecuencia. A ello contribuye, a mi juicio, como se verá, la débil regulación jurídica de los «planes sociales» de acompañamiento de las regulaciones extintivas de empleo y, en especial, de las «garantías de recolocación», sobre todo internas, aún en el seno del grupo empresarial, pese a la previsión normativa en tal sentido, más programática que imperativa.

II. Un nuevo desbordamiento comunitario del concepto nacional de despido: la jubilación de la persona física empleadora como causa extintiva ex art. 51 ET

1. El despido colectivo como un concepto autónomo, uniforme y expansivo del Derecho de la UE: desvinculación de la estricta voluntariedad empresarial

7. Centrada únicamente en la garantía efectiva de un doble procedimiento de control (público y colectivo) de la regulación de empleo, cuando las empresas atraviesen ciertas dificultades económicas y organizativo-productivas, por tanto, en una típica garantía de Derecho reflexivo (garantía de procedimiento), la Directiva comunitaria 98/59 no repara de forma precisa ni en el concepto de despido colectivo ni en sus causas (garantía típica sustantiva). Por eso, prefiere optar por la técnica legislativa de las cláusulas genéricas, típicos conceptos jurídicos indeterminados como el del artículo 1.1 letra, según la cual, a sus efectos aplicativos, se debe entender por «despidos colectivos» los efectuados por una decisión de empresa basada en uno o varios «motivos no inherentes a la persona» de los trabajadores, bastando con los requisitos de índole cuantitativa/temporal (STJCE de 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal, C-55/02 (LA LEY 211425/2004), apartado 43).

En suma, no es la causa, sino el número de personas trabajadoras afectadas durante un determinado tiempo (tanto la determinación de las unidades de referencia para los umbrales numéricos como el método de cómputo —se acepta el cómputo de los 90 días de atrás adelante, también de adelante hacia atrás— han sido objeto de gran conflictividad en España, con sonadas rectificaciones y/o matizaciones jurisprudenciales respecto de sus precedentes, asediados continuamente por cuestiones prejudiciales (15) ) lo relevante para el Derecho de la UE. Un enfoque muy diferente al de la mayoría de los Estados miembros, desde luego España, que han preferido seguir poniendo el acento para los procedimientos de despido colectivo en el criterio causal, asociándolo a los imperativos de gestión de las situaciones de dificultades y/o cambio de las empresas, tratando de acompasar la medida de regulación colectiva extintiva de empleo con garantías sociales, que amortigüen, en lo posible, los efectos en la situación sociolaboral de las personas trabajadoras afectadas. De ahí, que el art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) se abra con la clásica referencia a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (CETOP), dejando un lugar secundario, complementario, si se quiere, al concepto comunitario de «motivos no inherentes a la persona trabajadora».

El TJUE siempre ha sido consciente de esta deficiencia técnica de la Directiva, que no define de forma expresa el concepto de «despido», lo que podría dejar abierta la puerta a un mayor protagonismo o margen de decisión legislativa estatal. Sin embargo, al igual que en otros ámbitos con deficiencias análogas (que incluye el propio concepto de persona trabajadora), el TJUE ha salvaguardado la supremacía del Derecho de la UE en estas lides, evitando o previendo eventuales «fugas estatales del Derecho comunitario».. De ahí que se ha reservado para sí el concepto, como concepto autónomo del Derecho de la Unión que, por tanto, debe ser objeto de una interpretación uniforme, prohibiendo toda remisión a las legislaciones de los Estados. Por eso, según reiterada jurisprudencia, atendiendo al objetivo perseguido por esta Directiva (el típico criterio teleológico) y al contexto (criterio sistemático) en el que se integra su artículo 1.1 letra a) este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba:

«cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento» (STJCE 11 de noviembre de 2015, Pujante Rivera, C-422/14 (LA LEY 155841/2015), apartado 48; SJUE 11 de julio de 2024, asunto C-196/23 (LA LEY 156014/2024), apartado 25).

8. Pero el TJUE ha ido más allá. El concepto de despido a estos efectos no solo es comunitario autónomo y uniforme para todo el Derecho de la UE, sino que requiere una comprensión expansiva, para garantizar el efecto útil del Derecho derivado de la UE.

La finalidad de garantía (reflexiva o procedimental, se insiste, aunque tenga una relevancia sustantiva determinante, como se ha anticipado y confirmaremos más abajo) presente en la Directiva, que pretende reforzar la protección de las personas trabajadoras en caso de los despidos colectivos, no admite interpretación restrictiva de sus ámbitos aplicativos. Por eso, el concepto de «despido», en el sentido del artículo 1.1 letra a) de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998), no se identifica necesariamente, como se ha venido entendiendo tradicionalmente, incluso en el ámbito internacional (art. 24 CSE y Convenio 158 OIT) únicamente con las causas debidas a la voluntad del empresario. Por tanto, tampoco podría excluirse a efectos de la Directiva las causas ajenas a la voluntad de la persona empleadora. En consecuencia, que los Derechos nacionales, como el español, mantengan una clara distinción entre la figura del «despido» y otra amplia gama de «tipos extintivos» de los contratos no obsta a su integración dentro de los despidos colectivos, aun si la causa aparente de la decisión extintiva no se vincule a un despido en sentido estricto.

Lo relevante es que se trate de extinciones contractuales no directamente queridas por las personas trabajadoras (STJCE 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal, ap. 62), incluso formalizadas como «consentidas». De ahí que, como se ha recordado más arriba, las extinciones contractuales por acuerdos «voluntarios», configurados técnicamente en Derecho interno como auténticas «bajas voluntarias», al venir incentivadas por un plan de reestructuración empresarial, han de incluirse dentro del ámbito aplicativo del despido colectivo (STJUE 22 de febrero de 2024 (LA LEY 15936/2024)). Por lo mismo que, aun decididas formalmente de forma directa por parte de las personas trabajadoras, las rescisiones contractuales por perjuicio relevante derivado de una modificación sustancial de condiciones de trabajo también se integran en el cómputo de los despidos colectivos (o, en todo caso, como extinciones asimiladas a los despidos), según ha terminado aceptando la jurisprudencia social nacional a partir de la doctrina del TJUE (ej. asuntos Ciupa y Socha) (16) .

9. En suma, la interpretación expansiva del concepto de despido a efectos del art. 1.1 de la Directiva (por tanto, del art. 51.1 ET (LA LEY 16117/2015) —al margen de lo que diga su letra—) es el «santo y seña» de la jurisprudencia comunitaria, por lo que hacía presagiar que la cuestión sobre la jubilación de la persona física empleadora también se incluiría. El TJUE no ha parado en mientes a la hora de precisar, aun en los supuestos en los que, de un lado, el cese final o definitivo de la actividad de la empresa quede extramuros de la voluntad de la persona empleadora y, de otro, se acredite la imposibilidad objetiva de aplicación íntegra de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998), la obligación de mantener una aplicación global de la misma (STJCE 2004, Comisión/Portugal, apartado 57). Por supuesto, la clave no estaría en una aplicación conceptualista o dogmática rígida del ámbito europeo del despido, de modo que se predique su aplicación de forma absoluta o incondicional, o irrazonable, sino que atiende siempre a la garantía del efecto útil de la norma comunitaria, esto es, de la posibilidad de desplegar una comunicación pública y, sobre todo, un proceso de información-consulta-negociación colectiva de buena fe (17) para evitar o reducir los despidos o, de no ser posible, establecer mayores compensaciones socioeconómicas que amortigüen o palien los efectos en quienes se ven afectados por el despido (la garantía de planes de acompañamiento para su recolocación o «reconversión» profesional).

De ahí que, si las consultas a la representación laboral carecen de razón de ser en un determinado supuestos la aplicación de la Directiva debe descartarse. Sería el caso, nos recuerda el TJUE, de la extinción de los contratos de trabajo de varias personas de una misma empresa como consecuencia de la muerte de la persona empleadora. Causa ésta que ni se considera «despido colectivo» ni está sujeta a las disposiciones nacionales que aplican dicha Directiva (STJUE de 10 de diciembre de 2009, Rodríguez mayor y otros, C 323/08). El argumento es contundente y de aplastante lógica: a quien sobreviene la muerte cuando ejerce su posición de persona física empleadora de una plantilla no se le puede pedir que abra una consulta por tal razón, porque ninguna decisión podrá adoptar ni podría imputársele «intención extintiva» alguna.

2. Más allá de las razones de la empresa: La jubilación del empleador persona física como causa extintiva «no inherente a la persona trabajadora»

10. Pero fallecimiento o «muerte real» de la persona física empleadora nada tiene que ver con la jubilación, por más que socialmente esté extendida la convicción de que, muy a menudo, pueda suponer la «muerte civil y social» de las personas (por los efectos que se proyectan de exclusión de los entornos de vida previos y reducción de la participación civil y social), y, por más que el art. 49.1 g) del ET (LA LEY 16117/2015) sí las equipare a los efectos extintivos. Si la ya referida doctrina de la STJUE 18 de enero de 2024 (asunto Ca Na Negreta) está llamada a alterar de forma sustancial el régimen extintivo en los supuestos de incapacidad permanente (18) , la STJUE de 11 de julio de 2024 (LA LEY 156014/2024) está llamada a hacer lo propio respecto de la jubilación, o al menos así debería ser, por razones de coherencia reguladora y, cómo no, por imperativo comunitario.

No opina así, lógicamente, la defensa jurídica de la empleadora. Sobre la idea —no discutida— según la cual una persona empleadora debería poder jubilarse sin más trámite que el que debe realizar una persona trabajadora, por lo que sobrecargaría la posición de la persona física empleadora tener que acudir a una consulta sindical o colectiva para poder formalizar unas extinciones que, por definición, deberían derivarse directamente de la situación de jubilación. En última instancia, la jubilación sería un acontecimiento previsible para las personas trabajadoras de la plantilla, por lo que carecería de razón de ser o pertinencia un procedimiento de consulta como el previsto en la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998). Y ello en la medida en que cuando las extinciones de contratos de trabajo proyectadas están vinculadas a una jubilación del empresario, los despidos devendrían inevitables. Ahora bien, para el TJUE, dando respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por la sala social del TSJ de Cataluña, y despejada toda duda de admisibilidad de la cuestión, razona la profunda diferencia entre la muerte de la persona física empleadora y su jubilación

Si, como se recordó, en la muerte no hay ni decisión ni intención extintivas por parte de la persona empleadora, el TJUE señala que tales particularidades «no se dan en el supuesto de que la extinción de los contratos de trabajo sea consecuencia de la jubilación de tal empresario» (apartado 35). En este supuesto, en línea de principio, la persona empleadora sí podrá realizar tanto la comunicación pública como la consulta a la representación laboral destinadas, en particular, sino a evitar dichas extinciones o reducir su número, sí a «atenuar sus consecuencias». En consecuencia, atendiendo tanto al modo expansivo de entender el concepto de despido a estos efectos (extinciones del contrato de trabajo no queridas por la persona trabajadora) como a la finalidad (abrir un trámite para la consulta colectiva que permita una gestión de adecuación social de la decisión extintiva empresarial), el TJUE concluye que cualquier normativa nacional, o su interpretación, que excluya la extinción de los contratos de trabajo por la jubilación de un empresario persona física como «despido», en el sentido de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998) «alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia» (Vid.SSTJUE 11 de noviembre de 2015 (LA LEY 155841/2015), Pujante Rivera, apartado 54 y 11 de julio de 2024, apartado 38).

11. Precisamente, esta radical disconformidad es la que se da entre el art. 49. 1 g) ET (LA LEY 16117/2015) y los arts. 1.1 (LA LEY 6097/1998) y 2 de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998), porque no prevé un período de consultas para los supuestos de extinción de los contratos de trabajo que, en un número superior al previsto como umbral de despido colectivo, traen causa de la jubilación de la persona empleadora física (19) . Como identifica con precisión el TSJ de Cataluña y ahora el TJUE reafirma, en este caso concurren los cuatro presupuestos exigidos para que se dé un despido colectivo:

  • 1) la existencia de una persona empleadora
  • 2) su intención de efectuar despidos
  • 3) en un número superior a los umbrales fijados y dentro de un período temporal
  • 4) con posibilidad cierta de realizar una consulta-negociación colectiva de buena fe con la representación laboral —si existe—, a fin de bien evitar o reducir el número de personas afectadas bien reducir las consecuencias adversas en las afectadas (en el caso de autos, al ser un cese definitivo de la empresa es claro que el objetivo será mejorar las condiciones sociales de la extinción inexorable por jubilación del empleador persona física sin que haya continuidad de la empresa ex art. 44 ET (LA LEY 16117/2015))

Todos estos criterios concurren en el supuesto del litigio principal, incluso el numérico o cuantitativo. Al respecto, quizás no es ocioso recordar que Comisión Europea pidió al TJUE la inadmisión de la cuestión prejudicial, al entender que no concurría el criterio numérico. La Comisión puso en duda que, teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de la referida Directiva, que toma como referencia el concepto de «centro de trabajo», en el que deben estar empleadas habitualmente al menos veinte personas, concurriere en el caso tal criterio, porque se trataba de una empresa muy fragmentada. Las personas trabajadoras demandantes estaban empleadas en uno (1) de los ocho (8) centros de trabajo titularidad de la empresa (textil), afectando la extinción de a los cincuenta y cuatro (54) contratos de trabajo vigentes en esos ocho centros de trabajo, entre ellos los ocho (8) contratos de trabajo de las demandantes en el litigio principal.

Por lo tanto, y si bien el TJUE constata que carece de datos en autos para ver si, en efecto, esos centros de trabajo tenían o no 20 o más personas empleadas, no parece que esos centros tuviesen tal dimensión ocupacional prevista en la Directiva. Con todo, el TJUE le recuerda a la Comisión que, además de ser competencia propia del órgano judicial nacional verificar esos datos, que no constan, pero sobre los que no se plantea cuestión alguna, como sí sucediera en otros precedentes, en España se utiliza como referencia también la empresa en su conjunto, si bien debe garantizarse siempre la máxima efectividad de la Directiva, por lo que la opción debe ser siempre por el efecto útil, esto es, por la forma de cómputo más favorable a la configuración de un despido de naturaleza colectiva. En consecuencia, el desplazamiento estatal del concepto de centro de trabajo —comunitario— por el de empresa —nacional—, no sería cuestionable desde un puro punto de vista jurídico-comunitario (otra cosa es la distorsión que genera para la gestión por parte de las empresas, por lo que la mayoría de los países optaron por mantener de forma estricta y exclusiva el concepto de centro de trabajo):

«…si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998) para aplicar la calificación de "despido colectivo"». (STJUE de 13 de mayo de 2015, asunto C-392/13 (LA LEY 48643/2015))

En todo caso, conviene también recordar que, en el asunto, la extinción contractual se ha producido de forma completa, afectando a toda la plantilla de la empresa. Por lo que, seria de aplicación claramente la segunda modalidad de despido colectivo contemplada en el ET, relativa al cese total de la actividad empresarial y en número superior a cinco (5) extinciones (20) . Como reitera la jurisprudencia (ej. SSTS 506/2017, de 13 de junio (LA LEY 78894/2017) y 923/ 2024, 12 de junio) el artículo 51.1 ET (LA LEY 16117/2015) fija un supuesto específico de despido colectivo que se refiere a la totalidad de la plantilla de «la empresa», y cuando el despido determine «la cesación total de su actividad empresarial», situación que es la que aquí se produce, aún por jubilación, no por causas ETOP, pero deben integrarse, según propone el TJUE. De producirse el cierre de uno o varios centros de trabajo, pero no de todos, no estaríamos ante este supuesto específico. Aunque tampoco es cuestión a analizar aquí con detalle, sí hay que advertir que, en caso de despidos colectivos con cese de actividad empresarial y número superior a 50 personas trabajadoras afectadas debería exigirse el nuevo requisito introducido por la DA 6ª del RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012), introducida por el RD 608/2023 (LA LEY 20749/2023) y en virtud del cual se exige comunicar telemáticamente, de forma anticipada (6 meses como regla, o un período menor, pero razonable), este tipo de despidos a la autoridad laboral, también al Ministerio de Trabajo, mediante la Dirección General de Trabajo, y a los representantes (sindicales y patronales) más representativos del sector al que pertenezca la empresa (21) .

12. En suma, estaríamos ante una suerte de «despido colectivo de hecho», en este caso más que un «despido colectivo encubierto» (no mediaría fraude alguno, pues la decisión responde estrictamente al imperativo legislativo patrio vigente, aunque no sea «válido» por contravenir una norma imperativa superior (22) ). Y ello porque se ha utilizado una vía, la individual, para canalizar un despido que, sin embargo, conforme al Derecho de la Unión Europea debía ser colectiva, pese a autorizar la vía individual la norma nacional

Por lo tanto, la ley española contendría una defectuosa transposición, al equiparar las situaciones extintivas derivadas de la jubilación con las de muerte de la empleadora persona física (23) , lo que debe corregir. Al igual que la jurisdicción nacional está obligada a aplicar el Derecho interno de conformidad luz la letra y la finalidad de la citada Directiva (artículo 288 TFUE (LA LEY 6/1957), párrafo tercero; STJUE 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, apartado 66), y siguiendo las pautas del TJUE (art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Si bien ahora tiene solo un interés puramente histórico, o de curiosidad profesional, quizás no sea una veleidad erudita recordar que, como ya expusiera la STC 7/1986 (LA LEY 529-TC/1986), 20 de marzo, precisamente, el significado de la especificación en el art. 49.1 ET de estas causas (sea la muerte, sea la incapacidad permanente sea la jubilación de la persona física empleadora) diferenciadas del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015), era el de introducir una «novedad jurídica». Esta novedad del Estatuto:

«…consiste en clarificar el tema debatido de si en estos supuestos de extinción era o no necesario acudir al expediente de regulación de empleo, como se exigía en la práctica, sin una base legal firme.».

12. Comprobamos, pues, que la voluntad legislativa patria, en el muy lejano momento estatutario de 1980, era corregir formalmente una práctica de gestión de las extinciones por jubilación de la persona empleadora física favorable a la reconducción por la vía del ERE de la jubilación. De este modo, introducía una nueva garantía de flexibilidad para la gestión del trabajo, en detrimento del garantismo social. Hoy, en virtud del primado del Derecho de la UE, la solución legal debe ser la contraria, la formalización del despido mediante la vía del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015). En suma, 44 años después se precisa un giro copernicano, no por voluntad legal estatal, sino por imperativo del pretor comunitario máximo.

Ahora bien, según una jurisprudencia comunitaria igualmente copiosa, este principio de debida interpretación conforme comunitaria conoce «límites», unos «internos», otros «externos». El TSJ Cataluña era consciente de hecho y por eso añadió otra pregunta, una vez estaba altamente convencido de que recibiría una respuesta de disconformidad por el TJUE. De este modo, preguntaba si, asumido que la ley nacional es disconforme con la ley comunitaria:

¿el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares a dejar inaplicada una normativa nacional en caso de que sea contraria a lo dispuesto en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59?

III. «Límites internos» de la primacía del Derecho de la UE: la regla general de la ineficacia directa horizontal de la Directiva 98/59 y sus excepciones

1. El principio de interpretación conforme como corolario del de primacía del Derecho de la UE como regla y sus límites como excepciones

13. Construido lentamente, y no sin notables resistencias, que aún perduran, «a golpe de sentencias» (24) , el principio de primacía del Derecho de la UE es un imperativo necesario para garantizar la efectividad de una comunidad jurídica, como es la Unión. Pero también es, en relación con esa exigencia de efectividad, el blindaje levantado por el TJUE para imponerse a los Altos Tribunales nacionales, en especial constitucionales, muy suspicaces por la pérdida de supremacía que el activismo del TJUE supone. Suspicacias menores en el caso de las Cortes Supremas, más proclives a aceptar su primado, a menudo con más de un matiz, cuando no a regañadientes.

A pesar del carácter eminentemente dialógico que gusta atribuirse al proceso de construcción del Derecho de la UE, en especial por la centralidad de la interpretación a tal fin del TJUE, mediante las cuestiones prejudiciales, los conflictos con los Derechos internos son continuos y los problemas persistentes. Y para resolverlos, de la debida forma transaccional y de equilibrios mutuos, entre la dimensión comunitaria y la nacional del proyecto de la Unión, no ha quedado más remedio, también al TJUE, inicialmente basado o apoltronado en una visión incondicional y absoluta del principio de primacía como genuina supremacía (la sexagenaria sentencia Costa/ENEL —1964—), que reconocer y desplegar «límites y limitaciones», tanto de índole interna como externa. Aunque no es el tema central de este estudio, como es lógico, conviene poner de relieve que, junto al caso Taricco italiano (conflicto con la Corte Constitucional italiana a expensas del alcance del principio de legalidad tributaria), el asunto relativo al abuso de temporalidad en el empleo público español lleva camino de convertirse en un caso leader en este ámbito, ante el claro rechazo del TS de la regla de conversión en indefinido del personal sin pasar por procesos selectivos, aún debilitados o laxos (contradicción con el principio constitucional de mérito y capacidad como garantía de la igualdad en el acceso al empleo público (25) ).

La obligación jurisdiccional interna (nacional) de optimizar, maximizar o exprimir al máximo el principio de interpretación conforme comunitaria, pues, encuentra límites, no es absoluta. Si no resulta factible o posible normativamente, sin abrir una fosa abisal con el Derecho nacional, siempre quedará el recurso a la técnica de la responsabilidad del Estado por defectuoso cumplimiento de sus obligaciones comunitarias, invocando la tan célebre como inoperativa jurisprudencia «Francovich y otros», a fin de tratar de obtener del Estado miembro la reparación del perjuicio sufrido por tal disconformidad. Toda una odisea, sin duda.

Desde esta perspectiva autorrestrictiva, el TJUE recuerda, una y otra vez, que el órgano judicial nacional, también «juez/a comunitario/a», no está obligado a seleccionar con preferencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno si, a su través, le llevaría a una interpretación contra legem del Derecho nacional. Una inaplicación de la ley nacional que, sin embargo, sí se produciría si se tratara de una norma con efecto directo, cualquiera que sea la naturaleza de las relaciones en que sea de aplicación, esto es, sean verticales (entre un empleador público y un sujeto particular) sean horizontales (entre un empleador, público o privado, y un sujeto particular). Eficacia erga omnes, directa e inmediata, que es predicable de los derechos fundamentales, pero no de los principios generales del Derecho de la UE, aún incluidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (CDFUE) (26) .

En suma, dentro del sistema de límites internos a la supremacía del Derecho de la Unión, junto al principio de cosa juzgada y al efecto suspensivo temporal de esa primacía, aquí no relevantes, el otro gran límite de este tipo a la primacía de las normas de la Unión Europea es el relativo a la carencia de efecto directo, una cuestión tan fascinante como problemática, por la gran riqueza de decisiones del TJUE en este ámbito y la ausencia de un carácter inequívoco (27) . Las reglas más generales aquí conviven con excepciones que, a juzgar de la mayoría de la doctrina, no siempre se aplican de forma coherente y previsible.

14. Precisamente, por eso la cuestión prejudicial subyacente a la STJUE 11 de julio de 2024 (LA LEY 156014/2024) se plantea, ante el TJUE, en busca de una de esas excepciones, reforzándola con dos «derechos-principios generales» de la CDFUE (LA LEY 12415/2007): los arts. 27 (derecho a la información y consulta de la representación laboral) y 30 (protección del despido). Como recordaremos, el TJUE ha tenido más de una ocasión de enfatizar que los derechos fundamentales tienen una eficacia directa e inmediata, en todas las relaciones, también entre particulares. No tendrá éxito esta inteligente apelación a la CDFUE (LA LEY 12415/2007), como veremos de inmediato, por una visión, conviene anticiparlo, restrictiva y anticuada del TJUE.

2. Ausencia de efecto directo horizontal (entre privados) de la Directiva como límite interno al principio de primacía comunitaria y excepciones

15. La falta de efecto directo horizontal (entre particulares, como son las relaciones de trabajo en el ámbito privado, a diferencia del empleo público) de las Directivas, para el TJUE, impediría que la primacía del Derecho de la UE despliegue sus señalados efectos de «sustitución» de la norma nacional contraria por la comunitaria, así como del «efecto de exclusión» de aquélla (la nacional) por ésta (primacía) incluso cuando el precepto de la Directiva cumpla, como en nuestro caso, las condiciones para desplegar efecto directo. Según reiterada jurisprudencia, una Directiva (como la 98/59) no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular, rechazando que sea invocada como tal en su contra, porque esta eficacia erga omnes solo la tendrían atribuida los Reglamentos, pero no en el caso de las Directivas, dirigidas a crear obligaciones directas a los Estados miembros, no a los sujetos particulares, salvo que, indirectamente, le resulte de aplicación porque sea factible una interpretación conforme comunitaria (STJUE 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 (LA LEY 151860/2018) y C-570/16, apartado 76 y jurisprudencia citada).

Cierto, como ilustra la jurisprudencia reseñada, la regla excluyente de los efectos de la Directiva en las relaciones horizontales entre particulares cuando hay una transposición incorrecta, encontraría excepciones cuando esas disposiciones puedan tenerse como una concreción o un desarrollo de derechos fundamentales de la CDFUE (LA LEY 12415/2007). En estos casos sí que gozarían de efecto directo horizontal y deberían desplegar su primacía plenamente, es decir, su efecto de exclusión y el efecto de sustitución respecto a las normas nacionales contrarias. Por eso, en el citado caso Bauer y Willmeroth, el reconocimiento de que en tal caso la primacía del art. 7 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) (derecho de vacaciones) no podía ser defendida per se («no podía ser invocado en un litigio entre particulares para garantizar el pleno efecto del derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada toda disposición nacional contraria»), en modo alguno la descartaba, en aplicación del art. 31. 2, de la Carta, al tratarse de un derecho fundamental del Derecho social de la Unión, de aplicación directa. En tal caso, la jurisdicción nacional debe abstenerse de aplicar una normativa nacional contraria a la comunitaria (con arreglo a la cual el fallecimiento del trabajador determina, con efectos retroactivos, la extinción de los derechos relativos a las vacaciones anuales retribuidas que adquirió con anterioridad a su deceso y, por tanto, la imposibilidad de que sus herederos perciban la compensación económica sustitutoria) (28) .

Naturalmente, tampoco esta técnica jurídica de interpretación integradora de la norma comunitaria de Derecho derivado privada de efecto directo horizontal conforme a la luz de los principios y derechos fundamentales de la CDFUE (LA LEY 12415/2007) es infalible, ni absoluta. Cuando los preceptos de la DFUE carecen, per se, de ese efecto directo, pues no todos los derechos reconocidos en la CDFUE (LA LEY 12415/2007) tendrían ese valor reforzado. Por tanto, hay que discernir cuáles sí lo tienen y cuáles no. ¿El problema?: solo el TJUE es dueño y señor de tan alta misión.

16. Llamada a ella por la cuestión prejudicial de la sala social catalana analizada, el TJUE opta por una visión muy restrictiva. En parte ya conocida, y previsible, porque reitera más de un precedente, pero no por ello menos criticable, al devaluar la eficacia jurídica de la CDFUE (LA LEY 12415/2007), distinguiendo entre derechos subjetivos y principios generales o informadores, vieja categoría en gran medida hoy superada en la dogmática constitucional y en la teoría jurídica de los derechos fundamentales. Con todo, hay que reconocer que aquí la sala remitente estuvo muy poco fina, no hizo esfuerzo alguno para tratar de ofrecer pautas al TJUE que permitieran cierta revisión de su posición, que sacrifica en el altar de la falta de efecto directo la aplicación efectiva y uniforme del Derecho de la UE, también de la CDFUE (LA LEY 12415/2007). En esta clave restrictiva y técnica algo obsoleta, ni la invocación del art. 27 (derecho de información y consulta) ni la del art. 30 (derecho a la protección frente al despido) CDFUE (LA LEY 12415/2007), como solicita el órgano jurisdiccional remitente en su petición de decisión prejudicial, autoriza a dejar inaplicada la norma nacional incompatible con los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998) en una controversia entre particulares, pese a ser declarada contraria a las referidas disposiciones de la citada Directiva.

En lo que concierne, en primer lugar, al artículo 27 de la Carta, el TJUE se limita a la remisión a sus precedentes, de los que se deduce que carece de efecto directo, exigiendo su concreción en el Derecho de la Unión o en el Derecho nacional (ej. SSTJUE de 15 de enero de 2014, Association de médiation sociale, C-176/12, apartados 44 y 45, y de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU, apartado 84). A tal fin, ahora afirma que las reglas de procedimiento de consulta para los despidos colectivos no pueden tenerse como reglas jurídicas directamente aplicables ex art. 27 CDFUE (LA LEY 12415/2007). Por lo que este precepto no puede ser invocado, en una controversia entre particulares, para fundamentar a una decisión jurisdiccional nacional de inaplicación de disposiciones de los Estados miembros, aún contrarias al Derecho de la UE, pero no oponibles de manera prevalente por ir contra legem y carecer de ese efecto directo (apartados 51-52).

La misma consideración se realiza —aquí con mayor sorpresa y perplejidad, porque del marco de garantías multinivel frente al despido se debería desprender su aplicabilidad con efecto directo— para con el art. 30 CDFUE (LA LEY 12415/2007). En efecto, como para el artículo 27, del texto del artículo 30 de la Carta se desprendería «claramente que, para que…produzca…sus efectos, debe ser precisada por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional.». El TJUE apela, de nuevo, a una interpretación puramente textual, dejando de lado toda interpretación teleológica y sistemática, pese a lo dominante que estos criterios suelen ser en la hermenéutica comunitaria. Tan literal y restrictivo es que incluso pone en duda que el incumplimiento de las reglas de procedimiento informativo-consultivo para el despido colectivo pueda estar comprendido en el ámbito de aplicación material del art. 30 CDFUE (LA LEY 12415/2007) (a mi juicio, algo a todas luces incomprensible) y en el concepto de despido injustificado. No obstante, asumiéndolo en hipótesis, insiste en que, sea como fuere, nada habría en el texto del art. 30 CDFUE (LA LEY 12415/2007) que pudiera hacer pensar que estamos ante regla de directa aplicación de tal precepto, pues se trata de normas de procedimiento comunicativo y de fijación de requisitos para su desempeño. Por lo tanto, tampoco cabe invocarlo con ese efecto directo erga omnes para fundar «la inaplicación de disposiciones nacionales no conformes con las antedichas disposiciones de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998)» (Apartado 56).

En suma, no hay obligación de inaplicación. Pero ¿queda prohibida o imposibilitada? Veámoslo.

IV. Una cuestión dudosa: ¿son realmente incompatibles los arts. 1.1 y 2 de la Directiva 98/59 y los arts. 51.1 y 49.1 g) ET?

1. Dimensión normativa: los argumentos (más) en contra y (menos) a favor de la plena compatibilidad entre ambas normativas

17. La sentencia del TJUE es inequívoca a la hora de establecer que el artículo 1.1 de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998), en relación con el artículo 2 de esta, no puede invocarse, como tal, ni en relación con los arts. 27 (LA LEY 12415/2007) y 30 CDFUE (LA LEY 12415/2007), en una controversia entre particulares para garantizar su plena efectividad, si para ello hay que dejar inaplicada la normativa nacional que se considera contraria al Derecho de la UE. Ahora bien, como el propio TJUE expresa en sus razonamientos, esta interpretación rotunda en modo alguno resuelve el problema jurídico suscitado en la cuestión prejudicial. De un lado, reconoce que divergen las posiciones en el caso, pues la empresa y el Gobierno español discrepan entorno a si la normativa controvertida (art. 49.1 g) ET (LA LEY 16117/2015)) puede o no ser objeto de una interpretación que garantice su conformidad comunitaria (29) : «…ya que la primera considera que los términos claros y precisos en los que está redactado el artículo 49.1 letra g), del ET se oponen a esa interpretación conforme y, el segundo, estima…que tal interpretación es posible y que no tiene carácter contra legem.» (apartado 44).

De otro, advierte prudentemente que, cualquiera que fuese la respuesta resultante a tal duda interpretativa, no le compete al gran pretor comunitario darla, sino que la misión hermenéutica incumbe únicamente a la jurisdicción nacional remitente: «…de modo que incumbirá al órgano jurisdiccional remitente, en su caso, resolver la cuestión de si la normativa nacional de que se trata en el litigio principal puede o no ser objeto de una interpretación tal que garantice su conformidad con la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998)» (apartado 55).

18. Así concretado el dilema hermenéutico es evidente que la respuesta no es sencilla. Al recordar la doctrina constitucional que avalaba la validez de la previsión estatutaria, ya se trajo a colación la inequívoca voluntad legislativa de excluir las extinciones debidas a la jubilación, al igual que para la muerte e incapacidad permanente, de la persona física empleadora de la regulación colectiva de empleo, a fin de corregir una práctica informal, en virtud de la cual, pese a la previsión legislativa específica, sí se canalizaba por la vía del despido colectivo este tipo de ceses. Por tanto, queda claro que la ley española nació, y así se mantuvo, con la intención nítida y precisa de establecer un trámite procedimental diferencial para estas causas extintivas, fijando también una indemnización diferente y más reducida, alejando la extinción por jubilación de la persona física empleadora de toda asimilación o analogía con las causas o razones de funcionamiento objetivo de la empresa, así como de las asociadas a las capacidades de los sujetos de la relación laboral.

De este modo, una interpretación literal de la norma nacional (art. 49.1 g) en relación con el art. 51.1 ET (LA LEY 16117/2015)) conforme a su teleología inmanente y a sus antecedentes deja bien a las claras que existe una contradicción frontal con el art. 1.1 de la Directiva comunitaria, porque la previsión del art. 49.1 g) ET (LA LEY 16117/2015) habría nacido para una exclusión expresa del art. 51 del ET (LA LEY 16117/2015). Una contradicción de raíz, y un efecto de exclusión legislativa nacional de la ley comunitaria, que podría verse reforzada por el criterio típico sistemático. Y ello porque, precisamente la ley nacional diferencia con nitidez unos supuestos extintivos —despido colectivo, despidos objetivos— de otros —ceses de formalización automática, como la jubilación o la muerte—, a efectos de derechos indemnizatorios. En el caso del despido colectivo se trataría de 20 días de salario por año de servicio en la empresa, con el límite de 12 mensualidades, como típico mínimo de Derecho relativo necesario, y en la extinción por jubilación de la persona empleadora solo un mes de salario. La diferencia de garantía-costes es notable.

La jurisprudencia social tampoco ofrece mucho margen para una lectura diversa a la perpetuadora del estatus quo (función conservadora) actual, en tanto no haya reforma de la legislación nacional. Precisamente, la STS, 4ª, 600/2023, de 27 de septiembre (LA LEY 256716/2023), si bien respecto de la incapacidad permanente absoluta de la persona empleadora (causa que diverge, no obstante, claramente de la jubilación, porque en este caso media la voluntad de la persona empleadora y la previsibilidad, lo que no acontece para la incapacidad, que es imprevisible y ajena a la voluntad de la persona, pero inherente a su capacidad), utiliza la doctrina de la extinción por jubilación de la persona empleadora para volver a validarla como causa extintiva diferente y extramuros del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) (30) . La plena autonomía de unas causas (art. 51) y otras (art. 49), incluso cuando se trata de la extinción de la personalidad jurídica, donde sí hay una remisión formal del segundo al primero, es también constante en la jurisprudencia social (ej. STS, 4ª, 366/2023, de 18 de mayo (LA LEY 99812/2023)).

19. Entonces ¿en qué fundamenta el Gobierno español su defensa de la compatibilidad plena de la norma nacional con la norma comunitaria y, por tanto, la factibilidad completa de una interpretación conforme? ¿No goza la jurisdicción nacional de margen razonable para una interpretación integradora de ambas normativas, como parece sugerir el TSJC, al plantear la segunda cuestión prejudicial, temiéndose que el TJUE recordara la doctrina de la ausencia de efecto directo horizontal? Aunque, honestamente, tras una reflexión más que detenida sobre este argumento llego a la conclusión de que existen más razones que avalan la incompatibilidad que la compatibilidad, entiendo que, con todo, no debería ser descartada en modo alguno la existencia en el Derecho español de argumentos jurídicos serios que sí permitirían, incluso exigiría, esa interpretación compatible o integradora (maximización del principio interpretación conforme según la función integradora de la hermenéutica contemporánea). Otra cosa serán los efectos prácticos derivados de esta lectura innovadora, tanto en el caso concreto (hay que recordar que en el supuesto el empleador ya no puede realizar la consulta, porque falleció) como con carácter general, por la importante elevación del coste indemnizatorio que podría derivar de esta reinterpretación del texto legislativo a la luz de la norma comunitaria (31) .

En efecto, de un lado, atendiendo al criterio literal, y teniendo en cuenta el efecto útil de la Directiva, hay que recordar que la interpretación de incompatibilidad exigiría una regla específica excluyente, de modo que la contradicción resulte manifiesta, patente. En este sentido, la jurisprudencia social, respecto del asunto Rabal Cañas (identificación de la unidad de cómputo de las extinciones —centro o empresa, o grupo—), afirmó con toda claridad, haciendo una interpretación conforme que: «Distinto sería si la redacción del art. 51. 1 ET (LA LEY 16117/2015) hubiere excluido de forma específica y expresa la posibilidad de aplicar ese precepto… [en referencia al centro], lo que haría…inviable una interpretación conforme al Derecho de la Unión, que resultaría manifiestamente incompatible y contradictoria con el texto de la norma interna dando lugar a un inadmisible resultado contra legem» (STS, 4ª, 848/2016, 17 de octubre (LA LEY 136910/2016) (32) )

Pero esta regla propiamente no existe en el redactado estatutario del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015), lo que sí tenemos, en última instancia, es un notable silencio al respecto. Aunque, hasta hoy, se ha hecho una lectura de esta ausencia textual como reflejo de un «silencio elocuente», porque se trataría de un ámbito extintivo que el legislador querría dejar fuera del ERE —como se ha dicho, recordando los precedentes—, bien podría pensarse que, en la actual evolución del orden jurídico español, conforme al Derecho de la UE, estaríamos más bien ante un silencio configurador de una típica laguna jurídica. Y, como tal laguna jurídica, debería de ser integrada conforme a las técnicas clásicas (analogía, principios jurídicos, etc.), en un escenario en el que el concepto de despido colectivo ha mutado y se ha ampliado y, como es lógico, el principio-derecho es la protección efectiva de la persona trabajadora, si quiera sea con un mayor control colectivo, en su caso, y mejora económica.

De otro lado, y apelando al criterio sistemático, cabria pensar también, en relación con esta técnica de las lagunas y su integración, en que las interacciones entre los arts. 49 (LA LEY 16117/2015) y 51 ET (LA LEY 16117/2015) existen, solo que son lagunosas y confusas. De manera que sí que ha una expresa remisión del art. 49 ET (LA LEY 16117/2015) al art. 51 ET (LA LEY 16117/2015), aunque lo sea solo a efectos procedimentales y para la «extinción de la persona jurídica» de la empresa empleadora (ej. STS, 4ª, 430/2022, de 11 de mayo (LA LEY 101632/2022)). Ciertamente, no existiría una identidad de supuestos, que permitiera una interpretación expansiva, pero tampoco cabe descartar una identidad de razón protectora, como acaba de apreciar el TJUE, que considera estos supuestos de jubilación de la persona física en posición de empleadora también urgidos de una garantía de control colectivo, mediante la negociación ex art. 2 de la Directiva —art. 51.2 ET (LA LEY 16117/2015)—. Finalmente, hay que recordar igualmente que la existencia de una regla específica indemnizatoria diferencial en un caso y otro, aunque, como es obvio, puede ser complejo y conflictivo, sin duda, pero no por ello excluye la razón de ser del trámite colectivo. El TJUE, como se evidenció, ha asumido plenamente la compatibilidad de derechos de indemnización diferenciados (STJUE 10 de diciembre de 2009, C-323/08 (LA LEY 226640/2009), asunto Ovidio mayor y otros), en la medida en que la finalidad de la Directiva es procedimental, no de índole sustantiva. La garantía reforzada comunitaria lo sería respecto de procedimiento colectivo, no en lo que concierne a la compensación económica derivada, aspecto ajeno a la Directiva.

En efecto, el fin de la norma comunitaria no es garantizar la compensación económica adecuada (tampoco se incluiría en el art. 30 CDFUE (LA LEY 12415/2007), vaciado de practicidad por el TJUE; una garantía indemnizatoria sí derivada del art. 24 CSER y del Convenio 158 0IT), sino una consulta que facilite su fijación adecuada, o la mejor posible según el juego de poder negociador colectivo en el procedimiento previsto, también a tal fin. Otra cosa es que esa equiparación pudiera imponerse por otras vías de Derecho comunitario, constitucional o legal nacional. En efecto, de un lado, parece difícil asumir una diferencia indemnizatoria entre los diferentes supuestos de despido colectivo, según el origen causal. De otro, es muy difícil también justificar una indemnización legal diferenciada según se trate de un despido colectivo o de despido individual o plural, por la misma causa de jubilación de la persona física empleadora. Como es sabido, el despido económico individual o plural y el despido colectivo cuentan con la misma indemnización legal mínima, otra cosa es que, los despidos individuales o plurales no suelan tener mejoras, mientras que los colectivos sí. Pero la diferencia se justificaría por el papel de la autonomía colectiva. Pero esa es otra historia, que debe escribir, como de inmediato expondremos, la ley.

2. Dimensión práctica de la interpretación conforme integradora: efectos que reclaman una reforma legislativa que les de certeza y equidad

20. A la luz de las consideraciones efectuadas hasta el momento, superados —lo que no es fácil (33) , pero sí factible, sin forzar en modo alguno el Derecho español— los obstáculos a la interpretación conforme, el primer efecto práctico derivado será abrir un proceso de negociación de buena fe con la representación laboral, para alcanzar un acuerdo sobre el alcance y efectos del despido colectivo, siempre que se superen igualmente los umbrales numéricos —algo que puso en cuestión la Comisión, pero que no parece dudoso finalmente en este asunto, debiéndose fijar por el TSJ—. Ahora bien, una primera dificultad práctica que emerge es la del sentido y alcance de este procedimiento colectivo en tales casos, en la medida en que difícilmente podrá ser la evitación o reducción del número de despidos, pues el derecho a la jubilación de la persona física empleadora no puede exigir que opte por una modalidad de jubilación activa o que continúen sus herederos/a con la actividad, por lo que las extinciones se producirán, en todo caso. Con todo, ya el TJUE ha dejado bien claro en estos supuestos que la finalidad será la de reducir las consecuencias o efectos sociales de las personas afectadas. Por lo que el trámite sigue teniendo sentido. Puede que en estos casos se reduzca a la mínima expresión, por el cese de la actividad empresarial en su conjunto en tales casos, pero siempre hay un margen, al menos para intentarlo (STSJ IC/Las Palmas, 197/2014, 14 de febrero (LA LEY 61642/2014)), como también apunta el TSJ de Cataluña:

«en el caso que nos ocupa, jubilación del empresario, las consultas podrían tener lugar y sería posible, al menos, atenuar las consecuencias de dichas extinciones». (34)

Sin embargo, en el asunto concreto el problema adquiere una dimensión diferente y más compleja, cuando no obstativa. ¿Con quién se lleva a cabo la negociación si la persona empleadora no solo se ha jubilado, sino que, tras la jubilación, falleció? Según el relato de hechos la persona empleadora se jubiló el 03 de agosto de 2020, pero falleció unos pocos meses después (el 26 de marzo de 2021), siendo su heredera universal, por la aceptación pura y simple (esto es, tanto los activos como los pasivos, sin seguir la técnica del beneficio de inventario), su hija. Estaríamos, pues, ante una suerte de imposibilidad sobrevenida de este trámite, al no existir contraparte efectiva como interlocución por parte empresarial, lo que abocaría a su reconducción por la vía de las compensaciones de tipo económico. Y aquí, vuelven a surgir dificultades.

21. En efecto, imposible objetivamente la readmisión, por cuanto la actividad no se ha continuado (al menos no consta en hechos), la nulidad del despido (35) , en su caso, por no cumplirse los trámites colectivos devendría con un tratamiento económico como si fuese no ajustado a derecho, con el consiguiente pago de la indemnización no de 20 días, sino la propia del despido improcedente (art. 286 en relación con el art. 281.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)). Aunque en el caso, la parde demandada está conformada por mujeres (8), nada se dice respecto de una eventual condición de embarazo, en cuyo caso habría que tener en cuenta la reciente declaración de disconformidad de esta regulación al art. 27 CSER, por parte del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) (36) . No especularemos, al respecto

En cambio, situados en este ámbito de las consecuencias económicas, y pese a no ser esta determinante cuestión del régimen de protección en todo despido, por supuesto en el despido colectivo también, un ámbito cubierto por la Directiva, como nos ha dicho hasta la saciedad el gran pretor comunitario, sí que adquiere relevancia, con carácter más general, determinar cuál sería la indemnización efectivamente correspondiente para estos casos. Ya se ha indicado más arriba la diferencia indemnizatoria prevista legalmente y si bien pudiera compatibilizarse la aplicación del trámite de consulta con la diferencia, de conformidad con la propia doctrina del TJUE señalada, parece que lo más coherente es predicar la indemnización propia del despido colectivo, según su calificación.

Ahora bien, igualmente conocido es que, si un sentido generalizado tiene el trámite de consulta, ese es, según se ha visto con ejemplos de ERE recientes, fijar las mejoras de los derechos de índole indemnizatorio. La norma legal es solo un mínimo de Derecho necesario relativo, esto es, que admite mejora, incluso diferenciadas atendiendo a más de un factor personal y profesional (edad, antigüedad, nivel salarial, etc.). En modo alguno pude reducirse a mero trámite formal este procedimiento consultivo si solo fijara esa mejora retributiva, aunque, como es lógico, debe preferirse aquellos que incluyen un catálogo más amplio.

22. Así planteada la cuestión, las dudas y dificultades se multiplican en la práctica. De un lado ¿sobre qué mínimo se debería fijar la indemnización de mejora en el trámite de consulta, en el caso de poder celebrarse, como hipótesis general asumida tras la nueva posición de nuestro Derecho tras la STJUE 11 de julio de 2024 (LA LEY 156014/2024), sobre el de la mensualidad prevista en el art. 49.1 g) ET (LA LEY 16117/2015) o los 20 días por año de servicio del art. 51 ET? El mínimo no solo tiene consecuencias laborales, sino también fiscales, como es conocido. De otro, ¿cabe la equiparación entre un supuesto y otro sin una reforma legislativa en la materia, sobre la base de su consideración como un despido colectivo, de concurrir el número que se exige de extinciones? Asimismo, ¿cabe aceptar la diferencia de trato indemnizatorio mínimo legal entre un despido colectivo derivado de los ceses por la jubilación de la persona física empleadora y un despido individual o plural por la misma causa, cuando no se produce de igual modo entre los supuestos del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) y los del art. 52. c) ET? Finalmente, si así fuese, esto es, si se equiparara, ¿no estaríamos ante una situación que crea una dificultad añadida para este tipo de decisiones cuando se trate de pequeñas empresas, que difícilmente podrían asumir, al menos en ciertos casos, la diferencia, creando obstáculos indirectos al ejercicio del derecho de la persona física empleador a su jubilación y, por tanto, a su libertad extintiva ex art. 16 CDFUE (LA LEY 12415/2007) y ex art. 38 CE?

Sin duda, este obstáculo podría corregirse, o paliarse de forma relevante, si se atribuyera una responsabilidad directa, aún parcial, como en su día, al FOGASA. Pero esa decisión no es posible sin una nueva reforma legislativa del art. 33 ET (LA LEY 16117/2015), que mejore la seguridad económica (estabilidad obligacional) de quienes se ven «despedidos» por esta causa, sin crear un obstáculo significativo a las PYMES, que también es un objetivo de la UE. En suma, tras este análisis normativo y pragmático: ¿No son todas estas razones más que suficientes para la reforma legislativa urgente de los preceptos estatutarios afectados, por razones de certeza jurídica, coherencia reguladora multinivel y equidad protectora, a fin de adecuar nuestro Derecho a la nueva reescritura que representa la STJUE 12 de julio de 2024, en línea con la que implica la STJUE 18 de enero de 2024?

A mí así me lo parece con muy buenas razones, de modo que no volvamos a quedar en manos, por la recalcitrante pasividad legislativa para llevar a cabo estos ajustes, que suele realizar mal y nunca, de la divergencia absoluta de los criterios interpretativos judiciales, que solo años después serán unificados, en su caso, por el Tribunal Supremo. Los aspectos de fricción e inadecuación entre la normativa laboral estatal sobre despidos colectivos y la comunitaria han ido creciendo con el tiempo, del mismo modo que sabido es que existen importantes desajustes entre la regulación y la realidad socioeconómica del tiempo en que ha de regir, sin que las últimas reformas, sin diálogo social, vayan en esta dirección, pues se dirigen más a reforzar el intervencionismo de control público.

V. Otras cuestiones de máxima actualidad de los ERE: Garantías de adecuación social de su gestión mediante negociación

1. Tensión entre las garantías de estabilidad laboral y de seguridad económica: Debilidad legal de la recolocación, preferencia por la mejora indemnizatoria

23. Una utilidad socioeconómica frecuente del procedimiento colectivo que asegura la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998), como una ley típica de garantías procedimentales (derecho reflexivo), pero desentendida legalmente de los mínimos sustantivos, esa es poder mejorar las garantías socioeconómicas de las personas afectadas por el despido. O rebaja su número (estabilidad ocupacional) o eleva la indemnización de cese (mayor seguridad económica). De ahí la importancia derivada sustantiva de esta garantía de procedimiento, careciendo los despidos individuales y plurales, aún por causas idénticas o análogas, de esa vía para la mejora (voluntaria o de autonomía colectiva) (37) . En consecuencia, se abre una fuente de garantías muy fragmentaria y dispar, atendiendo al poder negociador de facto, porque los mínimos legales no solo son muy mínimos, sino que se prevén con gran flexibilidad, con escasa imperatividad, salvo el mínimo indemnizatorio legal.

Esta dimensión social de la gestión de los procedimientos de regulación colectiva extintiva de empleo se traduce básicamente en tres tipos de garantías:

24. Decíamos que el tratamiento legal y convencional de estos importantes aspectos de adecuación social y ocupacional de la gestión de los ERE es muy parcial y dispar. En el art. 8 del RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) se incluye un amplísimo catálogo de medidas sociales, para la evitación (promoviendo salidas voluntarias incentivadas, favoreciendo medidas típicas de recolocación interna, etc.) o reducción de los despidos o para la atenuación de los efectos o consecuencias (recolocaciones externas, formación o acciones de reconversión, favor por el emprendimiento, como la capitalización del desempleo, etc.), pero sin que tengan un contenido obligatorio mínimo. Debe incluirse en todo despido colectivo, al margen del número de personas afectadas y su edad, por lo que queda ampliamente a la disposición del procedimiento de consulta-negociación, caracterizándose los ERE de las empresas de menor tamaño por un contenido muy básico. En cambio, los denominados «planes de recolocación externa» son obligatorios y con un contenido mínimo, mejorable, pero solo en ciertos ERE (los que afecten a más de 50 personas trabajadoras).

Un merco acercamiento a la práctica más reciente, señalada en la introducción de este estudio evidencia esa dimensión fragmentaria y desigual de esta materia, deriva típica de ámbitos dejados en lo fundamental a la autonomía colectiva, con débil garantismo en el plano legal (no ocurre así en otros modelos europeos, más exigentes a la hora de fijar obligaciones legales de recolocación interna en todo caso). Por ejemplo, el acuerdo —ya refrendado por la plantilla— sobre el ERE de Vodafone España tras se ha saldado, como se apuntó, con una notable reducción de las salidas (898 personas -27,5% de la plantilla-frente a los 1198 anunciados por la empresa), incluyendo otras mejoras, como (además de asumir «salidas voluntarias incentivadas»):

  • El aumenta las indemnizaciones, hasta las marcadas por ley para un despido improcedente, entre 45 y 33 días por año trabajado hasta un límite de 24 meses Cierto, se alejan de otras garantías sociales del ERE de Vodafone. En el anterior (2021) se acordó una indemnización de 50 días por año trabajado, junto con un bonus de 6.000 euros lineal para los empleados con un salario fijo bruto igual o inferior a 30.000 euros anuales (tope indemnizatorio en 33 mensualidades).
  • Plan de recolocación externa mejorado, de 6 meses a 1 año.

25. Pero, sin duda, resultarían especialmente reseñables, en este marco convencional de garantías de adecuación sociolaboral de la regulación de empleo, los compromisos de la empresa, sindicalmente conquistados y concedidos por la empresa favorecido por la presión político-gubernamental, de mantenimiento del empleo, en términos de:

  • Renuncia a efectuar otro despido colectivo hasta, al menos, el 31 de diciembre de 2025 (lo que confirma que la regulación de empleo, lejos de ser una medida de índole excepcional termina siendo una técnica normalizada de gestión del trabajo por las empresas contemporáneas)
  • Blindaje especial para la protección de las personas tanto de mayor edad (de modo que no se podrá despedir individualmente a ninguna persona empleada que tenga 55 años o más a finales de 2024 hasta el 31 de diciembre de 2025 (38) ) como los dos miembros de una pareja con discapacidad
  • Protección reforzada de la estabilidad real en clave de género (exclusión de las mujeres embarazadas y mujeres víctimas de género) y de corresponsabilidad en el trabajo de cuidar (exclusión del ERE de personas con permiso por maternidad y paternidad y personas con menores afectados por enfermedades graves.

Conviene advertir que estas garantías de estabilidad laboral basadas en preferencias de empleo solo se prevén, legalmente, para la representación laboral. La posibilidad de la inclusión de otros colectivos, en clave social, se deja a la negociación colectiva (art. 51.5 ET (LA LEY 16117/2015)). En otras épocas (pre-estatutarias) estas preferencias han estado garantizadas por ley.

26. También se ha referido al nuevo ERE —4º en 5 años, que muestra la normalización de esta técnica reguladora de empleo y las dificultades para la transición al coche eléctrico— de la gran factoría de Ford en Almussafes (Valencia), canalizado con acuerdo de reestructuración de su plantilla hasta la primavera del año 2027, momento en el que espera recibir nueva y mayor carga de trabajo, con la construcción de modelos híbridos (Ford dice garantizar la producción de 300.000 coches híbridos al año a partir de 2027) y eléctricos. En esta línea de mejoras voluntarias de las garantías de estabilidad y seguridad, cabe destacar que finalmente serán 626 las personas trabajadoras que dejarán la factoría y mediante un plan de bajas voluntarias (acuerdos de prejubilaciones), después de que la empresa haya logrado un compromiso con las AAPP para recibir ayudas con las que conservar el empleo de las otras 996 personas que se habían incluido en el ERE inicial, reconduciéndose hacia un ERTE-CETOP (39) .

En el caso de las salidas (voluntarias, pero incentivadas), el grupo multinacional Ford ha aceptado finalmente unas contraprestaciones similares a las del anterior ERE (2023). El nuevo expediente afectará a alrededor del 13% de la plantilla actual (4.800 personas trabajadoras actualmente). El acuerdo contempla un plan de complementos e incentivos para las personas empleadas, similares a las condiciones previstas para las prejubilaciones, a la que podrán acogerse personas empleadas a partir de 53 años. Para ello recibirán una indemnización equivalente a 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades de salario bruto anual. Debido a que tras el anterior ERE ya habían salido buena parte de los trabajadores de más edad, Ford ha vuelto a pactar complementos elevados para los que con menos edad se acojan a las bajas incentivadas. Así para quienes tienen una antigüedad superior a los 5 años en 2024, se establece una indemnización adicional de 40.000 € brutos si se inscriben antes del 31 de julio. Si se apuntan en septiembre se rebaja a 30.000 y si lo hacen en octubre 20.000 € brutos.

27. En cuanto al ERTE para las 1000 personas que inicialmente iban a ser despedidas por Ford, para su posterior recontratación en 2027, aplicará un ERTE-CETOP rotativo hasta el 31 de diciembre del 2024. A partir de enero de 2025 está previsto que entre en vigor un «mecanismo singular», una vez descartado el mecanismo RED ex art. 47 bis ET (LA LEY 16117/2015), pese a ser el pedido por la empresa, por las dificultades para adaptarlo al caso concreto de Ford. El Gobierno de España así lo habría comprometido en el acuerdo con la dirección de la empresa y el sindicato mayoritario de la factoría, UGT. A lo que habría que sumar el «acompañamiento inversor» de la Generalitat Valenciana y el «complemento salarial» para quienes permanezcan en ERTE (40) .

Hay que recordar que, entre las medidas para la reducción del número de personas afectadas por un despido colectivo entran perfectamente todas las previstas para la gestión flexible interna, conforme al art. 8 del RD 1483/2012, de 29 de octubre (LA LEY 18153/2012), hasta incluir las «cláusulas de descuelgue» ex art. 82.3 ET (LA LEY 16117/2015) —lo que no se permite en los ERTE (41) . El abanico de medidas posibles es, pues, amplísimo, pero el sentido garantista de unas y otras estará claramente dependiendo del poder contractual de negociación en cada caso, y, como es lógico, de la situación económico-financiera de las empresas que acuden a los ERE. No es lo mismo que tengan beneficios, y acudan a la reestructuración empresarial y medidas de regulación de empleo relacionadas con este proceso para mejorar sus posiciones en los mercados o ventajas competitivas, a que se hallen en dificultades económicas, donde las medidas serán de menor alcance garantista, a menudo indemnizatorias más que de índole conservadora de empleo. Por tanto, en aquellas empresas de más dimensiones y mejor situación socioeconómica, las garantías de conservación de empleo, aun novado, o incluso de recolocación, interna o externa, serán más frecuentes. Aunque, como vemos, las medidas de recolocación interna propiamente, dentro de la empresa en ERE o del grupo al que pertenece tienen una proyección muy limitada, en la legislación española y, también, en la práctica convencional.

2. Dialéctica recolocación laboral interna versus recolocación externa: un reto pendiente de la legislación y la práctica en materia de ERE.

28. Justamente, y de nuevo para reflexionar sobre la experiencia práctica, no solo en relación con el marco normativo y su aplicación jurisprudencial (Derecho vivo), resulta de interés recordar que, antes de hallar esta solución conservadora de empleo, aunque con la novación que representa un ERTE, el grupo multinacional Ford había comprometido la recolocación interna de quienes saliesen de la factoría de Almussafes por el ERE. Unas salidas que, como acabamos de recordar, no solo se han reducido de modo muy notable, sino que se han canalizado en gran medida a través de las prejubilaciones o las llamadas «salidas voluntarias incentivadas». Unos compromisos también asumidos en otros casos muy sonados, como el ERE del Banco Santander, si bien en este caso la recolocación que se comprometió lo fue tanto en el ámbito de otras empresas del grupo como externas, a través de programas de recolocación externa, mediante empresas especializadas (contrató a una empresa especializada en recolocación del grupo Adecco).

Este compromiso, que está previsto legalmente, adquiriría diferente grado de intensidad obligacional, porque en unos casos la obligación es la de prestar servicios de asesoramiento para la recolocación en el sector y, en otros, el plan de recolocación es mucho más ambicioso, porque incluye la obligación de ofrecer una oportunidad real de empleo a toda persona incluida en el ERE y despedida, cubriendo la situación durante todo el tiempo que sea necesario para ello, no solo el mínimo legal previsto (6 meses) (42) . En otros casos hallamos compromisos análogos, relativos a la garantía de recolocación, interna o externa, de un número significativo de las personas que son despedidas de forma forzosa (despido colectivo propiamente) mediante un ERE o procedimiento de regulación colectiva de empleo (ej. BBVA, a través de la empresa especializada Randstad).

29. Legalmente, ambas garantías de recolocación, la interna y la externa se incluyen en el amplio catálogo reglamentario de medidas sociales, si bien la primera se califica de medida para la evitación o reducción de despidos, como es lógico, mientras que la externa se incluye entre las medidas de paliación de las consecuencias del despido efectuado. El contenido jurídico de una obligación y otra también es muy divergente, porque la garantía de recolocación interna implicará la reubicación profesional de la persona trabajadora en otro puesto o centro de trabajo de la empresa afectada por el ERE o dentro de otra empresa del «mismo grupo» empresarial, del que forme parte, sea un grupo laboral o mercantil. En cambio, el contenido de la garantía de recolocación externa es menos comprometido, más debilitado jurídicamente, porque no incorpora un compromiso de contratación externa, por una empresa tercera, también al grupo, sino que remite a la obligación de ofrecer unos servicios de asesoramiento a tal fin por las empresas de recolocación previstas, siendo potestativo este programa para la empresa, salvo que el ERE afecte a más de 50 personas trabajadoras (art. 51.9 ET (LA LEY 16117/2015)). Debe recordarse, a estos efectos, que las personas afectadas por un proceso de reestructuración empresarial y regulación de empleo conformarían un grupo o colectivo prioritario a efectos de las políticas activas de empleo (art. 50.1 LE)

Las modalidades de recolocación (interna y externa) y las técnicas contractuales para su formalización son, o pueden ser, pues, muy diferentes, respondiendo todas ellas al principio de favor por la gestión conservadora de empleo (garantías de estabilidad en el empleo), en unos casos como garantías jurídicas fuertes (contratación real, dentro de la empresa o fuera, en el grupo o en el mercado) y otras como garantías jurídicas débiles (los compromisos de inclusión en programas de recolocación, más o menos intensos, pero sin garantía de contratación efectiva). En este sentido, de nuevo para ofrece ejemplos de relevancia práctica, muy interesante es la situación a la que respondió la citada cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 22 de febrero de 2024 C-589/22 (LA LEY 15936/2024). Como se anticipó, en este supuesto, tras comunicar una empresa al Juzgado de lo Mercantil su intención de alcanzar acuerdos de refinanciación y reducir el número de hoteles que gestionaba, se promovieron acuerdos de recolocación para un grupo de sus personas empleadas en otras empresas del grupo (mercantil, no laboral) de la empresa afectada por el ERE. A resultas, 9 acordaron voluntariamente su baja de la empresa y alta en otra del mismo grupo (unas bajas que, sin embargo, como se recordó, también deben computar a efectos del despido colectivo, pues con posterioridad la empresa despidió a 9 personas empleadas por causas ETOP).

30. Aunque no están generalizadas, ni si quiera son prevalentes, no pueden ser consideradas como raras o infrecuentes. Los ejemplos prácticos podrían multiplicarse, aunque no es misión de este estudio. Sí será adecuado traer a colación el ejemplo de la SAN 54/2024, de 14 de mayo (LA LEY 101075/2024). En ella, también la cuestión nuclear que debe resolver la es determinar si las bajas en la empresa, de personas trabajadoras que pasan a prestar sus servicios en otras sociedades del grupo, deben ser consideradas como extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, a los efectos de los referidos arts. 1 (LA LEY 16117/2015) y 51.1 ET (LA LEY 16117/2015). Una respuesta que debe ser positiva, como es bien conocido, no solo por la citada STJUE 22 de febrero de 2024 (LA LEY 15936/2024), sino por la propia jurisprudencia social nacional previa, que había alcanzado la misma solución, aunque el asunto tenga sus particularidades, como la AN constata (STS 19 de septiembre de 2023 —rec. 61/2023 (LA LEY 238376/2023)—). Esta sentencia realiza ciertas consideraciones interesantes sobre estas políticas de recolocación interna de grupo

Recuerda expresamente el tenor de citado art. 8.1 del RD 1483/ 2012 que, como vimos, considera como medidas sociales de acompañamiento a efectos de mitigar las consecuencias de un despido colectivo y que deben ser objeto de debate en el período de consultas «la recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte.». Y ello:

«no hace sino evidenciar que los trabajadores recolocados en empresas del grupo, deben ser considerados "ab initio", esto es, en el momento de iniciar las consultas como potenciales afectados por el despido colectivo» (FJ Cuarto, in fine).

VI. Reflexión final: llamadas que no cesan a la urgente reforma legislativa para la actualización y justo reequilibrio de los despidos colectivos

31. Con todo, ni en las empresas con estructura de grupo (sea laboral sea mercantil) existe una auténtica obligación legal de garantizar la recolocación, tratándose de medidas potestativas, ni las empresas obligadas a planes de recolocación externa están obligadas a asegurar el éxito en ese retorno al empleo. El carácter programático de estos planes son más que evidentes, al no garantizar oportunidades reales de empleo sino la provisión de un tipo de servicios especializados dirigidos a mejorar la empleabilidad de las personas afectadas por el ERE (y siempre que afecten a más de 50 personas si se quiere que resulte obligatorio, no potestativo, como sucede para el resto). Tampoco hay medidas efectivas de control de su efectividad ni de su eficiencia, como no los hay respecto del conjunto de servicios de colocación y recolocación (la mayor parte privados especializados).

No es, pues, la recolocación una garantía sociolaboral eficaz en nuestro sistema jurídico, a diferencia de lo que se prevé en otros ordenamientos europeos (como es el caso francés). Como tampoco lo es en el ámbito de los despidos por razones de empresa, pero individuales o plurales, dado que la legitimidad de la medida no pasaría en modo alguno por la prueba de la empresa de lo gravoso de esa medida en cada caso. La jurisprudencia social nacional excluye toda necesidad de acreditar que se han agotado las posibilidades de recolocación en la misma empresa, con centros diversos o en otras empresas del grupo (STS, 4ª, 190/2023, 14 de marzo (LA LEY 45307/2023) —que reitera una consolidada jurisprudencia—). No parece removible fácilmente esta reiterada jurisprudencia, pero tampoco parecía alterable la ley y la jurisprudencia que asumían el cese automático de los contratos en determinados casos por causas incluso inherentes a la persona trabajadora, como los relativos a su capacidad (ej. arts. 49. 1. e) ET y art. 52 a) ET (LA LEY 16117/2015)), y, hoy, la situación parece haberse removido, también a instancia comunitaria y con la promoción de la debida reforma legislativa.

32. Otras cuestiones están pendientes de una decisión legislativa clarificadora, y de gran relevancia, aunque ahora estemos en un tiempo de bonanza económica y crecida del empleo público. En efecto, bien sabido es que la derogación, con la reforma laboral de 2021, de la Disposición Adicional 16ª del ET (LA LEY 16117/2015) (antigua DA 20ª), ha dejado en un «limbo jurídico» la posibilidad de hacer regulaciones de empleo en el sector público. Una laguna jurídica que difícilmente se puede llenar con la Directiva comunitaria, por la sencilla razón de que esta norma excluye el sector público-administrativo de esta regulación. Si bien no falta opiniones, científicas y de doctrina judicial, que sí entienden extensible su acervo conceptual y normativo al sector público, la jurisprudencia más consolidada lo ha venido descartando, lo que genera distorsiones aplicativas importantes en el ámbito interno, como evidencia el polémico asunto resuelto por la STS 970/2024, 7 de julio.

Esta sentencia conoce un supuesto en el que la extinción de un contrato temporal considerado realizado en fraude de ley coincide en el tiempo con el cese de 90 contratos de trabajo análogos. Al descartarse la aplicación de la Directiva 98/59 (LA LEY 6097/1998), excluyendo el método de cómputo propio de la Directiva, imposibilitaría la calificación del despido como nulo, al no deber encauzarse procedimentalmente por la vía del despido colectivo. El TS —que confirma la sentencia de instancia— reitera que:

«Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998) y sí exclusivamente el art. 51 ET (LA LEY 16117/2015), habida cuenta de que —como hemos indicado en alguna ocasión— la Directiva "conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el elemento causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 ET (LA LEY 16117/2015), pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 —Rcud. 1657/11 (LA LEY 142350/2012)—] (FJ Tercero, punto 1) (43)

En el supuesto (relativo a personas prospectoras de empleo) se trataría de ceses de personas contratadas como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida, u otras causas. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], el cese no habría obedecido a una decisión del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, sino:

«a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que la Orden TMS/941/2019, de 6 de septiembre (LA LEY 14564/2019) se establece la medida destinada a reforzar los servicios públicos de empleo…está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los prospectores de empleo contratados —o prorrogados— a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término —con la misma fecha— a la prestación de los servicios…».

A esta causa material (no formal) del cese identificada con una disposición legal sumaría que no se ha acreditado la alegación de que, en la misma fecha, se procedió a la extinción de 90 personas contratadas como prospectores laborales con contrato de obra o servicio determinado y extinguidos en fraude de ley.

33. En consecuencia, se suman nuevos argumentos a los evidenciados en este estudio para promover, de una vez, la reforma del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) que lleva demandando años nuestra legislación y que en modo alguno se agota en las muy parciales enmiendas realizadas el año pasado, dirigidas más a reforzar el control público de las causas, presionando para una gestión más de flexibilidad interna o bien para lograr acuerdos más garantistas en la gestión del ERE, que a establecer un nuevo programa de reforma equilibrado entre las razones de la empresa y de la persona trabajadora. En todo caso, la necesidad de modernización de este régimen regulador para conformarlo con la letra y el espíritu del Derecho de la UE es incuestionable, también por razones de certeza jurídica. Y para ello no hay que esperar ni mucho menos al ansiado «Estatuto del siglo XXI».

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