I. Preliminar
En la última semana del pasado mes de julio, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico presentaba el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento general de suministro y contratación y se establecen las condiciones para la comercialización, agregación y la protección del consumidor de energía eléctrica. Con la presentación estival se abría un plazo para presentar alegaciones desde el miércoles, 31 de julio, hasta el viernes, 13 de septiembre, ambos de 2024.
Se trata de un texto extenso y complejo compuesto por 58 artículos —algunos de extensión desmesurada— distribuidos en cuatro Capítulos. A los efectos del presente comentario, nos interesa especialmente el Capítulo IV, que agrupa los artículos 54 a 58 bajo la rúbrica de «Protección y empoderamiento del consumidor». Esta parte final se subdivide en dos secciones: la primera intitulada «Marco general de protección al consumidor», y la segunda, lacónicamente, «Reclamaciones».
El texto proyectado se encuentra incluido en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para 2024 y lleva en su denominación la referencia expresa a »la protección del consumidor de energía eléctrica». Sin embargo, cuesta encontrar en su Exposición de Motivos alguna referencia de calado en relación con esta importante cuestión. Únicamente aparece un párrafo vano, que menciona el denominado «empoderamiento del consumidor» como uno de los pilares sobre los que se asienta el texto, afirmando que el consumidor «deja de situarse como un mero agente pasivo en la estructura general de los mercados energéticos, y pasa a erigirse como un sujeto plenamente activo que, participando en los mercados de electricidad, contribuye de manera decidida a lograr los objetivos de transición energética existentes» (apartado II).
Poco más que reseñar en este punto, al margen de la reiteración en el uso del ya desfasado concepto de «consumidor final», tanto en sus apartados I y II como en el texto articulado [arts. 6 ag) 21 c) y 21. d)].
II. Presentación del Proyecto: objetivos
La intención programática expuesta en la presentación fue recogida ampliamente por la prensa generalista (1) anunciando como novedad la implantación del denominado defensor del cliente. Pero también se hacía eco de algunos planteamientos preocupantes, abiertamente erróneos en ocasiones, que pueden poner en riesgo la flotabilidad del Sistema Arbitral de Consumo (en adelante, SAC). En la información publicada se asegura que con la regulación de la figura del defensor del cliente «[e]l Gobierno quiere cubrir un vacío en el sector eléctrico», y que el órgano proyectado ejercerá, se dice, funciones de «arbitraje de este tipo» (sic.), que beneficiará al usuario porque «le saldrá gratis».
También se expresa que las compañías eléctricas «se vieron obligadas (sic.) a adherirse al Sistema Arbitral de Consumo», que se define como «un servicio que depende de las Comunidades Autónomas (sic.) cuyo cometido es resolver conflictos entre consumidores y empresas de manera voluntaria sin tener que acudir a los tribunales ordinarios».
Esta actividad arbitral se desvirtúa hasta el extremo de afirmar que el SAC «en estos momentos» está realizando una «función de intermediario» (sic.) entre empresas y consumidores, cuyo objetivo es «garantizar que los litigios se resuelvan de forma óptima para los clientes» (sic.). La explicación se amplía, añadiendo que «[a] través de este sistema se dirimen los problemas (sic.) relacionados con la contratación, la facturación, el cobro o el servicio de atención al cliente».
Esta aclaración da paso al lanzamiento de una carga de profundidad: «la primera reclamación debe hacerse ante la propia compañía y, en el caso de no recibir una respuesta satisfactoria en el plazo de un mes, se puede acudir a Consumo (sic.). Con la nueva figura, el usuario se podría ahorrar ese segundo paso».
Se afirma, además, que el SAC —al igual que «otras vías»— ha resultado «insuficiente para atender las reclamaciones de los usuarios». Parece que se lamenta el dato, suministrado por la CNMC, de que «tras acudir a Consumo» (sic.) el 66 % de las reclamaciones gestionadas ante las comercializadoras «se resuelven a favor del usuario», una vez analizadas las más de 7600 reclamaciones resueltas en 2022 (2) . De este dato se extrae la conclusión de que «[c]on la nueva regulación se trata de evitar que el usuario tenga que recurrir» al Sistema Arbitral de Consumo.
Tal inferencia se refuerza con un curioso argumento: «en España, los clientes que acudieron a las JAC y otros organismos de intermediación en segunda instancia (sic.) son una minoría de apenas el 0,7 %». La fuente que proporciona el dato no se identifica, y tampoco se completa éste con ninguna referencia contextual. No se sabe si se refiere a todos los clientes que reclaman, o únicamente a los que tienen información sobre los mecanismos de acceso a la justicia, o a los que disponen de medios para ponerlos en práctica.
Tampoco se explica por qué con el sistema proyectado reclamarían más clientes, o si lo que lo que se pretende conseguir es un incremento o una reducción de la litigiosidad en el sector, lo que resulta ciertamente contradictorio con la aflicción deslizada a causa del número de laudos emitidos por los órganos arbitrales administrados en las JAC que resultan total o parcialmente estimatorios de las reclamaciones de los usuarios, previo perfeccionamiento del convenio arbitral con Ofertas Públicas de Adhesión (OPAs) limitadas. No se aclara si el objetivo último es más sencillo y pragmático: reducir el número de reclamaciones estimadas (3) .
En cualquier caso, de la información ofrecida acerca de la presentación del Proyecto, y en lo que estrictamente se refiere al acceso de los consumidores a la justicia, sí que pueden deducirse con claridad dos objetivos: [i] la renuncia a entrar en el conocimiento de la naturaleza, principios y estructura del SAC, y [ii] la intención explícita de expulsar del SAC las reclamaciones de los consumidores de energía eléctrica.
III. Una infeliz coincidencia: la desaparición simultánea de las OPAs limitadas
1. La entrada en vigor del RD 713/2024, de 23 de julio
La misma semana en que se presentaba el Proyecto, se publicaba en el BOE el Real Decreto 713/2024, de 23 de julio (LA LEY 17368/2024), por el que se aprueba el Reglamento que regula el Sistema Arbitral de Consumo (en adelante RSAC 2024) (4) . El texto, proveniente del Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030, anuncia como una de las modificaciones de más calado «la desaparición […] de la posibilidad de incluir limitaciones de cualquier tipo en las ofertas públicas de adhesión formuladas por los empresarios» (Exposición de Motivos, apartado III).
En efecto, el RSAC 2024 introduce como gran novedad el principio de OPA única y universal (art. 24.3.I): »[l]a oferta pública de adhesión será única, se entenderá realizada a todo el Sistema Arbitral de Consumo, sin limitaciones, y abarcará todas las actividades que desarrolle el empresario bajo el mismo número de identificación fiscal, nombre comercial o marca» (5) .
La desaparición de las OPAs limitadas genera desconcierto. No puede negarse que, como argumenta la Exposición de Motivos del RD 713/2024 (LA LEY 17368/2024) (apartado III), la configuración jurídica de la OPA limitada era técnicamente «excepcional» en el derogado RD 231/2008 (LA LEY 1503/2008) (art. 26). Pero no es menos cierto que la realidad de las adhesiones limitadas no es, ni mucho menos, una excepción en la práctica cotidiana de los colegios arbitrales, que llevan trabajando con ellas más de 30 años (6) (art. 6.2 a RD 636/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1843/1993)).
Ya me he pronunciado a favor de la conveniencia de arbitrar medidas para evitar las adhesiones «fraudulentas» que, a veces, se formalizan con el único propósito de obtener unos puntos de ventaja en licitaciones de contratación pública, sin la más mínima intención de participar responsablemente en el Sistema Arbitral de Consumo. Pero es muy preocupante que la supresión de las limitaciones pueda desembocar en la producción seriada de denuncias significativas en sectores «sensibles» (eléctricas y energéticas, telefonía, correos y telecomunicaciones…) que acarreen como consecuencia un debilitamiento progresivo del SAC.
En su momento tuve ocasión de manifestar mis dudas acerca de la repercusión práctica de esta modificación (7) , con una tenue esperanza depositada en que su cuestionable sentido de la realidad no vaya a precipitar un retroceso a etapas anteriores, cuando el SAC limitaba su campo de operaciones a la actividad minorista propia de reducidos grupos de pequeños empresarios sectorialmente localizados y con escasa clientela, dejando fuera del sistema al enorme colectivo compuesto por aquellos consumidores que contratan masivamente con el irrenunciable universo de las grandes empresas, plagado de abusos y con un variado repertorio de incumplimientos legales y contractuales.
2. «Deus ex machina» o la tormenta perfecta
Esta sucesión —sin duda casual— de acontecimientos independientes hace que la inesperada eliminación de las OPAs limitadas actúe —de manera providencial— produciendo un efecto parecido a la vieja técnica «deus ex machina», atribuida a Eurípides, que era utilizada con frecuencia en el antiguo teatro griego. El imbatible recurso helénico consistía en introducir en el escenario, por medios mecánicos (machina), a un actor que interpretaba a una deidad (deus) con el propósito de resolver mágicamente una situación o de propinar un giro imprevisto a la trama.
La intención que manifiesta el prelegislador en orden a excluir del SAC a los consumidores de energía eléctrica toma ahora un inesperado impulso, ya que las grandes empresas de suministros en masa —no solo las eléctricas— están adheridas al SAC mediante OPAs limitadas que han permitido el acceso material a la justicia de gran número de consumidores, como ponen de relieve las memorias y estadísticas oficiales.
Este hecho estimula el empeño del prelegislador energético, porque el legislador arbitral tenía prisa en consumar la desaparición de las clásicas OPAs limitadas. Obsérvese que no solo se dispone la supresión de las limitaciones cara al futuro (art. 24.3.I). La disposición transitoria única n.o 3 del RD 713/2024, de 23 de julio (LA LEY 17368/2024), establece, con mejorable sintaxis, lo siguiente: «Las ofertas limitadas de adhesión que se encuentren en vigor en la fecha de entrada en vigor (sic.) de esta norma deberán adecuarse a esta norma (sic.) en el plazo de seis meses desde el día siguiente a su entrada en vigor. Transcurrido ese plazo, se tendrán por no puestas las limitaciones de la oferta de adhesión, salvo denuncia expresa de esta por el empresario». Cualquier condición incluida en la oferta de adhesión será considerada, además, como limitación (art. 24.4.I in fine RSAC 2024).
La apuntada celeridad tiene como remate una previsión retroactiva: «Las ofertas de adhesión de los empresarios al Sistema Arbitral de Consumo que se encuentren en trámite, en la fecha de entrada en vigor de esta norma, se sustanciarán de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto» (disposición transitoria única, n.o 2).
Teniendo en cuenta que aquellos empresarios que hubieren formulado solicitud de adhesión al SAC con anterioridad al 13 de agosto de 2024 bien podrían haber tomado su decisión al amparo del citado artículo 26 RD 231/2008 (LA LEY 1503/2008), que ahora desaparece con carácter sobrevenido sin que decaiga la solicitud presentada, quizá la impaciente premura del legislador arbitral no hubiera debido relegar la sosegada reflexión sobre una cuestión tan relevante.
3. Las posibles consecuencias
Con independencia de los objetivos del prelegislador, gracias al impulso del mecanismo «deus ex machina», a los empresarios energéticos (y a las grandes corporaciones en general) no les queda ahora más opción que aceptar la eliminación de las limitaciones o denunciar íntegramente la OPA ante la JAC competente (arts. 28.1 y 29.1 a RSAC 2024), lo que lleva anudada su baja en el listado de empresarios adheridos (art. 28.2 in fine) con retirada del distintivo oficial de adhesión (art. 29.2).
Esto no hace sino alimentar la impresión de que la desaparición de las OPAs limitadas puede llegar a suponer, más pronto que tarde, la expulsión del SAC de una parte sustancial de las OPAs formalizadas por las grandes corporaciones de clientela masiva, con efectos gravemente perjudiciales para la protección jurídica de los consumidores, incluso al margen de las vicisitudes que pueda experimentar el RD energético proyectado.
IV. El acceso de los consumidores energéticos a la justicia fuera del SAC
Una vez que se alcance el objetivo de empujar a los consumidores energéticos (y a la clientela de las grandes empresas) fuera del SAC, conviene aclarar cuáles son las alternativas (8) que tendrán los usuarios a su alcance para canalizar sus pretensiones patrimoniales, más allá, naturalmente, del procedimiento administrativo sancionador y de la jurisdicción judicial ordinaria.
1. El departamento (corporativo) de atención al cliente
El Proyecto (art. 55.1 y 4) reitera la obligación de disponer de oficinas y servicios de información y atención al cliente contenida en el artículo 21 LGDCU (LA LEY 11922/2007) 1/2007, a cuyos requisitos deben ajustarse: «[l]as empresas comercializadoras de energía eléctrica y los prestadores de servicios de agregación deberán disponer de un departamento o servicio especializado de atención a la clientela, que tenga por objeto atender y resolver las quejas y reclamaciones y cualquier incidencia contractual que planteen sus clientes». Estos servicios deberán tener carácter gratuito, eficaz, universalmente accesible, inclusivo, no discriminatorio y evaluable (art. 55.2).
Ante este departamento de la propia empresa suministradora, los consumidores deberán formular sus quejas o reclamaciones en el plazo de un mes desde el momento en que tengan conocimiento del hecho que las motive (art. 55.3.II ab initio). Pero el departamento interno ni siquiera tendrá obligación de responder, puesto que si el consumidor no hubiera obtenido respuesta satisfactoria de la empresa comercializadora o prestadora de servicios de agregación en el plazo de un mes, no habrá ninguna consecuencia más allá de despejar la posibilidad de utilizar otras vías (art. 55.3.II in fine).
En la práctica, especialmente en el sector bancario y financiero, la mera observación del atropello continuado de las cláusulas abusivas, de los derivados complejos o de los productos híbridos de capital comercializados con clientes minoristas (ergo, consumidores), entre otros, ilustra suficientemente acerca de que los servicios internos de atención al cliente (9) han sido y son de muy escasa utilidad (10) . Sí que son eficaces, por el contrario, en desanimar a los numerosos clientes que han recibido resolución desestimatoria para que no acudan al servicio de reclamaciones del Banco de España (11) .
2. La opción promocionada: el defensor (corporativo) del cliente
El prelegislador plantea la figura del defensor del cliente como la opción más beneficiosa para el usuario, que «se podría ahorrar» acudir al SAC. El argumento central es que su resolución vincula al empresario (como si el laudo arbitral no tuviera tal condición), que deberá resolver en un plazo de dos meses. Sin embargo, la implantación del defensor del cliente es voluntaria y restringida: «[l]as empresas comercializadoras podrán desarrollar un mecanismo adicional de protección al consumidor cuya resolución sea vinculante para la empresa sobre discrepancias en la facturación de los servicios contratados» (art. 56.1.I). Debe recordarse la prohibición expresa de la utilización de este tipo de servicios para el desarrollo y difusión de actividades de comunicación comercial de cualquier clase (art. 21.2.III LGDCU (LA LEY 11922/2007) 1/2007).
Sorprende inicialmente que las grandes empresas puedan aceptar de manera altruista el tránsito desde un sistema gratuito para las partes, sostenido presupuestariamente por acuerdos concertados con las administraciones públicas (12) a las que se encomienda el sostenimiento de las respectivas JAC, para mudar hacia otro mecanismo que las propias empresas deben sostener y sufragar económicamente de manera íntegra. Aun descartando el ímpetu filantrópico, no resulta difícil, empero, encontrar alguna explicación plausible.
El Proyecto sometido a información pública encomienda a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la supervisión de la implantación de esto que denomina «mecanismo adicional», encargándole que compruebe y confirme «que se cumplen todos los requisitos de calidad y transparencia, así como de protección al consumidor», a cuyo fin podrá elaborar (si lo estima oportuno) una guía con los principios y requisitos que debe cumplir el nuevo defensor del cliente (art. 56.1.II). Este enunciado introduce un cúmulo de dudas y omisiones muy preocupantes.
Obsérvese que del artículo 56 del Proyecto desaparece toda referencia a los principios de audiencia, contradicción, igualdad entre las partes, gratuidad y garantía de acceso sencillo y universal, implementando medios alternativos de adecuación efectiva para el acceso a ellos por parte de personas con discapacidad, que sí exige rigurosamente el artículo 31.2 RSAC 2024.
Tampoco se menciona la obligación de confidencialidad relativa a la información que conozcan los «defensores» como consecuencia de su intervención (contemplada en el art. 31.3 RSAC 2024), ni al papel referencial del derecho aplicable (previsto en el art. 31.6 RSAC 2024).
Ni una sola alusión a la naturaleza del «defensor», ni a su integración de la pluralidad como reflejo de los diversos operadores del mercado, como se ocupa de establecer el artículo 32.1 RSAC 2024, ni a la neutralidad en casos de desempeño unipersonal, exigida en cambio por el artículo 12.1 RSAC 2024.
Tampoco hay rastro de la capacitación profesional de las personas que hayan de intervenir —no basta una referencia genérica a la «calidad»—, ni de su acreditación externa atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificación, tal como exige en su ámbito el artículo 10.1.I RSAC 2024.
Menos aún se exige —como es adivinable— que el defensor corporativo actúe en el ejercicio de sus funciones con garantía de independencia e imparcialidad, estando obligado a abstenerse en caso de conflicto de intereses o de simple duda, incluida la apariencia de falta de imparcialidad objetiva o subjetiva (13) , como sí requiere el artículo 15.1 RSAC 2024, ni que argumente frente a la posibilidad de su recusación, como demanda el artículo 15.2 y 3 RSAC 2024. Ni siquiera se exige a priori que el consumidor reclamante pueda conocer la identidad de la persona o personas que desempeñan el cometido de la resolución de su reclamación, que serán generalmente personas designada por la empresa, remuneradas por la empresa o, incluso, personal directamente al servicio de la empresa, lo que no parece especialmente apropiado para salvaguardar la defensa equitativa y justa de los intereses económicos de la clientela.
3. La opción residual: el Sistema Arbitral de Consumo
El reglamento proyectado se refiere al recurso de los consumidores energéticos al SAC como una posibilidad residual (art. 57.1.I). Si el texto llega a ver la luz en los términos ahora sometidos a información pública, la opción por el SAC como solución predominante en la actualidad quedará relegada a una mención tangencial —rutinaria y formal—.
A mayor abundamiento, a la tímida referencia al SAC se añade la posibilidad que tiene el consumidor de dirigirse «asimismo […] a una entidad de resolución alternativa acreditada» (art. 57.1.II), como si las JAC no tuvieran la condición de entidades acreditadas de resolución alternativa de litigios en materia de consumo con arreglo al Título I de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 17486/2017), por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (LA LEY 9646/2013), relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.
V. Reflexión final
Se podrá objetar que el rigor y las garantías características del SAC deberían modularse sustancialmente —o, llanamente, eliminarse— al ubicarse el defensor del cliente fuera del perímetro que es propio de un mecanismo investido de jurisdiccionalidad extrajudicial. Es verdad. Pero aquí radica el fondo del problema: no se «ahorra» un paso a los consumidores insatisfechos. Se reemplaza ese paso por otro de inferior calidad. Parece como si se les quisiera privar de un mecanismo que ha demostrado una razonable eficacia para la protección efectiva de sus derechos legal y contractualmente reconocidos.
En una acción quizá casual, el juego combinado del RD 713/2024 (LA LEY 17368/2024) y del Proyecto de Reglamento energético impulsan la sustitución de un sistema público institucional y administrado de arbitraje por un simple mecanismo corporativo supervisado, que ha demostrado desalentadora ineficacia en otros ámbitos de la actividad económica aun disponiendo en algún caso de una regulación sistemática.
Dicho con otras palabras, se empuja ahora a los consumidores energéticos extramuros de un ADR que acredita más de 30 años de experiencia y de resultados más que razonables —sobre todo si se tiene en cuenta la escasez endémica de medios con que las JAC desarrollan su actividad—, con una base normativa sólida y actualizada, con un cuerpo doctrinal y jurisprudencial más que estimable y con un encaje constitucional delimitado con firmeza y precisión por el Tribunal Constitucional hace más de 36 años. Y la alternativa ofrecida es un regreso al pasado, un retorno a soluciones ensayadas en otros ámbitos (14) con resultados escasamente estimables.
El RD 713/2024 (LA LEY 17368/2024) arranca su andadura rebajando la acción de fomento proclamada explícitamente por la rúbrica y el contenido del artículo 30 de su propio texto: «[l]as administraciones públicas podrán establecer, de forma coordinada, incentivos en el ámbito de sus competencias para que los empresarios realicen ofertas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, facilitando así el acceso a la justicia de los consumidores a través de este mecanismo de resolución alternativa de litigios». No parece el mejor comienzo «para incrementar la seguridad jurídica de las partes y la homogeneidad del sistema» (Exposición de Motivos, apartado I).
El Proyecto, por su parte, en su actual —y provisional— enunciado, lleno de recortes y restricciones respecto del modelo representado por el SAC, tampoco parece situarse en la línea de perseguir la calidad y transparencia del «mecanismo adicional», dificultando la «potestad supervisora» que su artículo 56.1.II residencia en la CNMC. Menos aún en cuanto está relacionado con la «protección y empoderamiento del consumidor», leyenda fijada en el frontispicio de su Capítulo IV.
Este panorama no invita precisamente al optimismo cuando, a título de ejemplo, el prelegislador parece definir la contratación de electricidad para el suministro en régimen de condiciones generales como «lo que se acuerde libremente entre las partes» (art. 28.3 in fine, 6 y 7), al tiempo que recorta sustancialmente la obligación de información al adherente (a cargo del predisponente) contenida en los artículos 5.1 (LA LEY 1490/1998) y 7 a) LCGC 7/1998 (LA LEY 1490/1998) como exigencia no ya del control de transparencia, sino del tipo genérico del control de incorporación: «[e]l comercializador deberá remitir al consumidor un documento resumen separado del contrato, en el que se reflejen de forma clara y sencilla y en un lenguaje simple las condiciones contractuales principales» (art. 28.5). Un «documento resumen» en el que parecen agotarse los criterios generales de transparencia, concreción, claridad y sencillez (art. 5.5 LCGC 7/1998 (LA LEY 1490/1998)), así como la interdicción de la ilegibilidad, oscuridad, ambigüedad e incomprensibilidad (art. 7 b LCGC 7/1998 (LA LEY 1490/1998)).
Siempre que se emprende un viaje cuyo lugar de destino puede ser anterior al punto de partida, desandando lo andado, parece inevitable rememorar —no sin cierta melancolía— la aguda sabiduría porteña: «a la marcha del cangrejo, camina el porvenir».