I. Mainstreaming, «occidentalización» y perfiles interseccionales
La reformulación del sistema de protección internacional (1) debe tener en cuenta la perspectiva de género, a través de la que se pretende tutelar la tendencial mayor vulnerabilidad de las mujeres, conjugándola con otros aspectos interseccionales, como la edad (2) , que hacen a las personas aún más frágiles, al enfrentarse a una «debilidad múltiple», y con el elemento identitario. El derecho a la propia identidad cultural se concreta en la posibilidad de identificarse y actuar libremente de conformidad con la tabla de valores que inspiran una determinada cultura, siempre y cuando tales criterios sean respetuosos con los principios estructurales del Estado de Derecho, como los derechos humanos fundamentales (art. 2 TUE). La ponderación entre estos aspectos es muy importante porque podría llevar a una nueva definición del ámbito subjetivo de aplicación del derecho de asilo de forma más inclusiva. No obstante, de la teoría a la práctica en muchas ocasiones suele existir una brecha importante y soluciones aparentemente progresistas e integradoras pueden relevarse contraproducentes.
La sentencia del TJUE (GS) de 11 de junio de 2024 relativa al asunto K. y L., C-646/21 (3) , es un ejemplo en este sentido, presentando más sombras que luces. El presente pronunciamiento tiene por objeto el reenvío prejudicial del rechtbank Den Haag, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, Países Bajos), en el ámbito del recurso interpuesto por dos hermanas de origen iraquí, nacidas en 2003 y 2005, que vivían desde 2015 en los Países Bajos con sus padres y la tía, contra el rechazo de sus solicitudes de protección internacional por parte del Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Secretario de Estado de Justicia y Seguridad, Países Bajos).
Las demandantes afirmaban que la estancia prolongada en los Países Bajos les había permitido «occidentalizarse», es decir asimilar las normas, los valores y los comportamientos de las mujeres de su edad, y por lo tanto decidir de forma libre y consciente sobre su futuro
Las demandantes afirmaban que la estancia prolongada en los Países Bajos les había permitido «occidentalizarse», es decir asimilar las normas, los valores y los comportamientos de las mujeres de su edad, y por lo tanto decidir de forma libre y consciente sobre su futuro. En efecto, eran libres de adoptar sus propias decisiones sobre las relaciones con el sexo masculino, el matrimonio, su educación, la carrera profesional y de expresar sus opiniones políticas y religiosas. Por tales razones, consideraban que, como consecuencia de la íntima adhesión al «estilo de vida occidental», si hubieran regresado a Irak, hubieran arriesgado a ser sometidas a persecución. Hubieran sido consideradas «diversas» por pertenecer a un «determinado grupo social», portador de una distinta identidad, con un impacto negativo en su desarrollo y, en general, en su vida (4) .
Dos son los principales perfiles sometidos por el juez a quo al TJUE: el primero se refiere a la interpretación del concepto de «pertenencia a un determinado grupo social», previsto en el art. 10, par. 1, d), de la Directiva 2011/95/UE (LA LEY 24354/2011) (Directiva de reconocimiento) (5) , a fin de verificar si fuera posible incluir la efectiva asimilación por parte de las demandantes del valor fundamental de la «igualdad entre hombres y mujeres». Este concepto tiene que ser entendido como «derecho a ser protegidas» frente a cualquier forma de «violencia de género» (6) . El segundo se refiere al procedimiento para establecer el interés superior del menor, sobre el que el Derecho de la UE en materia de asilo no proporciona indicaciones. En particular, se le pedía aclarar si una práctica jurídica nacional, atendiendo a la que la autoridad competente evalúa este criterio de forma general, prescindiendo de un examen individual del caso concreto, respeta los artículos 24, par. 2, e 51, par. 1, de la Carta de los derechos fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007) (7) , puesto que el solicitante podría contestar tal decisión para demostrar la necesidad de una solución diferente solo en un segundo momento.
El TJUE reconoce que la «pertenencia a un determinado grupo social» exart. 10, par. 1, d, y par. 2, de la Directiva 2011/95/UE (LA LEY 24354/2011) tiene que ser interpretada teniendo en cuenta las condiciones existentes en el país de origen. En particular, el hecho de que las mujeres y las niñas hayan desarrollado durante su permanencia en un Estado miembro «como característica común la efectiva identificación en el valor fundamental de la igualdad entre hombres y mujeres» puede constituir un «motivo di persecución».
Para que se les pueda reconocer el estatus de refugiado, tienen que concurrir al menos «dos condiciones cumulativas», entre las previstas en el art. 10 de la Directiva de reconocimiento. En el asunto de que se trata se han considerado presentes dos aspectos identificativos internos y el elemento externo (8) . En cuanto a los elementos identificativos internos, por un lado, la pertenencia al sexo femenino representa una «característica innata»; por otra, la estancia prolongada en un país miembro de la UE constituye un «rasgo común adicional». En este sentido, la permanencia en los Países Bajos había proporcionado a las demandantes las condiciones para desarrollar la propia personalidad, construyendo una historia común que no puede ser modificada, e identificarse en el valor de la igualdad entre hombres y mujeres. Se trata de un valor identitario tan fundamental, como si fuera una fe, que no se les puede exigir que renuncien a ella (9) .
El elemento de identificación externo, en cambio, está representado por el hecho de que, si estas mujeres volvieran a su país de origen, podrían ser percibidas como portadoras de una «identidad» y una cultura «distinta» (10) . Por ello, la identidad de género tiene que ser considerada vinculada a determinadas tradiciones o costumbres, no siendo necesario que tengan carácter político o religioso. El examen de la existencia de tales condiciones y del riesgo para las demandantes de ser víctimas de actos de persecución, entre los que se incluyen también los actos «contra un sexo», de acuerdo con el art. 60, par. 1, de la Convención de Estambul, corresponde a la autoridad nacional competente (11) .
Y por último, en relación con los derechos de la infancia, el TJUE considera que atendiendo al art. 24, par. 2, de la Carta la autoridad nacional competente no puede decidir sobre la solicitud de protección internacional de un menor sin haber realizado antes una primera evaluación, que permita determinar su interés superior en el caso concreto (12) . Este concepto adquiere un rol fundamental también en la protección internacional, puesto que de su correcta interpretación puede depender el reconocimiento del estatus de refugiado, desarrollando una función determinante tanto en el proceso de evaluación como en la decisión sobre el fondo de la cuestión.
Ante todo, el TJUE reitera que el interés superior del menor tiene que ser concebido al mismo tiempo como un «derecho sustantivo», un «principio interpretativo» y «una norma de procedimiento», de la que el derecho a manifestar su opinión representa un elemento de primaria importancia (13) . Estos tres perfiles esenciales se deducen de una lectura sistemática de los artículos 24, par. 2, e 51 de la Carta, junto al art. 3, par. 1, de la Convención internacional sobre los derechos de la infancia y la adolescencia de 1989 y a la normativa al respecto en materia de asilo (considerando 18, art. 4, par. 3, l. c) y art. 9, par. 2, l. f), de la Directiva 2011/95 (LA LEY 24354/2011)).
A fin de asegurar este interés fundamental, a la autoridad nacional le corresponde realizar un examen individual de la situación personal, teniendo en cuenta la unidad familiar, el bienestar y el desarrollo social del menor, incluida la salud, la situación familiar, la educación, la incolumidad y la seguridad. Si tras esta evaluación se constatara que el menor solicitante, durante la permanencia en la UE, ha desarrollado la propia identidad (art. 4, par. 3, de la Directiva de reconocimiento y art. 24, par. 2, de la Carta), la solicitud podría ser acogida, en cuanto fundada en un motivo de persecución como «la pertenencia a un determinado grupo social» (14) . Esto significa que la decisión de la autoridad nacional competente requiere un estudio preliminar para determinar el interés superior en el caso concreto (15) .
Al respecto, se puede observar que el TJUE remite la tutela efectiva de este criterio fundamental y al mismo tiempo muy indeterminado y de difícil concreción a los Estados miembros. Estos deberán activarse para asegurar el correcto funcionamiento del sistema, intentando colmar las lagunas y las persistentes diferencias en este ámbito, que no han sido eliminadas ni siquiera por el Reglamento (UE) 2024/1347, de 14 de mayo 2024 (LA LEY 12122/2024), que ha sustituido la Directiva 2011/95 (LA LEY 24354/2011) (16) .
II. Una interpretación excesivamente creativa y contraproducente de los «motivos de persecución»
1. Perfiles sustantivos
La STJUE K. y L. se enmarca en dos interesantes líneas jurisprudenciales, desarrolladas por el TJUE, que se entrecruzan, complementándose. La primera se preocupa por concretar el interés superior del menor, reforzando sus derechos en la protección internacional, como en la sentencia TQ (C-441/19) (17) , en la que se ha reconocido el derecho de los menores no acompañados a recibir una acogida digna en el procedimiento de retorno. A tal fin, la autoridad nacional competente, antes de adoptar una decisión, tiene que realizar un examen preliminar y detallado de su situación.
La segunda, más reciente, intenta ofrecer una nueva interpretación del Derecho de la UE, capaz de tutelar de forma efectiva los derechos de las mujeres, con la inclusión de las adolescentes y las niñas, que están buscando refugio. Esta nueva jurisprudencia ha sido inaugurada con la sentencia WS, de 16 de enero de 2024 (C-621/21) (18) , en la que la violencia de género ha sido reconocida coma una forma de persecución y las víctimas de este tipo de violencia o expuestas al riesgo como pertenecientes a un determinado grupo, a los efectos del reconocimiento del estatus de refugiado o de la protección subsidiaria. Esta solución se encuentra además en línea con la Directiva 2024/1385 (LA LEY 12337/2024) sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, adoptada poco después (19) .
El caso K. y L. representa otra pieza más, mostrando una cierta sensibilidad del TJUE respecto a la «centralidad axiológica» (20) del gender mainstreaming y de los perfiles de interseccionalidad y la voluntad de intervenir en este ámbito. Este enfoque es sin duda positivo, habida cuenta de que las mujeres constituyen un «ejemplo de un subconjunto social», con «características innatas», sometido con frecuencia a «una discriminación sistémica en el disfrute de sus derechos fundamentales en comparación con los hombres», por su extrema fragilidad (21) . Sin embargo, la solución formulada por el Tribunal de Justicia, en línea con las conclusiones del Abogado General Collins, es solo aparentemente evolutiva; al contrario, presenta importantes dificultades, que podrían resultar contraproducentes y ser fuente de ulteriores discriminaciones, con efectos perjudiciales para el sistema.
Ante todo, desde el punto de vista sustantivo, a través de la inclusión de la «efectiva asimilación del valor fundamental de la igualdad entre sexos» en el art. 10 de la Directiva de reconocimiento, el TJUE crea un nuevo «motivo de persecución», que deduce de una interpretación extensiva de esta disposición. Se trata de una categoría jurídica problemática y de difícil aplicación. El carácter excesivamente indeterminado de esta construcción puede producir inevitables abusos de la protección internacional por motivos de género, sobre todo si contextualizada en la realidad concreta del espacio europeo y en particular de determinados Estados miembros, caracterizados por la afluencia masiva de personas. En este sentido, sobre la base de este motivo es suficiente que las mujeres procedentes de países, de los que es conocida la situación de opresión y discriminación, como Irak, Afganistán, Irán o Siria o la mayoría de los países africanos, reconozcan la íntima adhesión a los valores europeos fundamentales, independientemente de su real asimilación.
2. Dificultades probatorias
Los límites sustantivos de la «efectiva identificación en el valor de la igualdad de género» están destinados a incidir directamente en el procedimiento, en particular desde el punto de vista probatorio, al no requerirse particulares cargas. Por un lado, según el TJUE el solicitante no tiene que presentar exclusivamente todas las pruebas para demostrar la existencia de motivos para el reconocimiento de la protección internacional, es decir que en el país de origen podría ser considerado parte de un determinado grupo social y el riesgo de ser sometido a persecución, en caso de retorno (22) .
Por otra, remite a la autoridad nacional competente el examen individual de los distintos casos concretos, quien a la luz de los hechos comprobados y del contexto tendrá que evaluar la existencia de una «amenaza». A tal fin, pueden desarrollar un rol determinante las informaciones proporcionadas por EASO, ACNUR y las demás organizaciones internacionales sobre la «situación general en los países de origen». Se considerarán en particular la igualdad entre hombres y mujeres ante la ley, en relación con los «derechos políticos, sociales y económicos, las costumbres culturales y sociales del país y las consecuencias de la transgresión de estas costumbres, la prevalencia de prácticas tradicionales perjudiciales, la incidencia y formas de violencia denunciadas» contra las mujeres y los mecanismos de tutela predispuestos en tales ordenamientos (23) . Sin embargo, al respecto, se puede rebatir que no es tan complicado recuperar información objetiva y veraz sobre la difícil situación de las mujeres sobre todo en relación con determinados países.
Además, el TJUE pone de relieve que no se puede considerar que la solicitante haya planificado la adhesión al estilo de vida europeo después de haber dejado su país de origen, en el intento de reunir las condiciones necesarias para obtener la protección internacional. En realidad, es inevitable que se presenten casos de abuso, siendo prácticamente imposible conseguir verificar la identificación en el valor de la igualdad y comprobar de forma efectiva que este nuevo estilo de vida haría a estas mujeres «distintas» en su país de origen.
Una comparación con el asunto WS y también con los asuntos acumulados AH (C-608/22) y FN (C-609/22), sobre el que el TJUE se pronunciará próximamente, podría ser útil para comprender las dificultades probatoria. En el caso WS el Tribunal de Luxemburgo ha incluido la violencia de género en el art. 10 de la Directiva de reconocimiento. La violencia de género en efecto no es un concepto tan ambiguo e indefinido y por lo tanto difícil de probar como el motivo de la «asimilación» del valor fundamental de la igualdad entre sexo. La concesión de la protección internacional por la existencia de una situación de violencia de género requiere, según el Tribunal de Luxemburgo, verificar que la solicitante en el propio país de origen se arriesga a sufrir violencias físicas o mentales, con la inclusión de violencias sexuales y violencias domésticas.
A tal fin, los Estados miembros deberán considerar, además de la pertenencia al sexo femenino, que es una característica identificativa innata, determinados «aspectos suplementarios», como la situación familiar de las mujeres que hayan conseguido sustraerse a un matrimonio forzado o de aquellas casadas que hayan abandonado el techo conjugal. Aunque tampoco tales situaciones sean sencillas de demostrar, requieren de un mayor rigor probatorio. Además, en la sentencia WS el rol de las informaciones elaboradas por las organizaciones internacionales no es tan fundamental como en K. y L., en el que constituyen la principal fuente, junto a las declaraciones de las solicitantes, para demostrar la amenaza de ser expuestas a persecución.
III. De la extensión de los «motivos de persecución» a la posible incorporación de la presunción de reconocimiento de la protección internacional a las mujeres ipso facto
Los asuntos W.S. y K.L. han sentado las bases para la progresiva recepción por parte del TJUE de la perspectiva de género en el procedimiento de asilo. El próximo episodio será representado por los asuntos acumulados AH (C-608/22) y FN (C-609/22) (24) , en los que el Tribunal de Luxemburgo tiene la ocasión de ir más allá, indicando si a las mujeres procedentes de Afganistán se les puede conceder de forma automática el estatus de refugiado, prescindiendo de la evaluación individual. A tal efecto, se tendrían en cuenta únicamente los informes elaborados por las organizaciones y organismos especializados, comprometidos en la protección de los derechos humanos.
Tras la retirada de las tropas estadounidenses y la reinstauración del régimen de los Talibanes desde el 15 de agosto de 2021, ya hace tres años, a las mujeres se les impide el acceso a la educación y a las niñas solo se les permite cursar la educación primaria, no pueden desarrollar una profesión, participar en los procesos políticos, están expuestas al riesgo de matrimonios forzados, se limita su derecho a la atención sanitaria y a la libertad de circulación, obligándoles a salir acompañadas por un familiar hombre, se les impide practicar deporte, se les impone el uso del velo integral para salir a la calle y no están protegidas contra la violencia de género y la violencia doméstica. Este conjunto de medidas cumulativas, caracterizadas por una extrema gravedad, crea un contexto en el que los derechos de las mujeres se ven anulados en su núcleo esencial de forma generalizada.
Según el Abogado General esto legitimaría a las autoridades nacionales competentes, tras evaluar la situación particular y las circunstancias personales de una solicitante, a conceder la protección internacional, sin necesidad de valorar otros elementos (25) . En este sentido, «los actos y medidas discriminatorios» en cuestión integrarían un supuesto de persecución, porque someterían a las mujeres y niñas afganas, como parte de un determinado grupo social, a una «discriminación grave, sistemática e institucionalizada». En efecto, tales actos pueden producir tanto la privación de los derechos absolutos exart. 15, ap. 2, del CEDH (LA LEY 16/1950) (26) así como pueden consistir en una acumulación de varias medidas, que sean suficientemente graves como para afectar a una persona de manera similar (27) , poniendo en peligro su integridad física o mental, del mismo modo que las amenazas más directas contra su vida.
La solución del Abogado General, que muy probablemente será seguida por el TJUE, como se puede observar, va mucho más allá de lo afirmado en K. y L., al formular una «presunción de reconocimiento del estatuto de refugiado en favor de las niñas y mujeres afganas» (28) , que operaría ante una situación de excepcionalidad. Esta posición, que representa un avance desde la protección de los derechos humanos fundamentales se conforma con la posición adoptada por Estados miembros, como Suecia, Dinamarca y Finlandia, que ya habían decidido conceder el estatuto de refugiado a las nacionales afganas por razón de su sexo. En esta línea, según la Agencia de Asilo de la UE (AAUE) en este caso se consideran probados los temores fundados de ser sometido a persecuciones (29) .
Evidentemente, todos comparten la gravedad de la situación en Afganistán, la cual integraría los extremos de una «persecución de género», siendo incluso perseguible como «crimen contra la humanidad» ante la Corte Penal Internacional (art. 7, par. 1, h del Estatuto de Roma), del que este país es parte desde el 10 de febrero de 2003, y la necesidad de intervenir para ayudar a estas mujeres. La Ley de moralidad, recién adoptada, que llega a prohibirles hablar en voz alta en los espacios públicos, se configura como «parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil», enmarcándose perfectamente en la línea política de este Estado, dirigida a anular los derechos de las mujeres y a invisibilizarlas (art. 7, par. 1, Estatuto de Roma).
No obstante, también es necesario reflexionar sobre el impacto de una solución de este tipo. El reconocimiento por parte del TJUE de excepciones individuales al examen de las circunstancias particulares para la concesión del estatus de refugiado, teniendo en cuenta solo el factor «sexo» de las demandantes, en realidad, produce una «falsa excepción/derogación individual», pues sus efectos estarían destinados a ir más allá del caso concreto.
En primer lugar, de tal forma, se legitimaría a todas las mujeres de Afganistán, por razón de sexo, como condición innata, y nacionalidad, a solicitar y obtener el asilo de forma casi inmediata, rebajando los requisitos con respecto a las demás solicitudes por otros motivos.
En segundo lugar, estas «excepciones generalizadas encubiertas», que hoy se aplicarían a Afganistán, mañana podrían ser aplicadas a toda una serie amplia de países que no respetan los derechos de las mujeres, siendo inevitable el «efecto llamada». En este sentido, en virtud del principio de la primacía del Derecho de la UE, la jurisprudencia del TJUE es de obligado cumplimiento para todos los Estados miembros, que por tanto tendrían que acatarla.
De esta forma, el TJUE ha intentado obviar la tradicional reticencia de la UE a aplicar excepciones generalizadas. En el caso concreto de Afganistán, por ejemplo, si bien en su momento en la Unión se invocó la aplicación de la protección temporal, finalmente se decidió que no procedía activarla (30) . Esta medida hubiera tenido efectos inmediatos y erga omnes para todas las mujeres de este país, haciendo realmente frente a una situación de excepcionalidad, desde su comienzo. Al contrario, poco después, se aplicó por primera vez a Ucrania (31) . Probablemente, en el caso afgano, en el seno de las instituciones europeas primaron valoraciones de carácter político, que van más allá del género y de la necesidad de proteger a las mujeres, sino que se centraron más bien en razones de oportunidad, por la diversidad cultural de este país. Asimismo, se podría reflexionar sobre el porqué la posibilidad de reconocer la protección ipso facto por el hecho de ser mujer no haya sido incluida de forma expresa en el nuevo Reglamento (UE) 2024/1347 (LA LEY 12122/2024) (32) . La respuesta podría ser que se quiso dejar la posibilidad de establecer regímenes selectivos más favorables para determinados colectivos a los Estados, remitiéndolo a su margen de apreciación.
Se trata sin duda de un terreno en el que hay que proceder de forma muy cautelosa porque la «aparente inclusividad» de soluciones de este tipo puede esconder una serie de consecuencias perjudiciales para nuestro sistema de valores porque su aplicación práctica desnaturalizaría el sentido de los institutos de protección internacional, afectando a la sostenibilidad del SECA (sistema europeo común de asilo) y creando ulteriores discriminaciones en el acceso al asilo entre mujeres y entre hombres y mujeres.
IV. Conclusiones
El asunto K. y L. presenta indudables perfiles de interés y ambigüedades. Se trata de la segunda sentencia en la que el TJUE intenta aplicar la perspectiva de género en el procedimiento de protección internacional. Sin embargo, al contrario del caso WS, en el que consiguió adaptar el concepto de violencia domestica al derecho europeo de asilo, en el supuesto de que se trata realiza una lectura forzada, que no tiene en cuenta los efectos insostenibles para el sistema.
La inclusión de la asimilación del valor fundamental de la igualdad entre sexos entre los motivos de persecución previstos por la Directiva 2011/95/UE (LA LEY 24354/2011) constituirá un importante pull factor, con la consiguiente proliferación de situaciones abusivas y fraudulentas. Esto significa que las mujeres procedentes de países que rechazan el estilo de vida europeo pueden obtener la protección internacional después de una estancia de larga duración en un Estado miembro simplemente reconociendo la íntima adhesión a los valores europeos fundamentales, independientemente de su real asimilación.
En este sentido, el TJUE no se ha dado cuenta de que supuestos de este tipo en los que entran en juego perfiles interseccionales, como la edad, requieren no solo una evaluación prudente in abstracto sino también de los efectos, que soluciones aparentemente evolutivas, garantistas e inclusivas podrían producir en el plano concreto y en una perspectiva de futuro, sobre todo considerando el carácter inestable y convulso de los tiempos en los que vivimos, en los que la excepcionalidad se ha convertido en la regla. Por lo tanto, aunque el uso de la perspectiva de género representa un avance, su recepción tiene que ser cautelosa. En dicho marco los asuntos AH y FN, C 608/22 y C 609/22, representan un interesante banco de pruebas.
En K. y L. tres son los principales aspectos criticables: el uso de la técnica interpretativa, el contenido de este nuevo concepto muy indeterminado y su difícil aplicación práctica. En cuanto al primer perfil, la interpretación excesivamente extensiva del TJUE tiene el objetivo de trasmitir una apariencia más integradora y progresista, no preocupándose por las consecuencias. Desde el punto de vista sustantivo, la efectiva asimilación del estilo de vida occidental basado en la igualdad de género es un concepto contradictorio, que en realidad no salvaguarda, sino que al contrario acaba violando la paridad entre hombres y mujeres. Su aplicación podría perjudicar no solo a las demás mujeres sino también a los hombres que abandonan su país porque son realmente víctimas de terribles persecuciones y para los que es generalmente muy difícil obtener el asilo.
Y por último, tales incongruencias repercuten en su aplicación, puesto que en la mayoría de los supuestos no se puede demostrar la efectiva adhesión a los valores europeos fundamentales. Por las razones expuestas se considera que el concepto de «efectiva identificación en la igualdad entre hombres y mujeres» podría haber sido configurado no como un nuevo motivo que legitimaría la concesión del estatus de refugiado, sino como un criterio interpretativo de tener en cuenta con un carácter meramente residual.
Asimismo, no se puede dejar a un lado que asuntos de esta tipología representan una confirmación de la necesidad de luchar contra la situación de desigualdad en la que estas mujeres viven directamente en sus países de origen o por lo menos evitar que tales esquemas se reproduzcan en el territorio de la UE. Este es el verdadero problema de fondo, que los Estados deberían intentar solucionar, puesto que volverá a aparecer de trasfondo en todos los asuntos que se irán presentando ante el TJUE.