En el procedimiento de divorcio promovido por el esposo en el que acumuló la solicitud de medidas respecto del hijo menor del matrimonio, nacido en 2018, el Juzgado decretó el divorcio y, en atención a que el hijo no reside en España y a la ausencia de datos para establecer un régimen de custodia, no fijó ninguna medida.
La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial al desestimar el recurso de apelación del demandante con el argumento de que, al residir el menor en Bielorrusia desde hace años con su madre, que es nacional de este país, no cuenta con datos de cómo se encuentra y que el conocimiento de las circunstancias que le rodean es materia propia de las autoridades del lugar de residencia por evidentes razones de proximidad.
Interpuestos por el padre recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, el Supremo declara la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, estima ambos recursos, casa la sentencia recurrida y adopta medidas de protección del menor.
Tras recordar que Bielorrusia no es miembro de la UE y no ha ratificado el Convenio de la Haya de 19 Oct. 1996 (LA LEY 11357/1996), explica la Sala que para determinar la competencia para la atribución y ejercicio de la responsabilidad parental del hijo de los litigantes debe acudirse al Reglamento 2201/2003/CE (LA LEY 11243/2003), pues la demanda se interpuso antes de su derogación por el Reglamento 2019/1111/UE (LA LEY 11418/2019), y que por lo que respecta a los alimentos ha de aplicarse el Reglamento 4/2009/CE (LA LEY 20764/2008).
Partiendo de la base de que, atendidas las circunstancias del caso, el menor no tenía su residencia habitual en España en el momento de presentarse la demanda, sino en Bielorrusia, señala el TS que puede afirmarse la competencia internacional de los Tribunales españoles en virtud del art. 12 del Reglamento 2201/2003/CE (LA LEY 11243/2003), según el cual para que el juez del divorcio tenga competencia en materia de responsabilidad parental es necesario que al menos uno de los cónyuges ejerza tal responsabilidad sobre el menor, que la competencia sea aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y que responda al interés superior del menor.
Pone de relieve que la responsabilidad parental viene siendo ejercida por la madre demandada y que ésta, al contestar a la demanda interpuesta por el padre, no se opuso a la adopción de las medidas solicitadas por el demandante por entender que los Tribunales españoles no tuvieran competencia, sino porque consideró que la denegación de restitución del niño por los Tribunales bielorrusos equivalía a atribuirle la guarda y custodia, hasta el punto de que, para el caso de que no se entendiera así, ella mismo propuso que se le atribuyera la guarda y custodia, con obligación de alimentos a cargo del padre y sin derecho de visitas. De todo ello concluye el Alto Tribunal que, de forma inequívoca, las partes aceptaron con su comportamiento la competencia del Tribunal que iba a conocer del divorcio.
Añade que, en lo que respecta al superior interés del menor, ninguna de las partes, incluido el Ministerio Fiscal, ha invocado ninguna razón por la que un pronunciamiento sobre las medidas solicitadas de manera principal por el padre y de manera subsidiaria por la madre en el proceso de divorcio podría resultar perjudicial para el niño.
Así las cosas, el Supremo, partiendo de la competencia de los Tribunales españoles, tras casar la sentencia impugnada, asume la instancia y se pronuncia sobre las medidas referidas al hijo de los litigantes, aplicando la ley del foro, la española, coincidente con la nacionalidad del padre y del niño y con la residencia habitual del padre.
En lo que se refiere a la guarda y custodia, considerando el superior interés del menor, que no habla español y apenas ha tenido contacto con el padre, la atribuye en exclusiva a la madre, que es quien que lo ha cuidado desde su nacimiento, descartando la custodia compartida teniendo en cuenta que un progenitor reside en España y el otro en Bielorrusia.
En lo que atañe a las visitas, que no fueron solicitadas por el padre y que la madre pidió que no se establecieran, el Supremo asume el régimen instado por el Ministerio Fiscal en interés del menor, consistente en un fin de semana al mes sin pernocta y una semana de vacaciones en el mes de agosto, también sin pernocta, en ambos casos en Bielorrusia.
Rechaza que la madre contribuya a los gastos de desplazamiento del otro progenitor para llevar a cabo las visitas, dado el diferente nivel de vida de los distintos lugares de residencia y que los gastos de desplazamiento se van a generar un fin de semana al mes y una semana de vacaciones en agosto.
Y por último, en lo que respecta a los alimentos, en atención a que se acuerda la custodia exclusiva materna y a que ninguno de los progenitores ha impugnado ni cuestionado la cantidad solicitada de contrario, fija la contribución económica en concepto de prestación de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 150 euros mensuales, con reparto por mitad de los gastos extraordinarios.