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I. Introducción

El objetivo de este artículo es poner en una perspectiva más amplia al Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (1) (el «Proyecto de Ley de acciones colectivas»), encontrándose todavía pendiente la transposición de la Directiva de acciones de representación (la «Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020)» (2) ). Se trata de una modificación de calado, que debería perdurar a lo largo del tiempo y responder a las necesidades actuales, tanto de eficiencia del sistema judicial como de mayor protección de los consumidores y de la tutela judicial efectiva de demandantes y demandados. Un inadecuado diseño de este tipo de instrumento puede conducir a una litigación indebida en perjuicio del interés general. Como ya se ha indicado en algunas ocasiones, competitividad y sistema judicial van de la mano (3) .

España es uno de los Estados miembros que de forma más tardía cumplirá su obligación de transposición de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), por lo que debería aprovechar, al menos, para poder valorar los sistemas adoptados por países del entorno, y poder inspirarse en esos modelos o buenas prácticas, o al contrario, evitar aquellos modelos que puedan ser, en el medio y largo plazo, dañinos para el sistema, sin olvidar que la litigación colectiva debe leerse si no en términos globales, al menos europeos con todos sus elementos positivos, pero también con importantes desafíos.

Asimismo, no se debería obviar que el contexto regulatorio, así como los cambios tecnológicos que la sociedad está experimentado, exigen al menos una reflexión más profunda acerca de algunos de los elementos que el citado Proyecto de Ley introduce.

La visión que ofrezco, necesariamente subjetiva y limitada, se basa eminentemente en mi experiencia en Derecho de la Unión Europea («UE»), y se estructurará del modo siguiente: (i) una breve descripción del nuevo Proyecto de Ley en lo relativo a las acciones colectivas y el estado actual de tramitación; (ii) la necesidad de tener en cuenta el gran cambio regulatorio en la Unión Europea; (iii) la experiencia de los países de nuestro entorno es relevante a los efectos de realizar las elecciones legislativas adecuadas; (iv) una aproximación al Proyecto de Ley desde el Derecho de la Unión Europea: El margen que ofrece a los Estados la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) y determinadas lecciones de la jurisprudencia del TJUE relevantes; y (v) reflexiones sobre algunos aspectos del Proyecto de Ley de acciones colectivas y, en particular, el sistema de opt-out (la vinculación por defecto).

II. Una breve descripción del nuevo Proyecto de Ley en lo relativo a las acciones colectivas y el estado actual de tramitación

Se trata de un Proyecto de Ley por el que se pretende regular las acciones colectivas de forma exhaustiva cumpliendo con la obligación de transposición de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020). Una de las virtudes de este proyecto es que establece una regulación completa de las acciones colectivas y sus distintas modalidades, lo que dota de seguridad jurídica a todos los operadores jurídicos, procediendo a la derogación de las referencias dispersas y en muchas ocasiones confusas que se encontraban recogidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (4) («LEC») y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (5) («TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)»). Se debe destacar, no obstante, que la regulación de las acciones colectivas se incluye dentro de un proyecto de ley orgánica más amplio con medidas de digitalización generales que afectan a juzgados y tribunales, lo que necesariamente ralentizará su tramitación, a pesar de tramitarse por la vía de urgencia.

La nueva regulación de acciones colectivas modifica la LEC, incluyendo un nuevo título IV en la LEC integrado por tres capítulos: (i) las disposiciones comunes sobre las acciones colectivas de cesación y las resarcitorias, una regulación de la pluralidad de acciones colectivas, una cláusula de suspensión de la prescripción, la competencia objetiva y territorial, la legitimación activa, el supuesto en el que la entidad habilitada no tenga los requisitos para actual, la publicidad de las acciones colectivas, el acceso a las fuentes de prueba y un breve artículo sobre renuncia y desistimiento, remitiéndose a las reglas generales; (ii) las disposiciones aplicables a las acciones colectivas de cesación, que incluye la reclamación previa, determinadas disposiciones para la tramitación de este tipo de acciones, las medidas cautelares y la ejecución de la sentencia y multas coercitivas; y (iii) las disposiciones aplicables a las acciones colectivas resarcitorias, que incluye seis secciones sobre lo siguientes aspectos: demanda, audiencia y certificación, actuaciones posteriores a la certificación, procedimientos con pronunciamientos sucesivos, acuerdos de resarcimiento y cumplimiento y ejecución de sentencias y acuerdos resarcitorios.

Esto se complementa por la modificación del Texto Refundido del TRLDCU (LA LEY 11922/2007) que modifica las disposiciones sobre (i) la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios (artículo 24); (ii) el uso exclusivo de la denominación de asociación de consumidores y usuarios (artículo 25) y (iii) otras disposiciones complementarias relativas a la legitimación (artículo 37 c), artículo 46, apartado 9, el capítulo I del título V relativo a las acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios), destacando la regulación de la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios establecidas en España para el ejercicio de acciones colectivas nacionales o en otro Estado miembro de la Unión Europea (artículo 55) y otras disposiciones sobre designación, información y supervisión, revocación y evaluación de las entidades habilitadas.

Finalmente, se incluye la modificación de ciertas leyes complementarias para adaptar sus referencias a la nueva regulación (6) .

Me referiré a continuación a los aspectos más importantes de la nueva regulación sobre acciones colectivas que incluye el Proyecto de ley:

• (i) Se establece un ámbito de aplicación del régimen de acciones colectivas amplio: Es una remisión abierta y genérica, que va más allá de lo dispuesto en la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), ya que se da cobertura al ejercicio de acciones colectivas frente a cualquier tipo de infracción que haya perjudicado de algún modo los derechos e intereses de los consumidores y usuarios. Es decir, abarca todos los ámbitos en los que exista un acto de consumo, más allá de lo establecido en el Anexo I de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020). Así, el nuevo procedimiento de acciones de representación se podrá utilizar en los distintos ámbitos identificados por la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), como son, por ejemplo, las reclamaciones en materia de protección de datos personales, los servicios financieros, los viajes y el turismo, la energía, y las telecomunicaciones; pero también para la reclamación de daños causados por infracciones del Derecho de la Competencia, un ámbito que no está previsto en la propia Directiva.
• (ii) Se establece, en principio, la competencia objetiva para el conocimiento de las acciones colectivas a los Juzgados de Primera Instancia, correspondiendo al CGPJ la designación de uno o varios Juzgados por provincia para que, por razón de especialización, conozcan en exclusiva aquellos procesos donde se ejerciten acciones colectivas.
• (iii) Se limita la legitimación activa para el ejercicio de las acciones de representación (ya sea acción de cesación o resarcitoria) al Ministerio Fiscal, la Dirección General de Consumo y los órganos o entidades de las Comunidades Autónomas y corporaciones locales con competencia en materia de defensa de los consumidores y las entidades habilitadas tanto para las transfronterizas como para las puramente nacionales. No se permite, sin embargo, la creación de asociaciones ad hoc, no siendo suficiente el registro como asociación de consumidores, requiriendo su habilitación por la autoridad competente mediante el cumplimiento de determinados requisitos como el haber desempeñado de manera efectiva y pública una actividad destinada a la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores por un período mínimo de 12 meses antes de la fecha de solicitud de designación, no tener ánimo de lucro, o ser independientes y no estar influenciadas por empresarios o personas con interés económico en el ejercicio de acciones de representación.
• (iv) Se sustituye el actual Registro de Condiciones Generales de la Contratación por el «Registro de Condiciones Generales de la Contratación y de Acciones Colectivas» para dar publicidad a las acciones colectivas y asegurar el buen funcionamiento del sistema. carácter electrónico y con sede en el Ministerio de Justicia. Será preceptiva la publicación de toda la información necesaria para el seguimiento de los procesos por los cuales se ejerciten acciones colectivas.
• (v) Se establece una regulación diferente para las acciones de cesación y las acciones resarcitorias, que se pasan a detallar. En las acciones de cesación, el Proyecto de ley es continuista en relación con la regulación actualmente vigente si bien establece el sistema de opt-out (el ejercicio de la acción de cesación no requiere que los consumidores y usuarios afectados manifiesten su voluntad de adherirse a ella para beneficiarse de una eventual sentencia estimatoria) y se requiere reclamación previa de forma extrajudicial a la parte demandada.
• (vi) La regulación de las acciones resarcitorias es la más extensa de todo el proyecto. Destaca la elección del sistema opt-out por defecto, salvo que el órgano judicial en casos excepcionales decida lo contrario, y siempre que la cuantía reclamada como resarcimiento supere los 3.000 euros por beneficiario. Además, y en todo caso, los consumidores afectados por la acción colectiva que tuvieran su residencia habitual en el extranjero deberán manifestar expresamente su voluntad de quedar vinculados por el proceso y por el resultado de la acción (esto es, un sistema opt-in). Este sistema tiene implicaciones en el efecto de cosa juzgada que se reconoce a todos los que no se hayan desvinculado.
• (vii) En el ámbito de las acciones resarcitorias también se contiene una referencia a la financiación por un tercero, si bien deja a discreción del juez la posibilidad de controlar la existencia de conflictos de interés.
• (viii) Otras disposiciones relevantes: la posibilidad de que puedan llegarse a acuerdos resarcitorios, y una reglas que puedan resolver situaciones cuando un consumidor se encuentre incluido en una acción colectiva y pueda verse beneficiado por un acuerdo resarcitorio, incluido el impedir una doble indemnización

De la tramitación del proyecto de ley, destaca el informe del CGPJ (7) , del que se puede destacar su oposición al sistema de opt-out.

Concretamente, el informe del CGPJ incluye una serie de apreciaciones para reflexionar sobre la conveniencia del sistema opt-out elegido (8) . En este sentido, el citado informe señala que este sistema de vinculación (i) es el que se encuentra más alejado de la tradición jurídica española en la que lo habitual es el sistema de vinculación por adhesión; (ii) pese a que pretende dotar de la mayor virtualidad posible a la tutela colectiva resarcitoria, puede causar daños irreparables a los consumidores, que quedarán vinculados al resultado de la acción resarcitoria de la que no han tenido conocimiento o de la que no han podido desistir oportunamente y que, además, perderán su derecho a reclamar de forma individual y (iii) se caracteriza porque el tiempo es el factor decisivo para interponer la acción, lo que puede llevar a planteamientos técnicamente defectuosos de la reclamación.

Así, el CGPJ se muestra partidario de establecer el sistema opt-in ya que (i) preserva mejor el derecho de los consumidores a ejercitar individualmente la reclamación resarcitoria; (ii) fomenta una competencia respecto del planteamiento de la acción por parte de los eventuales terceros financiadores y de la estrategia procesal que resulta muy beneficiosa para los consumidores concernidos; y (iii) fomenta, además, una mayor participación de los afectados y permite una auténtica formación de la voluntad «de grupo».

En el momento de redacción de este artículo, se encuentra en tramitación el nuevo Proyecto de Ley de acciones colectivas, a pesar de haber transcurrido con creces el plazo para realizar la transposición (9) . El 11 de julio se rechazó la enmienda a la totalidad del Grupo Popular (10) , y se han presentado recientemente varias enmiendas al texto con fecha 9 de agosto (11) .

III. La necesidad de tener en cuenta el gran cambio regulatorio en la Unión Europea

A nadie se le escapa que nos encontramos en un mundo en cambio. Esto se manifiesta en los cambios políticos —se habla en todo momento de geopolítica—, en la importancia creciente de los populismos —que no hacen sino canalizar el malestar social por un sistema que no alcanza a resolver los problemas— unido a una revolución tecnológica muy amplia, y en particular, con la introducción de la inteligencia artificial, que requerirá adaptar nuestra estructura económica, jurídica y social.

A nivel de la UE, este cambio se observa en la transformación regulatoria de los últimos años, motivada por la necesidad de avanzar en la lucha contra el cambio climático a través del denominado «Paquete Verde Europeo», así como garantizar la transición digital a través de medidas como la Ley de Mercados Digitales (12) («DMA», por sus siglas en inglés) y la Ley de Servicios Digitales (13) («DSA», por sus siglas en inglés), o el propio Reglamento de Inteligencia Artificial de la UE (LA LEY 16665/2024) (14) .

Además, los nuevos retos surgidos con la pandemia y la agresión rusa a Ucrania, han obligado en cierta manera a adaptar ciertos principios, con la idea de buscar lo que se ha denominado «autonomía estratégica», y que no es sino una forma de proteccionismo. Así, se ha aprobado la European Critical Raw Materials Act (15) , se ha modificado la normativa sobre el mercado de la electricidad (16) o se ha profundizado en las medidas restrictivas a Rusia hasta el punto de afectar el comercio internacional (14 paquetes de sanciones y la Directiva para garantizar el cumplimiento de las medidas restrictivas (17) ). En la misma línea y de forma inacabada se encuentra el denominado «Paquete de seguridad económica» (18) , con una propuesta para modificar el Reglamento para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión (19) , por no dejar de mencionar los pasos que se están adoptando para el establecimiento de una verdadera industria europea de la Defensa.

Es decir, se está modificando el ordenamiento jurídico con normas sustantivas de gran calado para empresas y consumidores, que modificarán las dinámicas, lo que se traducirá muy probablemente en una mayor litigación. Desde el punto de vista sustantivo, en ámbitos que afectan a la protección a los consumidores, podemos citar la Directiva relativa a la reparación de bienes (20) , que establece requisitos relativos a la demanda que garantizan que se proporcione una mejor información sobre la durabilidad y la reparabilidad de los bienes en el punto de venta, lo que debe permitir a los consumidores tomar decisiones de compra sostenibles con conocimiento de causa o la Directiva 2024/825 (LA LEY 4702/2024) (21) de empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y mediante una mejor información, evitando afirmaciones medioambientales engañosas; y que será completada por la propuesta de Directiva de alegaciones ecológicas (22) (Green Claims, GCD, por sus siglas en inglés), aún objeto de negociación. Particular relevancia se debe dar a la Directiva sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (23) (la «PLD», por sus siglas en inglés), que no solo supone una adaptación del régimen existente hasta este momento por la PLD de 1985 (24) , sino más bien una modificación sustancial del mismo, incluyendo normas procedimentales de gran trascendencia.

¿Y qué implicaciones tiene todo esto en el Proyecto de Ley? Los órganos judiciales deben estar preparados para poder responder a las demandas judiciales derivados de este cambio normativo, pero también de la nueva realidad económica y social que se vislumbra ya. Si se modifican las reglas de juego tanto sustantivas como procesales al mismo tiempo, generará una incertidumbre excesiva en todos los operadores, además de una carga excesiva en el responsable último de la aplicación de todas esas normas: los jueces.

Bien es sabido que el Derecho siempre va por detrás de la realidad, pero esto no puede servir de excusa al legislador, que debe hacer cierto ejercicio prospectivo, midiendo los tiempos, y los cambios que puede absorber ya no solo los ciudadanos y empresas que deben adaptarse, sino el propio sistema judicial.

IV. La experiencia de los países de nuestro entorno es relevante a los efectos de realizar las elecciones legislativas adecuadas

La normativa procesal no puede considerarse hoy como una cuestión únicamente nacional, y menos aún cuando se trata de la transposición de una directiva. A pesar del margen que tiene en la transposición, y que veremos en el siguiente apartado, la regulación debe hacerse en clave europea.

El legislador español —y diría como cualquier legislador de un Estado miembro— tiene tendencia a legislar en clave nacional, como si a día de hoy la Administración de Justicia se pudiera considerar una suerte de isla, ajena a la actividad internacional de todos los operadores económicos, que examinan los sistemas institucionales y jurídicos de los Estados antes de invertir o de establecerse, para poder valorar el modo en que ejercen su actividad, midiendo su riesgo a todos los niveles, incluido el riesgo de litigación. Un sistema judicial ineficiente supone un lastre para la inversión y el crecimiento económico en nuestro país (25) .

Por eso, teniendo en cuenta que España está realizando una transposición muy tardía de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), y que ésta deja un amplio margen a los Estados, se debería aprovechar para poder valorar si los sistemas adoptados por los países de nuestro entorno, y más diligentes en la transposición tienen un impacto en el modo en que se pretende articular la acción colectiva en España.

Esto es más relevante cuando precisamente, uno de los objetivos de la Directiva es la facilitación en el ejercicio de acciones procesales, también de índole trasnacional en defensa de derechos de los consumidores sobre cuestiones sustantivas que ya se encuentran en gran parte armonizadas por el Derecho de la Unión. En efecto, cuando las normas sustantivas en toda la Unión Europea son prácticamente equivalentes, en un contexto de globalización de la Economía, es evidente que deben buscarse vías de defensa de los derechos acordes con este contexto. Sin embargo, al no exigir la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) una armonización completa, las diferencias en unos sistemas y otros, podrán ser aprovechadas por los demandantes para decidir en qué foro litigar, pues muchos compararán los sistemas judiciales para tomar dicha decisión, acudiendo a las jurisdicciones «más amistosas».

Por eso, una regulación ex novo de las acciones colectivas debe atender a los propios equilibrios del sistema jurídico español, pero también a las elecciones que el resto de los Estados de la Unión han realizado, al menos en los elementos esenciales de la ley.

La realización de ese ejercicio de Derecho comparado excede el carácter de artículo. Nos encontramos en un estadio muy incipiente, y la página de la Comisión Europea con una remisión a las normas de transposición nacionales no nos permite tener una visión completa del modo en que se ha transpuesto. Sería muy conveniente que la Comisión Europea realizara un estudio comparado sobre los diferentes sistemas, para que se pueda dar una verdadera guía sobre buenas prácticas. También sería muy oportuno que ese análisis se hiciera en global, no solo desde la óptica de la protección de los consumidores, que desde mi punto de vista, es incompleto. Precisamente, uno de los grandes problemas de la Unión Europea es la falta de competitividad de su Economía, lo que incluye el modo en que se hace la regulación y su «enforcement» (26) . Son muchas las voces que se alzan hoy contra una regulación desbocada e incoherente en ocasiones de la Unión Europea, con evaluaciones de impacto en ocasiones muy dirigidas políticamente, sin un sustrato fáctico real. No debería considerarse antagónica una protección amplia de los derechos de los consumidores, con el derecho a la tutela judicial efectiva de todo justiciable.

A falta de ese estudio de Derecho comparado, debo hacer una breve referencia al seminario organizado por la propia Comisión Europea para poder reflexionar sobre el modo de transponer la Directiva y los retos al respecto. Así, en el documento de síntesis del seminario auspiciado en 2021 por la Comisión Europea (27) se deduce la complejidad de este proceso de transposición, siendo los ejes del seminario: (i) la designación de las entidades habilitadas y los criterios de admisibilidad (ii) la financiación de las acciones y la información a los consumidores y su participación en este tipo de acciones (iii) y el reparto de la indemnización.

De los documentos públicos, no parece que en dicho seminario se llegara a ninguna conclusión sobre cuál era el modelo más adecuado, pero se dejó muy claro la existencia de diversas opciones y la necesidad de elegir la articulación adecuada en función de la tradición jurídica de cada Estado miembro. En concreto, se puso mucho énfasis en la necesidad de garantizar la debida información del consumidor. También se resaltó la necesidad de garantizar la financiación de las acciones colectivas, pero que cada Estado miembro debía elegir el sistema que mejor le conviniera conforme a su tradición jurídica.

Desde la celebración de dicho seminario no parece que exista documento relevante que permita tener en cuenta «buenas prácticas» de países de nuestro entorno. En todo caso, de los diversos comentarios sobre la transposición de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), parece que la elección del sistema como opt-in y opt-out, así como el sistema de financiación de las acciones colectivas son las cuestiones más relevantes, sobre las que no sería bueno que el legislador español se equivocase.

En este sentido, se debe destacar, que aquellos países con más litigación colectiva son aquellos que tienen sistemas de opt-out (28) . El establecimiento en España de «una cultura de la demanda» al estilo de EEUU podría ya no solo no lograr los objetivos de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), sino dañar nuestro sistema actual de administración de Justicia.

Se debe, por tanto, encontrar el difícil equilibrio en lograr establecer una normativa clara, que permita garantizar la tutela de los consumidores para aquellos casos que una acción individual resultaría demasiado costosa, sin atraer litigación «frívola» e innecesaria, que suponga una carga a la ya maltrecha Administración de Justicia, creando litigios artificiales con nexos de conexión con España muy cuestionables. Alejarse de lo que la mayoría de los Estados miembros realicen en los aspectos más importantes no parece lo más conveniente.

V. Una aproximación al Proyecto de Ley desde el Derecho de la Unión Europea: El margen que ofrece a los Estados la Directiva 2020/1828 y determinadas lecciones de la jurisprudencia del TJUE relevantes

1. La Directiva 2020/1828: ¿cuál es su finalidad y cómo se sitúa en el Ordenamiento jurídico de la Unión?

Una de las cuestiones más importantes a la hora de acometer la transposición de una directiva es determinar cuál es la finalidad de la misma, aquellos requisitos que son obligatorios y no pueden modificarse, y aquellas cuestiones respecto de las que el Estado tiene cierto margen, siempre que no prive el efecto útil de dicha directiva, lo que en último término corresponderá verificar al Tribunal de Justicia. Son numerosos los pleitos ante el TJUE acerca del alcance de una determinada directiva y, en concreto, sobre si una transposición o una determinada práctica judicial podría ser contraria al objetivo perseguido por la directiva. Es más, en cuestiones de ámbito procesal, el TJUE tiene una jurisprudencia muy abundante declarando la incompatibilidad de una norma de Derecho nacional, respecto de la que a priori es competencia puramente nacional.

Por ello, un breve análisis de los rasgos fundamentales de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), y de su proceso de elaboración, y en particular de la propuesta, nos permitirá analizar si el Proyecto de Ley responde a los objetivos de la Directiva, intentando minimizar los problemas de aplicación que puedan surgir, particularmente a la vista de la jurisprudencia del TJUE. La experiencia española en el TJUE en el ámbito de consumo demuestra la importancia de que la normativa sea clara y cumpla con las obligaciones establecidas en el Derecho de la UE. Cada vez que se han buscado atajos, o interpretaciones no completamente conformes, el TJUE ha declarado la incompatibilidad de la normativa o de una determinada interpretación judicial.

La Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), que entró en vigor el 24 de diciembre de 2020, deroga la Directiva 2009/22 (LA LEY 7639/2009) (29) y su transposición debía haberse realizado en todos los Estados miembros antes del 25 de diciembre de 2022, siendo su aplicación obligatoria a partir del 25 de junio de 2023. La directiva se aprobó con el objetivo de contribuir al funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores, a la vista del aumento de la globalización y digitalización (30) .

Como bien señala, en los considerandos de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) y en su artículo 1, los Estados miembros gozan de autonomía para determinar el procedimiento más adecuado de acuerdo con su tradición jurídica. Su considerando (11) es muy ilustrativo al respecto: «Teniendo en cuenta las tradiciones jurídicas de los Estados miembros, debe quedar a criterio de los Estados miembros integrar el mecanismo procesal para las acciones de representación que se exige en la presente Directiva como un elemento de un mecanismo procesal existente para la obtención de medidas colectivas de cesación o resarcitorias, o como un elemento de un nuevo mecanismo procesal para la obtención de esas medidas, o como un mecanismo procesal distinto, siempre que al menos un mecanismo procesal nacional para las acciones de representación cumpla lo dispuesto en la presente Directiva» (31) .

No obstante, existen dos límites claros: (i) el principio de efectividad y (ii) el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las partes del proceso. En términos expresados por la propia Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), se señala que «es importante garantizar el equilibrio necesario entre mejorar el acceso de los consumidores a la justicia y proporcionar a los empresarios salvaguardias adecuadas para evitar un ejercicio abusivo de la acción procesal, lo que obstaculizaría injustificadamente la capacidad de las empresas para ejercer su actividad en el mercado interior» (32) , y las «normas nacionales no deben obstaculizar el funcionamiento efectivo del mecanismo procesal para las acciones de representación que exige la presente Directiva» (33) .

Partiendo de estos dos principios generales, desarrollados ampliamente por la jurisprudencia del TJUE, y que obedecen a la competencia exclusiva de los Estados miembros en el modo en que se organizan sus procedimientos («esas normas nacionales no deben obstaculizar el funcionamiento efectivo del mecanismo procesal para las acciones de representación que exige la presente Directiva» (34) ), la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) contiene una serie de disposiciones de obligado cumplimiento y otros aspectos que pueden ser transpuestos de diversos modos, siempre que se cumpla el efecto útil de la Directiva. Respetar las obligaciones claras y precisas resulta esencial para no encontrarse sorpresas del TJUE una vez se apruebe y se comience a aplicar la ley de transposición.

En todo caso, si los Estados optan por extender el mecanismo de las acciones de representación de la propia Directiva, su interpretación y aplicación estará regida por el Derecho de la UE, incluida su jurisprudencia. Esto no es un aspecto baladí, porque obligará a los órganos judiciales nacionales a plantear las cuestiones prejudiciales ante el TJUE en caso de duda sobre interpretación de la norma de transposición y a interpretar los conceptos que incluya la ley de transposición como conceptos autónomos del Derecho de la UE.

A mayor complejidad en el modo en que se articula esta ley, mayor dificultad para los órganos judiciales, que requerirán del TJUE para aclarar dudas acerca de la adecuación de la ley a la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), como puede ser que se examine si se respetan ciertos derechos como el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) («CDFUE»), tal y como lo interpreta el TJUE. Y lo cierto es que el modo en que se ha redactado esta Directiva ya es complejo en sí mismo. Resulta muy revelador que la extensión de los considerandos es prácticamente la misma que la del articulado.

En principio, se puede decir que la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) armoniza algunas cuestiones, pero en otras deja margen a los Estados miembros, señalando que de «velar» por el establecimiento de los procedimientos, siempre con el límite del respeto a los principios de efectividad y equivalencia. La jurisprudencia del TJUE ha recurrido en numerosas ocasiones al principio de efectividad para declarar la incompatibilidad de una normativa nacional, por lo que ese supuesto margen de que gozan los Estados miembros resulta restringido por el propio TJUE. Así, por ejemplo, en la interpretación de la Directiva de viajes combinados se ha llegado a decir que exigir la prueba de que no se habían emitido recomendaciones, supondría hacer imposible la reparación (35) .

Aunque la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) profundiza en el camino emprendido por la Directiva 2009/22 (LA LEY 7639/2009), se trata de un cambio muy sustancial al introducir la obligación de armonización las medidas resarcitorias, la posibilidad de que entidades habilitadas de otros Estados miembros puedan intervenir en procedimientos de otros Estados miembros o los acuerdos indemnizatorios, entre otras. La idea fundamental es, pues, llegar a que puedan existir acciones colectivas que puedan proteger a consumidores de diferentes Estados miembros, atendiendo al grado de globalización en el que nos encontramos hoy. Lo que subyace es que un mercado interior integrado no puede funcionar si no se garantizan medios adecuados de tutela judicial, con la idea de dirigirse cada vez más hacia un Derecho procesal europeo.

Para entender el significado de la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) y que el legislador español pueda encuadrarlo dentro de nuestro sistema jurídico, se debe atender al modo en que fue presentada por la Comisión Europea. Así, se presentó dentro del marco general de revisión de la protección de consumidores, denominado «Un Nuevo Marco para los Consumidores» (36) . En dicha Comunicación, la Comisión dejó claro que, las acciones colectivas para la protección de los consumidores han sido concebidas como un instrumento complementario. Es más, la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) no puede entenderse sin el impulso para la protección por parte de las autoridades públicas. El ejercicio privado de los derechos es una forma imprescindible de tutela judicial, máxime cuando hablamos generalmente de relaciones con un desequilibrio de las partes, pero es insuficiente, y debe estar acompañado por una supervisión pública, en el ejercicio de la potestad sancionadora. Siendo consciente de ello, la Comisión Europea ha profundizado en la cooperación de Autoridades, a través del Reglamento sobre la cooperación entre las autoridades nacionales para la protección de los consumidores (37) . También la Comisión Europea ha señalado la importancia de los métodos alternativos de resolución de los conflictos (38) .

Finalmente, no se puede dejar de citar la Recomendación de 2013 de la Comisión Europea sobre «los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión» (39) , pues incluye una serie de cuestiones de forma más clara que en la propia Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) y que no deberían perderse de vista. En su propuesta, la Comisión Europea indicó que dichas Recomendaciones seguían siendo válidas:

«La presente propuesta tiene en cuenta la Recomendación de la Comisión, de 11 de junio de 2013 (LA LEY 12371/2013), sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (2013/396/UE) 12 . Dicha Recomendación establece un conjunto de principios comunes para los mecanismos de recurso colectivo, incluidas acciones de representación de cesación y de indemnización, que deben aplicarse a todos los incumplimientos del Derecho de la Unión en todos los ámbitos políticos. Los principios de la Recomendación son independientes y la propuesta no reproduce todos los elementos procesales abordados por ellos. Regula únicamente determinados aspectos esenciales que son necesarios para el establecimiento de un marco, que debe complementarse con normas procesales específicas a escala nacional. Algunos elementos procesales de la Recomendación no se reproducen en la presente propuesta debido a su alcance más específico, que se limita a las infracciones que pueden afectar a los intereses colectivos de los consumidores, y a las características preexistentes del modelo de acción de representación en la actual Directiva sobre acciones de cesación» (40) .

En definitiva, la Directiva deja un importante margen al legislador español, si bien, parece que la preferencia de la Comisión se encuentra en el sistema opt-in.

2. La jurisprudencia del TJUE: Una guía imprescindible para no repetir los errores del pasado

En el momento en el que nos encontramos, también es preciso atender a las sentencias interpretativas que el TJUE ha ido dictando y que pueden guiar la transposición, pero necesariamente servirá de guía cuando se susciten dudas por los órganos judiciales, dada la amplitud en el margen de apreciación que deja la Directiva.

En primer lugar, el TJUE ha destacado que la acción colectiva tiene como objetivo la defensa del interés público y debe considerarse como complementaria de las acciones individuales (41) . Ese carácter complementario implica que las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), objetos y efectos jurídicos diferentes (42) . Recientemente, en sentencia del asunto C-450/22, el TJUE ha precisado que las acciones colectivas se dirigen «por separado o conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden que se utilicen las mismas cláusulas contractuales generales o cláusulas similares» y que la acción colectiva tiene un objeto y efecto jurídico diferente que la acción individual (43) .

En segundo lugar, y dado el carácter muy limitado de la Directiva 2009/22 (LA LEY 7639/2009), el TJUE ha señalado también que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado establecer las reglas de armonización de los medios procesales que regulan las relaciones entre las acciones colectivas y las acciones individuales previstas por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (44) .

En tercer lugar, ha señalado que la suspensión obligatoria o automática de una acción individual mientras se resuelve una acción colectiva no está justificada. Así, en la sentencia del asunto Invitel (45) , el TJUE ha recordado que las organizaciones de consumidores pueden iniciar acciones colectivas para proteger los intereses de los consumidores afectados por dichas cláusulas y que estas acciones colectivas deben complementarse con la posibilidad de que los consumidores presenten reclamaciones individuales.

En cuarto lugar, no se debe perder de vista el derecho de los consumidores a no quedar vinculado por el ejercicio de la acción colectiva. El TJUE examinó esta cuestión, precisamente sobre la base de la normativa española vigente en ese momento, en el asunto Sales Sinués, declarando la incompatibilidad de una normativa que establecía la suspensión automática de una acción individual hasta que se tramitara la acción colectiva, dado que dicha situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta directiva a la luz de las diferencias en cuanto al objeto y la naturaleza de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones (46) .

En quinto lugar, es importante tener en cuenta que el TJUE ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta y que el Derecho de la UE no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), siempre que, no obstante, se respeten los principios de equivalencia y efectividad (47) . No obstante, en muchas ocasiones, el TJUE ha declarado que la normativa procesal española no respetaba el principio de efectividad. Así, se reconoció recientemente en la sentencia del asunto Unicaja, en la que el TJUE declaró la oposición en la aplicación de principios procesales nacionales como el principio de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, «cuando un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este» (48) . Por su parte, el Tribunal Supremo, en una sentencia muy breve, recoge la doctrina del TJUE dejando de lado principios tan necesarios en nuestro ordenamiento procesal, a los efectos de garantizar esa protección del consumidor que se constituye como de orden público por el TJUE sin argumentación adicional (49) .

En sexto lugar, se ha de destacar el asunto Tuk Tuk Travel porque, en aquella ocasión, el TJUE afirmó que el Derecho de la UE no exige al juez nacional el otorgamiento de oficio una tutela, como el reembolso completo del precio de un viaje combinado, cuando el consumidor no lo ha pedido y se ha limitado a solicitar un reembolso parcial. Esta limitación en la actuación de oficiodel juez nacional encuentra su justificación en el principio de justicia rogada o por el principio dispositivo, así como por la exigencia de congruencia entre la decisión judicial y las pretensiones de las partes, sobre los que se construye el proceso civil y solo puede exceptuarse cuando concurra un claro interés público que exija una intervención judicial (50) .

La protección de los consumidores es un objetivo esencial en la UE y esa protección solo será efectiva si los consumidores conocen sus derechos. Bajo esta premisa, el TJUE impone a los jueces nacionales, en determinadas circunstancias, un deber de informar al consumidor de sus derechos y de darle la oportunidad de ejercitar dentro del proceso los derechos que le reconoce la normativa europea (51) . A partir de ese momento, será el propio consumidor el que decidirá si pide la tutela o si manifiesta su intención, libre e informada, de no instar la tutela a la que tiene derecho.

De hecho, la jurisprudencia del TJUE también ha venido reconociendo reiteradamente en relación con la obligación del juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, que el consumidor puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula contractual y que los jueces nacionales deben tomar en consideración la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (52) .

En séptimo lugar, merece la pena destacar también las recientes sentencias del TJUE sobre prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, en las que se puso de manifiesto la importancia de que el consumidor podía tener o no información para poder ejercitar la acción judicial (53) . En concreto, en las sentencias de los asuntos C-484/21 y C-561/21, el TJUE incidió en la obligación de diligencia mayor del empresario frente al consumidor, señalando que «la fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende mitigar» (54) .

En octavo lugar, el concepto de consumidor debe tratarse en sentido estricto. Así se deduce de la sentencia derivada de la jurisprudencia de daños sobre emplazamiento o de la sentencia del TJUE en el asunto Air Europa Líneas Aéreas. En dicha sentencia, el TJUE expuso que una acción ejercitada por un profesional contra otro profesional no se caracteriza por el desequilibrio que sí que existe en un litigio suscitado entre un consumidor y el profesional con el que este ha contratado (55) . Tratándose, por tanto, de dos profesionales, «para garantizar la efectividad del sistema de protección del consumidor establecido en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no es necesario que el juez nacional que conoce de un litigio entre dos profesionales (…) examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de una cláusula que figura en el contrato celebrado por el consumidor» (56) .

Finalmente, no se puede olvidar que el TJUE ha reiterado en numerosas ocasiones que la protección del consumidor se considera una cuestión de orden público, en lo que se refiere al artículo 6 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). Se puede destacar el asunto Asturcom Telecomunicaciones en el que el TJUE incidió en esta cuestión que: «Así pues, dadas la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (57) . Lo mismo reiteró en su famosa sentencia del asunto Gutiérrez Naranjo (58) y en la sentencia del asunto Banco Primus (59) .

En definitiva, existe abundante jurisprudencia del TJUE, habiendo aquí recogido únicamente una parte de ellas, pero parece claro la tendencia a no cerrar las vías de defensa al consumidor si no se puede probar su falta de diligencia.

VI. Reflexiones sobre algunos aspectos del Proyecto de Ley de acciones colectivas y, en particular, el sistema de opt-out (la vinculación por defecto)

Desde esta perspectiva más amplia recogida en los apartados anteriores, realizaré unas reflexiones sobre el Proyecto de Ley de acciones colectivas y, no sin antes reconocer el mérito de sistematizar la regulación completa de las acciones colectivas, que se encontraba muy deficientemente regulada en la LEC y el TRLDCU (LA LEY 11922/2007).

No pretendo hacer un estudio completo, pero sí quiero alertar de ciertos aspectos que requerirían ser repensados: La regulación de las acciones colectivas no solo debe ser procesalmente exhaustiva, sino que debe buscar un justo equilibrio de intereses: acceso a la justicia por parte de los consumidores, derecho de defensa de todas las partes en el proceso y utilización eficiente de los escasos recursos de la Administración de Justicia. El equilibrio de estos intereses se logra con una articulación adecuada de tres cuestiones básicas del Proyecto de Ley de acciones colectivas: 1) el ámbito de aplicación, 2) el acceso a este tipo de acciones, lo que incluye el sistema de opt-in/opt-out y la legitimación de las entidades habilitadas y 3) la financiación.

Adicionalmente, en el establecimiento de este equilibrio, es necesario tener en cuenta que: 1) La acción colectiva es un mecanismo complementario al del ejercicio individual de las acciones y la acción pública de las Autoridades que tienen la tutela de este ámbito a través de investigaciones de oficio y el ejercicio de la potestad sancionadora (60) , sin olvidar la importancia de los métodos alternativos de resolución de controversias; y 2) la regulación de la acción colectiva tiene impacto europeo, por lo que debe establecerse los equilibrios oportunos para evitar que el nuevo mecanismo genere «un efecto llamada» hacia demandas que podrían llegar a considerarse frívolas o abusivas, que pueda generar una carga indebida en una Administración de Justicia con una necesidad imperiosa de modernización.

Hechas estas precisiones, considero, en primer lugar, que la configuración elegida por el Proyecto de Ley se acerca al sistema de las jurisdicciones en las que la litigación por acciones colectivas ha aumentado, al establecerse un ámbito de aplicación amplio, y un sistema opt-out como régimen general en las acciones de cesación y como régimen por defecto en las acciones de resarcimiento, unido a la regulación de aspectos novedosos de forma incompleta como es la financiación de terceros, que otorga una incertidumbre innecesaria a todo el sistema. En efecto, la transposición de la ley, al obligar a regular aspectos tan esenciales como las acciones resarcitorias, la posibilidad del ejercicio trasnacional de acciones de representación, o la necesidad de incluir un sistema de financiación adecuado para garantizar el acceso a la justicia, introduce de por sí elementos nuevos, que exigirán una debida adaptación para su aplicación adecuada. El legislador debería tener especial cuidado la introducción de otros elementos nuevos que doten de complejidad innecesaria al sistema, sobre los que muchos han advertido de posibles efectos indeseados.

Así, hay aspectos muy positivos del Proyecto de Ley como puede ser el establecimiento de un ámbito de aplicación amplio, yendo más allá de lo establecido en la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) para no multiplicar los remedios procesales, diferenciando únicamente dos tipos de acciones, las individuales y las colectivas y sin distinguir lo armonizado por Derecho de la UE y lo que no está, siempre que exista un «acto de consumo». También es positiva la nueva regulación de las entidades habilitadas, que permitirán el acceso a este tipo de mecanismo procesal, garantizando que tienen los requisitos y los medios adecuados, e introduciendo importantes novedades, y por supuesto, la regulación de los métodos alternativos o adecuados de resolución de controversias.

Sin embargo, resulta muy cuestionable la elección del sistema opt-out por defecto, en particular, para las acciones resarcitorias, cuando precisamente la Comisión Europea siempre ha propugnado un sistema opt-in (61) , y cuando en la transposición llevada a cabo por la mayoría de los Estados miembros solo se permite el sistema de vinculación expresa. A ello se suma que el CGPJ ya puso de manifiesto en su Informe al Proyecto que no existe tradición jurídica en nuestro país, y que, en la elaboración de la propuesta de Directiva el propio CCBE (62) propugnó un sistema opt-in como más adecuado para la tutela judicial efectiva. Debe destacarse también en ese sentido el informe al Proyecto del Consejo Económico y Social.

En la Comunicación que acompaña a dicha Recomendación (63) , la Comisión expone que, mientras que el sistema opt-out sería más propenso a generar abusos, inconstitucional en algunos Estados miembros o, cuando menos, incompatible con ciertas tradiciones jurídicas y que puede resultar incoherente con el objetivo primordial de la reparación colectiva, a saber, la indemnización por los daños sufridos, habida cuenta de que esas personas quedan sin identificar y, por consiguiente, sin recibir su parte de la indemnización, el sistema opt-in preserva la autonomía de las partes para decidir si se personan o no en el litigio y el derecho a la tutela judicial efectivo no se ve comprometido (64) .

Como hemos señalado, la mejor tutela de los consumidores en un sistema no se logra por el mero establecimiento de un sistema concreto sino por un conjunto de factores. La legitimidad del sistema en su conjunto, viene en primer lugar, dado por garantizar que las entidades habilitadas en el ejercicio de las acciones colectivas cumplan debidamente su función, y los propios consumidores confíen en la función que desempeñan. Precisamente, este fue uno de los ejes de la propia Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020), que encuentra su traducción en el propio proyecto de ley. Así, se adapta el precepto de la legitimación de las asociación de consumidores en España (65) , el procedimiento para la designación de asociaciones de consumidores (66) , su propia financiación, y el modo en que la supervisión se realice por las autoridades competentes (67) . Dicha mejor tutela también se garantiza por una debida supervisión que viene dada no solo por las Autoridades de consumo sino también las Autoridades de Competencia, y finalmente, la existencia de métodos de resolución de conflictos extrajudiciales rápidos, que también forman parte de ese sistema de protección.

En cualquier caso, un aspecto positivo del sistema de acciones colectivas conocido como opt-in es que permite a cada consumidor decidir de manera individual si desea presentar su demanda de forma independiente y activa o no, «dado que los recursos colectivos están siempre basados en demandas individuales, y la autonomía de la voluntad sin la presión del colectivo»; mientras que en el opt-in el consumidor debe expresar su voluntad de desvincularse a posteriori. El principio dispositivo, fundamento del Derecho procesal civil en España, requiere que sea el actor quien, mediante un acto de voluntad, ejercite o al menos consienta el ejercicio de la acción, de tal manera que pueda defender o renunciar a su propio derecho.

Por los anteriores motivos, y habida cuenta de que el legislador de la UE pretendía cierta armonización de las acciones colectivas entre los Estados miembros, resulta ciertamente cuestionable que se haya dejado uno de los elementos configuradores del sistema de acciones colectivas a elección de los Estados miembros, cuando la preferencia clara de la Comisión era el sistema opt-in y así se ha mantenido cuando se trate de residentes de otros Estados miembros. Me pregunto si cuando en otros ámbitos, incluso cuestiones muy nimias, resulta necesaria una voluntad expresa del consumidor, ¿Cómo es posible que para ejercitar una acción judicial no sea necesario manifestar siquiera el consentimiento de forma tácita por parte del consumidor que puede ser afectado y, sin embargo, se considere que para cualquier cuestión de comercio electrónico no es una forma válida de prestar el consentimiento por el consumidor en el caso de casillas marcadas previamente por defecto por el proveedor de servicios? (68) .

Considero que la introducción de un sistema de opt-out, con una supervisión deficiente de las entidades habilitadas, un control de la financiación superficial y una Administración de Justicia con medios escasos, podría llegar a mermar la protección del consumidor y podría llegar a generar una litigación innecesaria. Por el contrario, la regulación de un sistema de opt-in que garantizase a los consumidores la posibilidad de extender los efectos de la sentencia favorable en un proceso posterior podría resultar más equilibrado en el sistema actual español.

Precisamente, dados los riesgos del citado sistema, el mismo grupo socialista ha presentado una enmienda (69) matizando todavía más el sistema, de manera que será sistema opt-in «cuando la cantidad reclamada o el valor de la prestación solicitada como resarcimiento para cada beneficiario supere los 3.000 euros o cuando el tribunal así lo decida atendidas las circunstancias del caso concreto, y resulte necesario para una mejor administración de justicia, en caso de un importe inferior».

En segundo lugar, se podrían cuestionar aspectos del Proyecto de Ley desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva de todas las partes, incluido el principio de efectividad desarrollado por la jurisprudencia del TJUE.

Así, por ejemplo, fiar la tutela judicial de los consumidores a las acciones colectivas impidiendo el ejercicio de acciones resarcitorias individuales posteriores al final del plazo establecido por el auto de certificación para desvincularse de la acción (artículo 853.6 en relación con el artículo 848.5), podría ser considerado contrario al principio de efectividad. Si se entiende que la acción colectiva un mecanismo complementario como ha señalado el propio TJUE, una prohibición tan absoluta podría suponer una merma a tal principio.

Es cierto que la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) prohíbe el ejercicio de la acción individual cuando ha consentido expresa o tácitamente al ejercicio de una acción de representación «con el mismo objeto y causa contra el mismo empresario», y también se ha indicado que «Los Estados miembros también establecerán normas para garantizar que los consumidores no sean indemnizados más de una vez por el mismo objeto y causa contra el mismo empresario.» Sin embargo, no creo que la Directiva exija la prohibición de acciones individuales, si no se forma parte de la acción colectiva. Es más, podría ser cuestionable si la prohibición de acciones individuales transcurrido el plazo fijado en el plazo de certificación, no habiendo prueba del consentimiento en el ejercicio de la acción, resulta conforme al principio de efectividad y a la tutela judicial efectiva conforme a los estándares del TJUE.

De hecho, el TJUE ha declarado que impedir el ejercicio de una acción al consumidor cuando no se demuestra que no empleó la diligencia debida, se considera contrario al principio de efectividad. Así, se podría llegar a cuestionar de acuerdo con el sistema incluido en el Proyecto de Ley, si un consumidor ha podido tener acceso real a la información y si queda vinculado por el efecto de cosa juzgada tal y como recoge el artículo 862 de la LEC conforme al nuevo proyecto, prohibiéndole el ejercicio de una acción resarcitoria. No sería extraño que el TJUE concluyera que resulta contrario al principio de efectividad y al artículo 47 CDFUE (LA LEY 12415/2007) dotar de carácter vinculante a la publicidad realizada por sistemas generales telemáticos de divulgación de la información, sin una comunicación personalizada al consumidor.

También uno se podría preguntar por el contenido del artículo 832 LEC por idénticas razones. La ya citada sentencia del TJUE en el asunto Sales Sinués estableció que resulta crítico que el consumidor tenga oportunidad de no perder los derechos que le serían reconocidos en el marco de una acción individual, «esto es, la toma en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa, y la posibilidad de renunciar a que no se aplique una cláusula abusiva» (70) .

Se entiende la lógica que subyace al impedir el ejercicio de acciones individuales, ante lo que se podría considerar prácticas abusivas de ciertos profesionales, pero esto se podría lograr mediante fórmulas más acordes con el derecho a decidir por el consumidor sobre el ejercicio de la acción, ya sea para no ejercitarla, para ejercitarla individualmente o colectivamente.

Incidiendo en la cuestión del acceso a la información por parte de los consumidores, es cierto que el Registro es una importante garantía, pero el modo en que articula el proyecto la notificación individual y la publicidad en el Registro es insatisfactoria. Así, resulta extraño que cuando se exija la notificación individual como una posibilidad, y casi «a mayor abundamiento» (71) . ¿No sería adecuado establecer que cuando ha existido una notificación individual esa sea la fecha y no la de la publicación en el Registro de Condiciones Generales de Contratación y de Acciones Colectivas la que sea válida a efectos del plazo de prescripción (artículo 848.5)?

Además, la regulación del artículo 849 del Proyecto de Ley deja a la entidad demandante la articulación de la plataforma electrónica para la gestión del procedimiento, siendo una gran incógnita los requisitos que se exigirán, y el modo en que se pondrá en práctica dado el contenido vago del artículo. Resulta esencial conocer los requisitos que se exigirán, teniendo en cuenta que la creación y mantenimiento de la plataforma electrónica tendrán consideración de costas procesales. En este sentido, la Directiva 2020/1828 (LA LEY 23718/2020) es muy clara sobre la necesidad de que la información que se otorgue a los consumidores «reciban información en tiempo oportuno y por los medios adecuados», otorgando un amplio margen a los Estados sobre el modo de articularlo siempre conforme al principio de efectividad.

Finalmente, el contenido del artículo 863 del Proyecto de Ley, que permite el recurso de apelación inmediato cuando la sentencia de instancia no establece la responsabilidad del demandado, mientras que la niega cuando declara su responsabilidad, posponiéndola a su impugnación cuando resuelva sobre el importe de las cantidades que han de abonarse, puede ser considerado dudoso desde la perspectiva del derecho de defensa. No hay desequilibrio alguno entre la parte demandante y la parte demandada en el proceso judicial que exija una medida favorable para el consumidor, mientras que sí contraviene el principio de igualdad de armas, que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Además, supone un uso ineficiente de los recursos judiciales si resulta que en apelación se corrigen los fundamentos de instancia rechazando finalmente la responsabilidad.

En tercer lugar, algunos aspectos no se encuentran debidamente resueltos, como es el que las acciones de cesación tienen una mínima regulación, la financiación por terceros se menciona mínimamente dejando toda la responsabilidad a los jueces, a pesar de lo novedoso de la cuestión, o nada se conoce sobre los juzgados de primera instancia que serán competentes y si existirán medios adecuados que permitan cierta especialización.

Resulta muy cuestionable que las acciones de cesación tengan una regulación tan mínima y cuestiones que podrían considerarse comunes a las acciones de cesación o resarcitorias como la financiación por terceros, o los efectos de la cosa juzgada no se incluya en las disposiciones comunes.

En concreto, la financiación de litigios por un tercero no está resuelta en el Proyecto de Ley, que se limita a que en las acciones resarcitorias debe incluir en la demanda «una exposición completa de las fuentes de financiación, y la existencia de financiación por un tercero deberá quedar identificado» (72) . Y en el artículo 850 deja en manos del órgano judicial rechazar la financiación cuando exista un conflicto de intereses, y quedará a su discreción exigir la aportación o no del contrato de financiación, así como la decisión de si es o no desproporcionado el citado acuerdo. Destaca la enmienda del Grupo socialista que introduce una limitación a lo que podría percibir la entidad financiadora.

Se trata de una cuestión muy delicada, tal y como lo demostró el debate en el seminario organizado por la Comisión, y como el Parlamento Europeo en su Resolución de 2022 puso de manifiesto, pidiendo a la Comisión Europea que presentara una propuesta de Directiva para establecer normas mínimas comunes en el ámbito de la Unión sobre la financiación de litigios por terceros (73) . De hecho, la Comisión Europea ha presentado una convocatoria pública para elaborar un análisis y valorar la oportunidad de presentar una propuesta (74) . Se desconoce si en España se ha hecho un análisis sobre el impacto de esta cuestión en el sistema, siendo una cuestión novedosa para nuestra regulación, y si se han valorado todos los elementos en su conjunto, lo que incluye las costas procesales, la financiación de las entidades habilitadas, etc. No se debe olvidar lo que a este respecto se dijo en el seminario organizado por la Comisión. Así, se puso mucho énfasis en la necesidad de establecer una regulación que combinara distintas fuentes de financiación en función de la tradición jurídica, y que se invirtiera en formación para los jueces, dada la novedad de muchas de las cuestiones incluidas.

Se podría ahondar en otras cuestiones, pero exceden el marco del presente artículo, y en todo caso, lo relevante en la actualidad es que quien tienen la responsabilidad de la tramitación legislativa, evalúe si el proyecto tal y como está configurado garantiza todos los intereses en juego. Para realizar esa evaluación, deberían al menos plantearse las siguientes preguntas, y en caso de que la respuesta pudiera ser insatisfactoria, modificarlo oportunamente:

• (i) si realmente se ha tenido en cuenta la opinión de jueces y demás operadores jurídicos que habitualmente se enfrentan a este tipo de procedimientos.
• (ii) si se ha evaluado el tsunami normativo al que se van a ver expuestos los órganos judiciales consecuencia de las diferentes normas europeas y que pueden llegar a ser objeto de este tipo de acciones.
• (iii) si se ha tenido en cuenta los sistemas elegidos por países de nuestro entorno, y en concreto, si se han analizado las consecuencias de elegir un sistema u otro, pues un exceso de litigación afecta a la calidad de la tutela judicial.
• (iv) si se ha tenido en cuenta la recomendación de la Comisión Europea, el lugar que ocupa la acción colectiva dentro del sistema de protección del consumidor en España y la jurisprudencia del TJUE sobre el derecho de defensa tanto del demandante o demandado.

Son preguntas de calado que espero el legislador resuelva con tino. Algunas de las enmiendas formuladas van por el buen camino.