Una de las piezas claves de la ley 16/2022 de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en adelante TRLC), ha sido sin duda alguna la delimitación del perímetro de la reestructuración y la formación de clases de acreedores, focalizándose precisamente el debate doctrinal y jurisprudencial en estos temas, transcurridos dos años ya desde la entrada en vigor de la reforma, habiéndose pronunciado diversas Audiencias sobre estas cuestiones.
Y es que, con la reforma, se ha producido el tránsito desde el modelo de los acuerdos de refinanciación, cuyo perímetro venía predeterminado por ley, a un modelo de libre determinación del perímetro en los planes de reestructuración por el solicitante de su homologación, deudor o acreedor sin que se exija que para ello represente un determinado porcentaje del pasivo.
Así, los acuerdos de refinanciación se limitaban en todo caso a los acreedores titulares de pasivos financieros, haciéndose «pivotar» la crisis sobre la «estructura de capital», concepto económico-financiero de origen anglosajón, bajo el que se engloban instrumentos de capital y deuda a largo plazo, que financian el capital fijo a largo plazo de la compañía (accionistas, bancos, fondos de inversión y bonistas) dejando fuera ex lege a la «estructura operativa» que financia el capital circulante de la sociedad y, por tanto, conectada a quienes mantienen el negocio cotidiano (proveedores, trabajadores y acreedores públicos).
Asimismo, se produce el tránsito desde un modelo basado en la mayoría de los pasivos a un modelo de aprobación por mayoría de clases, no teniendo que ser coincidente una y otra mayoría, pudiendo comportar la mayoría de clases un porcentaje de pasivo mínimo respecto del pasivo total afectado y que pese a ello el plan pueda ser homologado por el juez, pudiendo incluso una sola clase que este «in the money» arrastrar a las restantes clases (art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020)) y de ahí la importancia y relevancia de la formación de las clases de acreedores.
A estas alturas del debate que se inició tempranamente tras la entrada en vigor de la reforma, nadie duda de que el perímetro de la reestructuración puede ser «libremente» diseñado por el proponente del plan, deudor u acreedor, pudiendo extenderse también la reestructuración a la estructura operativa, en un modo acorde con las previsiones de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) en cuya transposición encuentra su fundamento (art. 8.1.c y considerando 46).
Esta posibilidad, aun cuando es cierto que podría tener utilidad en supuestos en que la proporción de crédito comercial en el pasivo sea superior al financiero (pe, ABENGOA), también podría complicar el juego de piezas básicas de la reestructuración, como la formación de clases de acreedores, así como el juego de las causas de subordinación convencionalmente pactadas por la «estructura de capital», como estamos advirtiendo en ocasiones en la práctica.
Sobre la base de estas premisas, se parte de una potencial universalidad de los planes de reestructuración, al admitirse en el artículo 616.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) que cualquier crédito, incluidos los contingentes y sometidos a condición, puedan ser afectados por el plan de reestructuración, lo que sin embargo, no quiere decir que necesariamente haya de resultar afectado todo el pasivo del deudor, pues frente a lo que acontece respecto del concurso de acreedores, esta universalidad no es una exigencia legal para los planes de reestructuración (Reestructuraciones selectivas).
No obstante, lo que si se predetermina legalmente es el pasivo excluido de la reestructuración y que por tanto no puede resultar afectado por un plan, quedando ex lege excluidos en todo caso del perímetro de la restructuración en el art. 616.2 TRLC (LA LEY 6274/2020): los créditos de alimentos derivados de una relación familiar, parentesco o de matrimonio, derivados de responsabilidad civil extracontractual, créditos derivados de relaciones laborales distintas de las del personal de alta dirección a los que por tanto se dispensa la protección máxima al resultar inmunes a los efectos del plan de reestructuración y créditos futuros que nazcan de contratos de derivados que se mantengan en vigor, con especiales reglas de afectación para los créditos públicos (art. 616 bis TRLC (LA LEY 6274/2020)).
La primera cuestión que se plantea es que significa ser crédito afectado por un plan de reestructuración, considerándose como tales en el artículo 616. 1 TRLC (LA LEY 6274/2020) aquellos créditos que, en virtud del plan de reestructuración, con su voluntad (votaron a favor del plan) o sin la concurrencia de dicha voluntad (acreedores arrastrados que no votaron a favor del plan), sufran cualquier modificación en el crédito de sus derechos preexistentes, con independencia de que además se altere su valor real. En particular, respecto de la fecha de vencimiento, modificación del principal o intereses, conversión en crédito participativo o subordinado, acciones o participaciones sociales, modificación o extinción de garantías reales o personales, cambio de la persona del deudor o modificación de la ley aplicable al crédito, resultando también afectado el acreedor al que se entrega un instrumento o varios cuyo valor presente equivale al importe nominal de su crédito, si no se le paga en metálico de forma inmediata.
Crédito afectado no quiere decir en todo caso crédito perjudicado, pues se pueden modificar los términos y condiciones originarios de un crédito y ser respetado su valor real
Es importante resaltar que crédito afectado no quiere decir en todo caso crédito perjudicado, pues se pueden modificar los términos y condiciones originarios de un crédito y ser respetado su valor real (pe, en supuestos de espera con intereses), pudiendo también no obstante reducirse su valor real a través de una quita, en cuyo caso el crédito afectado resultaría perjudicado.
Que el solicitante de la homologación puede decidir si quiere afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte (reestructuraciones selectivas) y la cuantía o identidad de esta afectación, sin duda alguna, flexibiliza y permite adaptarse a las particularidades y necesidades de cada una de las reestructuraciones, dado que no hay dos reestructuraciones iguales.
Esta posibilidad de diseño del perímetro de la reestructuración, que también ha sido reconocida jurisprudencialmente, (1) se desprende, de un lado, de la Exposición de Motivos de la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) (en adelante EM), en la que expresamente se establece que los interesados en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, puede afectar a la totalidad del pasivo o solo a parte de este, así como la cuantía o identidad de esta afectación (2) . Pero esto no es todo, porque aun cuando dicha referencia carece de poder normativo al estar integrada en la EM (3) , ello se complementa con previsiones legales, es cierto no en un modo directo en un precepto específicamente regulador del perímetro de la reestructuración, pero si indirectamente en relación con otros preceptos en los que se regulan los créditos afectados, la aprobación del plan de reestructuración o el contenido del plan de reestructuración y que admiten y parten de la posibilidad de diseño del perímetro.
Así, en el artículo 616.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) la referencia a que cualquier crédito puede resultar afectado, no quiere decir, cómo se ha adelantado, que todos los créditos hayan de resultar afectados, porque si podrían serlo como se señala en este precepto, es porque también podrían no serlo.
De otro lado, en el artículo 614 TRLC (LA LEY 6274/2020) en relación al concepto del plan de reestructuración, se alude tan solo al objeto del plan, que puede consistir en la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor o de su fondos propios, incluidas transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario o una combinación de estos elementos, sin que en modo alguno se condicione la parte de la estructura de capital u operativa que deba ser objeto de afectación.
Asimismo en el artículo 622 TRLC (LA LEY 6274/2020) cuándo se limita el derecho de voto del plan de restructuración a los créditos afectados y que por tanto quedan dentro del perímetro de la reestructuración, se está partiendo implícitamente de la existencia de otros créditos no afectados por el plan, pues de otro modo si se partiera de la necesaria afectación por el plan de todo el pasivo, no resultaría necesario vincular el voto solo a los acreedores afectados.
El plan deberá mencionar a los acreedores o socios cuyos créditos no vayan a resultar afectados por el plan
Finalmente, en relación con el contenido mínimo y obligatorio de los planes de reestructuración, se establece en el artículo 633.8º TRLC (LA LEY 6274/2020), que en el plan deberá contenerse la mención a los «acreedores o socios cuyos créditos no vayan a resultar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la no afectación».
No obstante, la opción de ampliar el perímetro de la reestructuración pudiendo, el deudor o el acreedor solicitante de la homologación, hacer Cherry picking de aquellos acreedores que vayan a resultar afectados por el plan, partiendo de la premisa de que no hay un derecho a resultar afectado o no afectado por un plan de reestructuración, sin embargo, conviene resaltar que como se ha evidenciado en la práctica desde la puesta en marcha de la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) por la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), la estructura de capital sigue generalmente siendo la principal destinataria de la reestructuración financiera, de un lado, porque es sobre la que recae el riesgo financiero y lo sabe y lo asume.
De otro lado, porque los marcos de reestructuración preventiva diseñados en el libro II del TRLC (LA LEY 6274/2020) están pensados y diseñados preferentemente para grandes compañías y en ese ámbito se explican piezas claves como el arrastre de clases de acreedores «cross-class-cramdown». En este ámbito de grandes corporaciones, hay que decir que generalmente, dada su amplia capacidad de negociación, la proporción de crédito comercial en el pasivo es inferior al financiero, denotando en ocasiones, si esa proporción es superior, que la sociedad puede estar —en un modo cuestionable— financiando con sus circulantes pérdidas operativas.
La posibilidad de que la proporción de crédito comercial sea superior al financiero se está dando más bien respecto de pequeñas y medianas empresas (PYMES), que en la práctica están acudiendo frecuentemente a los planes de reestructuración del libro II bajo las reglas especiales previstas para esta tipología de empresas (arts. 682 a (LA LEY 6274/2020)684 TRLC (LA LEY 6274/2020)). No obstante, en estos casos en ocasiones, la mejor reestructuración de estas compañías puede ser su venta como empresa en funcionamiento, lo que de algún modo presume que se podrá mantener su estructura operativa, debiendo de otro modo liquidarse conforme al principio básico del Derecho de la Competencia de salida del mercado de empresas ineficientes.
Admitida la posibilidad de delimitar libremente el perímetro de la reestructuración, el debate se traslada y se centra en la actualidad, en los criterios de delimitación de dicho perímetro que operarían como límite legal a dicha libertad, así como al tema de su control y vías de defensa de los acreedores, no solo incluidos en el perímetro de la restructuración, sino también en su caso, de los excluidos de aquel.
Y este debate se produce porque no hay una clara y expresa previsión legal sobre estos extremos en el TRLC (LA LEY 6274/2020) tras su reforma por la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), aun cuando parece claro que la libertad de los interesados en la configuración del perímetro de los planes de reestructuración no es, ni debe ser, absoluta, ni puede ser arbitraria, dado que estamos en un contexto de dificultades económicas (insolvencia en distintos grados). En efecto, ello exige un reparto equitativo del sacrificio que hay que soportar por parte de los acreedores, para evitar la declaración de un concurso de acreedores y ha de obedecer a criterios objetivos y suficientemente justificados, atendiendo al buen funcionamiento de la reestructuración.
Así, esta decisión, vendrá condicionada, de un lado, por criterios que podríamos calificar como prácticos y en este ámbito, por los votos necesarios para que un plan sea aprobado por los acreedores, así como por los efectos que queremos alcanzar o vincular al plan de reestructuración.
En este sentido, conforme se establece en el artículo 622 TRLC (LA LEY 6274/2020), solo los créditos afectados votan el plan y lo hacen agrupados por clases de acreedores, teniendo que afectar por tanto al número suficiente de acreedores como para que puedan concurrir las mayorías exigidas. Asimismo, el diseño que se haga del perímetro de la reestructuración podría incidir en el grado de protección del plan de reestructuración en un eventual escenario concursal, dado que si no se obtienen determinados elevados umbrales del pasivo recogidos en los arts. 665 (LA LEY 6274/2020)-667 TRLC (LA LEY 6274/2020), no se obtendría la protección rescisoria, ni la del dinero nuevo (privilegio de fresh money), lo que evidencia que el legislador prefiere reestructuraciones de un espectro muy amplio del pasivo.
Asimismo, si queremos en el marco de una modificación estructural que pueda formar parte de un plan de reestructuración, neutralizar los derechos individuales de los acreedores (derecho a obtener garantías, derecho a enajenar la acción o participación), presupuesto de ello es que el acreedor resulte afectado por el plan, conservando de otro modo los acreedores no afectados dichos mecanismos individuales de tutela (art. 631.3 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
De otro lado, la libertad de los interesados en la configuración del perímetro de la reestructuración se ve limitada por la necesidad de cumplir con los criterios legales de dicha delimitación, que aun cuando no son objeto de regulación en un precepto expreso, se desprenden del contenido de la EM de la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) y de una interpretación integradora de esta con los preceptos que en un modo directo o indirecto aluden o hacen referencia al perímetro de la reestructuración.
Así, en la EM se exige que se garantice que el perímetro de afectación responda a «criterios objetivos y suficientemente justificados», debiendo ser este el criterio que informe la interpretación del art. 633.5º (LA LEY 6274/2020) y 8º TRLC cuando exige como contenido mínimo del plan que se exprese los acreedores cuyos créditos van a aquedar afectados por el plan y a su vez los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, así como las razones de la no afectación, que por tanto deben ser objetivas y estar suficientemente justificadas.
El perímetro habrá sido delimitado correctamente si no incluyó créditos excluidos ex lege de la afectación y no dejó fuera del perímetro de la reestructuración a acreedores sin justificación alguna
Y esta es la clave, delimitar cuando nos encontramos ante criterios objetivos, suficientemente justificados de la inclusión o exclusión de acreedores respecto de los efectos del plan y por tanto de su perímetro de afectación, pudiendo decirse que el perímetro habrá sido delimitado correctamente si no incluyó créditos excluidos ex lege de la afectación (art. 616 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y no dejó fuera del perímetro de la reestructuración a acreedores sin justificación alguna.
En este ámbito, en la EM de la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), expresamente se establece que el perímetro se controla a través de la formación de clases, y por tanto, de ello puede desprenderse que los mismos criterios objetivos regulados ejemplificativamente en el art. 623.3 TRLC (LA LEY 6274/2020) y que se exigen para distinguir subclases dentro de cada clase de acreedores, que se forman con respeto a los rangos concursales, serian aplicables a la delimitación del perímetro, (naturaleza financiera de los créditos, conflictos de intereses). No obstante, con matizaciones derivadas del hecho de que aquí no se trata de incluir, sino de excluir a ciertos acreedores de la reestructuración, por lo que resulta inaplicable el criterio de como los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración.
Si esto es así y el perímetro debe delimitarse sobre la base de criterios objetivos suficientemente justificados y no puede ser arbitrario esto debe poder ser objeto de control, pudiendo distinguirse no obstante, un sector jurisprudencial minoritario que entiende que el control no debe existir (TORREJON SALUD) (4) ; Frente a ello, otro sector doctrinal entiende que este control solo debe ser excepcional (5) ,pudiendo sostenerse que hoy es mayoritaria en la doctrina (6) , así como en las Audiencias la interpretación de que el perímetro es y debe ser objeto de control judicial ( XELDIST, DAS PHOTONICS, VILASECA, PHARMEX) (7) .
No obstante, la cuestión esencial que se suscita es si este control podría efectuarlo el juez de oficio en sede de homologación del plan de reestructuración o si solo sería controlable a instancia de parte, vía impugnación u oposición previo contradictorio a la homologación.
En principio si nos atenemos a los motivos de homologación de un plan de reestructuración consensual recogidos en el art. 638 TRLC (LA LEY 6274/2020), que se aplican también respecto de planes forzosos (art. 639 TRLC (LA LEY 6274/2020) ) entendemos que el juez podría denegar la homologación de un plan por mala delimitación del perímetro de la reestructuración, invocando sobre la base del art. 638.3º TRLC (LA LEY 6274/2020) que el plan no ha sido aprobado por las clases de conformidad con las previsiones del TRLC (LA LEY 6274/2020) dado que ello requiere que las clases estén bien formadas lo que no acontece si el perímetro que es su presupuesto se delimitó incorrectamente; Asimismo, si el solicitante de la homologación no indicase las razones de la no afectación de acreedores o socios como se exige en el art. 633.5º TRLC (LA LEY 6274/2020) el juez podría entender que el plan no cumple con los requisitos de contenido como se exige en el art. 638.2º TRLC (LA LEY 6274/2020) para homologar el plan.
Lo que entendemos no podrá invocar el juez para no homologar el plan, cuando a su juicio el perímetro no estuviera bien diseñado, sería la ruptura del principio de paridad dentro de cada clase (art. 638.4ºTRLC (LA LEY 6274/2020)) que podría parecer a primera vista se conculca si se deja fuera a acreedores dentro del mismo rango concursal que integran la misma clase. En efecto, este principio solo sirve para comparar el tratamiento dado a acreedores dentro de una clase, quedando por concepto fuera de esta clase los acreedores excluidos del perímetro de la reestructuración. (8)
No obstante, este control por el juez del perímetro de la reestructuración en sede de homologación del plan de reestructuración, solo puede hacerse conforme se establece en el art. 647.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) cuando de la documentación presentada se deduzca «manifiestamente» y por tanto sin posibilidad de ulterior comprobación o investigación, que no se cumplen los requisitos exigidos en la sección 1ª del capítulo en el que se recogen los requisitos para la homologación del plan .Este término, ha sido acertadamente interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que no haya dudas de que no se cumplen los requisitos exigidos, determinando dichas dudas la homologación del plan ( «in dubio pro reestructuración») (9) , lo que limita mucho en la practica el control judicial de oficio del perímetro que no suele diseñarse tan «burdamente» como para que «manifiestamente» sea para el juez su delimitación arbitraria y sin justificación.
Si el plan se homologa por el juez, al no deducirse manifiestamente de la documentación presentada que el perímetro de la reestructuración no estaba adecuadamente delimitado, las partes afectadas por el plan que no votaron a favor de este podrían oponerse (arts. 662 (LA LEY 6274/2020)-663 TRLC (LA LEY 6274/2020)) u impugnar la homologación (arts. 653 (LA LEY 6274/2020)-661 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
No obstante, de nuevo se suscita sobre la base de que motivo, dado que ni en el art. 654 TRLC (LA LEY 6274/2020) relativo a la impugnación del auto de homologación aprobado por todas las clases de acreedores, ni en el art. 655 TRLC (LA LEY 6274/2020) relativo a planes no consensuales, se recoge el perímetro expresamente como una casusa de impugnación u oposición a la homologación del plan de reestructuración.
Así, se puede distinguir, entre quienes entienden que estamos ante un tema de equidad (10) y quienes entienden que es un tema de formación de clases de acreedores, siendo esta la interpretación mayoritaria en la doctrina y en las Audiencias (11) , encontrando además esta interpretación su refrendo, como se ha adelantado, en la propia EM de la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022).
A nuestro entender, en el fondo ambas posturas no son tan divergentes como pudiera parecer a primera vista y son acertadas, pero en ámbitos distintos, debiendo distinguirse en función de que el perímetro se haya delimitado afectando solo a unos acreedores y no a otros dentro de una clase de acreedores (delimitación del perímetro horizontal) o también en un sentido vertical excluyendo a clases completas de acreedores (diseño vertical del perímetro).
Si se trata de una delimitación horizontal del perímetro dentro de una clase de acreedores, está claro que, atendiendo a la EM, el motivo de impugnación sería que la formación de clases de acreedores y la aprobación del plan no se han producido de conformidad con lo previsto en los capítulos III y IV de este título (art. 654.2º TRLC (LA LEY 6274/2020)) por incorrecta delimitación del perímetro, que constituye el presupuesto mismo de la formación de aquéllas. No podría, sin embargo, invocarse en este ámbito la conculcación del principio de la paridad en el trato (arts. 654.5º (LA LEY 6274/2020) y 655.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)), dado que como se ha adelantado, este principio solo opera respecto de créditos incluidos en la clase y no respecto de los que están excluidos por estar fuera del perímetro de la reestructuración.
Sin embargo, si nos encontramos ante una delimitación vertical del perímetro, en virtud de la que se hayan excluido clases completas de acreedores, ya no nos estaríamos moviendo en un tema de formación de clases, porque éstas ya estarían formadas, siendo el modo de atacar el perímetro en estos casos, a través del principio de equidad. Este principio, que proveniente del derecho norteamericano, no se define en nuestro TRLC (LA LEY 6274/2020), constituye un instrumento para controlar el sacrificio que se impone a una clase entera de acreedores frente a otras, esto es para controlar que el excedente de la reestructuración asociado a ésta, se reparta con arreglo a los rangos concursales, salvo que la clase disidente voluntariamente acepte otra cosa.
Por tanto, es un principio que sirve en una reestructuración forzosa para que el juez compruebe si a la clase disidente se le ha respetado lo que tendría derecho a cobrar, esto es su prima de reestructuración en el sentido de la diferencia entre lo que habría obtenido en una liquidación concursal y en reestructuración. Se trata, por tanto, de un principio que se aplica para comparar el tratamiento o arrastre entre clases de acreedores y no entre acreedores dentro de una misma clase, no siendo a nuestro entender adecuado llamar «test de equidad» al «principio de paridad de trato» dentro de cada clase de acreedores, revistiendo un distinto contenido el principio de paridad dentro de una clase (intraclase) y entre clases de acreedores (interclases).
Con independencia de su voto, todos los acreedores deben ser tratados de igual modo en términos de "sacrificio", con el fin de no pervertir dicho voto
La exigencia de trato paritario entre los acreedores dentro de la misma clase, pero no respecto de los acreedores de otra clase cuando el plan es consensual, implica que todos los acreedores dentro de la misma clase han de recibir un trato igual en proporción a su crédito en términos de «sacrificio», pudiendo introducirse contenidos distintos a elección de los acreedores (12) . Con ello, se persigue, que no pueda utilizarse la mayoría de una clase para aplicar a los minoritarios de esa clase tratos distintos o para premiar dentro de cada clase a quiénes votaron a favor del plan de reestructuración (pe, quitas del 30% a quienes votaron a favor del plan y quitas del 70% a quienes votaron en contra), debiendo por tanto todos los acreedores ser tratados de igual modo en términos de «sacrificio», con independencia de su voto, con el fin de no pervertir dicho voto.
Frente a ello, el test de equidad, que se controla a través de la regla de prioridad absoluta, presenta una doble dimensión: de un lado vertical, en un sentido ascendente que implica que ninguna clase puede cobrar más del 100% del importe de su crédito y en sentido descendente, en el sentido de que a ninguna clase se le puede dejar algo de valor si a la clase que ha votado en contra del plan se le está reduciendo el valor de su crédito. De otro lado, el test de equidad presenta una dimensión horizontal sobre la base de la cual a ninguna clase que se oponga o se la excluya de la reestructuración se le puede dejar peor que a otras clases de su mismo rango (13) . Puede sostenerse por tanto que la regla de la paridad de trato entre clases, en el sentido de trato económicamente equivalente, constituye la vertiente horizontal del principio de equidad.
Por tanto, tienen razón quienes sostienen que es un tema de equidad cuando estamos en una ámbito de delimitación vertical del perímetro, excluyendo a clases completas de acreedores y también aciertan quienes sostienen que es un tema vinculado a la formación de clases cuando hablamos de un perímetro delimitado horizontalmente dentro de cada clase excluyendo de la afectación por el plan a créditos que están dentro del mismo rango concursal y por tanto dentro de la misma clase de acreedores, dado que esta presupone una correcta delimitación del perímetro de afectación, debiendo agruparse los créditos afectados por clases y por tanto los mismos criterios que se utilizan para separar los créditos en clases han de utilizarse también para determinar dicho perímetro. .
Dos temas claves, y de los que depende en gran medida la credibilidad del modelo, son: La valoración de la compañía y la formación de clases de acreedores
Los efectos de una impugnación u oposición con éxito de un plan por causa de una mala formación del perímetro de afectación por incorrecta formación de la clase de acreedores, conllevaría la desactivación total de los efectos del plan de reestructuración (art. 661.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)), no debiendo disuadir este efecto que desde luego es radical desde el punto de vista de la existencia misma del plan, de la inclusión del perímetro en el ámbito de la formación de clases a los efectos de su impugnación u oposición, invocando un principio de conservación de los planes de reestructuración. En efecto, en el marco de los planes de reestructuración hay dos temas que resultan claves y de los que depende en gran medida la «credibilidad» del modelo, de un lado, la valoración de la compañía y de otro la formación de clases de acreedores, siendo importante que las bases del modelo en lo que se refiere a formación de clases y su premisa la delimitación del perímetro de afectación del plan, se realicen sobre la base de criterios objetivos y transparentes, debiendo de otro modo decaer el plan de reestructuración en su totalidad (14) .
De otro lado hay que señalar que jurisprudencialmente, la «tesis de la resistencia», ha suavizado este efecto radical, vinculado la impugnación con éxito de un plan por incorrecta formación de clases de acreedores y en este ámbito en su caso del perímetro (15) . Sobre la base de esta tesis, no cualquier irregularidad en la formación de las clases, debe conllevar la ineficacia total del plan. En este sentido, si la irregularidad no implica una alteración en el sentido de la votación para la aprobación del plan, no debe tomarse en consideración. Esta tesis, que debe aplicarse con prudencia en casos de planes de reestructuración no consensuales aprobados por una minoría «in the money», conlleva «rehacer» las clases para «recolocar» los créditos en la clase que corresponda o la eliminación de ciertas clases sobre todo unipersonales (16) .
En lo que se refiere a la legitimación para impugnar u oponerse al plan por incorrecta formación del perímetro a través de la causa relativa a la formación de clases de acreedores, lo está en planes consensuales y forzosos, cualquier acreedor afectado por el plan, disidente, esto es que no votó a favor del plan (arts 654 (LA LEY 6274/2020) y 655.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
Otro tema distinto, son los acreedores no afectados por el plan, en el sentido de excluidos de los efectos del plan y que quisieran estar dentro de dicho perímetro, pues, aunque no estar afectado en principio podría parecer la mejor opción, pueden tener interés en dicha afectación, por ejemplo, porque dentro del plan los afectados se están dotando de garantías que reducen sus posibilidades de satisfacción.
En este caso, al no ser acreedores afectados por el plan, no estarían legitimados para impugnar u oponerse al plan por causa de una incorrecta formación de clases en conexión con la delimitación del perímetro de la reestructuración (17) . No obstante, si el problema son las garantías de las que puedan estar dotándose los financiadores en el marco del plan, siempre podrían impugnar u oponerse a su homologación, en conexión con los específicos motivos previstos respecto de la financiación interina y nueva financiación aportada (motivos de impugnación u oposición de efecto limitado) y para lo que no se exige el requisito de ser acreedor afectado (art. 670.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)). En efecto, en estos casos el privilegio de que se dota a estas financiaciones altera la posición de los acreedores preexistentes, en cuanto a rango y posición en el cobro, aunque no resulten afectados por el plan, pudiendo alegar cualquiera de los motivos del art. 670.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) y además que el plan no resulta necesario para evitar el concurso de acreedores y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo. En estos casos la estimación de la impugnación o de la oposición con éxito tendrá como efecto que en caso de concurso de acreedores la financiación interina, la nueva financiación y los actos, operaciones o negocios realizados en ejecución del plan, quedarán sometidos a las normas sobre acciones concursales de rescisión conforme al libro I del TRLC (LA LEY 6274/2020) y los créditos correspondientes serán clasificados conforme a lo establecido en dicho libro.
En definitiva, como adelantábamos hace ya algún tiempo, el desarrollo judicial del derecho está resultando fundamental en la aplicación práctica del Texto Refundido de la ley Concursal (LA LEY 6274/2020) en materia de planes de reestructuración, en temas como el analizado relativo al diseño del perímetro de la reestructuración del que nos hemos ocupado en esta ocasión.