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I. Introducción

Por el órgano sentenciador de instancia se dictó sentencia absolutoria por inexistencia de prueba de cargo enervadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia de todos los acusados al excluir del material probatorio las pruebas procedentes de las escuchas telefónicas que se acordaron en la causa; declarando la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas documentales, testificales, y de otra índole que directa o indirectamente se derivaron de las mismas, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 Constitución (LA LEY 2500/1978) y art. 11.1 de LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y también a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)).

En concreto la exclusión se basaba en dos razones; de un lado en los defectos apreciados en las resoluciones judiciales que acordaron las distintas intervenciones telefónicas y de otro, en un defecto en la incorporación del material obtenido en el procedimiento; la falta de garantías de sellado en el volcado obrante en los soportes existentes en el proceso.

Dicha absolución es recurrida por el Ministerio Fiscal quien entiende que a partir de tal exclusión probatoria la sentencia no se pronuncia sobre la existencia o no de los elementos de los distintos tipos delictivos por los que se formula acusación, razón por la cual solicita se declare su anulación.

Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta la complejidad de la causa, con numerosos acusados, siendo muchos los autos involucrados y distinta la conclusión que en relación a los mismos adoptó la sentencia recurrida, ya que en unos casos se aprecia nulidad por déficit de motivación, o por incumplimiento del principio de especialidad, mientras que en otros casos se detectan irregularidades en la obtención de los números o insuficiencia de los indicios que fueron tomados en consideración, especialmente al inicio de la causa, para finalmente adentrarse la sentencia en cuestiones relativas a la práctica de la prueba en el juicio oral, el Tribunal Supremo comienza el análisis de lo acaecido abordando las diferentes cuestiones planteadas y que se van a exponer a continuación referidas al primero de los motivos, los defectos apreciados en las resoluciones judiciales que acordaron las distintas intervenciones telefónicas.

II. El valor de la grabación de conversaciones entre particulares y su aportación al proceso penal

El inicio de la investigación tuvo lugar sobre la base indiciaria obtenida de la grabación de la conversación que uno de los acusados mantuvo con otro de ellos y que él mismo entregó a la Fiscalía y con las que esta inició su investigación en relación con un posible delito referido a la contratación de los servicios públicos de recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria convocado por el Ayuntamiento.

Dichas grabaciones sirvieron de base a las iniciales intervenciones telefónicas solicitadas por la Fiscalía y autorizadas por el Juzgado de Instrucción habiéndose acordado por la Sala de instancia la nulidad desde el comienzo de la Instrucción, denominándola «nulidad radical» al considerar que se han producido vulneraciones de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), y 18.4 CE («La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos»). Ello por dos motivos:

• — Las grabaciones aportadas que sustentaron la denuncia que dio lugar a la iniciación del procedimiento, son subrepticias y quien las realizó, con la ayuda de un tercero, carecía de interés legítimo que le habilitara para captarlas.
• — Las citadas grabaciones, así como el resto de las aprehendidas en las diligencias de entrada y registro, son copias, por lo que no quedan cumplidos los requisitos de autenticidad e integridad exigidos.

Entrando a valorar la procedencia o no de tal nulidad el TS comienza recordando la consolidada doctrina sobre la validez constitucional de las grabaciones de una conversación cuando son obtenidas por alguno de sus interlocutores, aunque la captación se haya efectuado de manera subrepticia, recogías entre otras en la importante STS 507/2020, de 14 de octubre (LA LEY 138050/2020), «Caso Gürtel»; afirmando sobre la posible vulneración del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, así como del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que:

• — La grabación subrepticia de la conversación por uno de sus interlocutores no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE (LA LEY 2500/1978) porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto; luego no puede hablarse de mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido.
• — Ahora bien, existen una serie de excepciones a lo anterior, que son aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o supuestos de vulneración del derecho a la intimidad cuando el contenido de lo grabado es divulgado, ocasionando un daño a la intimidad por afectar al núcleo de la misma.

Analizando dichas excepciones la aquí examinada STS Sección 1ª n.^o 753/2024 de Fecha de 22/07/2024 (LA LEY 184847/2024), con un extenso repaso a la doctrina jurisprudencial del TS, TC y del TEDH, indica lo siguiente:

• — La vulneración del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) debe de reservarse, como indica la STS núm. 421/2014, de 16 de mayo (LA LEY 58876/2014), a los supuestos de grabaciones realizadas por la autoridad o sus agentes, como sucede, por ejemplo en la STS de 9 de noviembre de 2001 (LA LEY 949/2002), en la que las grabaciones subrepticias se realizaron directamente por dos agentes de la Guardia Civil. En estos casos en los que, en palabras contenidas en la STS núm. 298/2013, de 13 de marzo (LA LEY 33130/2013),«lo que se busca es, desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una "confesión" extraprocesal arrancada mediante engaño», si estarían afectadas de nulidad las grabaciones realizadas engañosamente por agentes de la autoridad a modo de confesión extrajudicial, por vulnerar el derecho constitucional a no confesarse culpable, pero no en las relaciones privadas.

  Por ello ninguna lesión se produce cuando el inicio de las actuaciones de investigación resulta de las grabaciones que uno de los interlocutores aporta a la investigación y son objeto de la pesquisa policial y judicial, sujeta a los principios y garantías propios de un sistema procesal observante de los derechos fundamentales.

• — Ahora bien, recordando lo expuesto en la ya citada STS 507/2020, de 14 de octubre (LA LEY 138050/2020)«… una cosa es almacenar en un archivo de sonido las conversaciones que pueden servir de prueba de la autoría de un hecho que se va a cometer o que se está cometiendo durante el desarrollo de la grabación y otra bien distinta es la grabación de un testimonio del que resulta la confesión de la autoría de un hecho ya perpetrado tiempo atrás.

En el primero de los casos no se incorpora a la grabación el reconocimiento del hecho, sino las manifestaciones en que consiste el hecho mismo o que facilitan la prueba de su comisión. En el segundo, lo que existe es la aceptación de la propia autoría respecto del hecho delictivo ya cometido, lo que, en determinados casos, a la vista de las circunstancias que hayan presidido la grabación podría generar puntos de fricción con el derecho a no confesarse culpable, con la consiguiente degradación de su significado como elemento de prueba y la reducción de su valor al de simple notitia criminis, necesitada de otras pruebas a lo largo del proceso.»

Ello implica diferenciar entre aquellas reuniones de particulares libres y espontaneas y la decisión de uno de ellos de grabar las conversaciones no provocada por la policía u otra institución pública de investigación, que no suponen infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable y aquellas otras situaciones en las que la persona grabada ha sido conducida al encuentro con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, como indicaba la sentencia 1066/2009, de 4 de noviembre (LA LEY 226669/2009). «La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones, sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero.» Por tanto, en estos supuestos se ha de valorar todas las circunstancias concurrentes para determinar si se ha vulnerado o no el derecho a un proceso con todas las garantías.

Y aplicando lo expuesto al caso concreto en el que se basaba la nulidad en el hecho de que las grabaciones fueron realizadas por un particular —un coacusado— con conocimiento y consentimiento de la policía y con el único objetivo de presentarla posteriormente como prueba en un procedimiento penal, rechaza las mimas entendiendo que no ha quedado suficientemente probado que se tratara de grabaciones que pretendieron desde un inicio ser utilizadas como medio de prueba de los hechos delictivos, el coacusado manifestó grabar muchas de las reuniones que mantenía por cuestiones empresariales y no referían a hechos pasados.

III. La falta de originalidad de las grabaciones aportadas

La decisión de nulidad por el órgano de instancia se basaba también en la falta de originalidad de las grabaciones aportadas; sin llegar a concluir que el material se encontraba manipulado, indicaba que no se contó con los originales, sino con cintas editadas sobre las que en ese momento no se había efectuado pericia alguna.

Tal argumentación es rechazada por el TS recordando para ello que:

• — El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto, sino que puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho.

  Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado.

  Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

• — Los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental, para el Tribunal Constitucional, son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

  Esto es, «sospechas fundadas» en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido (SSTC 49/1999 (LA LEY 4215/1999);166/1999 (LA LEY 12056/1999);171/1999 (LA LEY 12124/1999);299/2000 (LA LEY 2099/2001);14/2001 (LA LEY 1645/2001);138/2001 (LA LEY 6387/2001);202/2001 (LA LEY 8760/2001);167/2002 (LA LEY 7757/2002);261/2005 (LA LEY 10577/2006);136/2006 (LA LEY 60256/2006);253/2006 (LA LEY 109080/2006);148/2009 (LA LEY 104366/2009);197/2009 (LA LEY 184032/2009);5/2010 (LA LEY 21052/2010) y 26/2010 (LA LEY 40976/2010)).

• — Como resalta la STS 445/2019, de 3 de octubre (LA LEY 144028/2019), con cita de la STS 140/2019, de 13 de marzo (LA LEY 17906/2019), «Para que sea constitucionalmente legítimo el levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones el juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero. No bastan afirmaciones apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Es imprescindible que efectúe autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas (SSTS 345/2014, de 24 de abril (LA LEY 64260/2014), ó 704/2016, de 14 de septiembre (LA LEY 119464/2016)entre muchísimas otras). La suficiencia de los indicios para alcanzar la probabilidad que justifica las escuchas es valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. Es necesario que éstos aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El instructor ha de sopesar el grado de probabilidad derivable de los indicios. Sólo cuando éste se mueva en cotas que sobrepasan la mera posibilidad o sospecha estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una suposición más o menos vaga; ni confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más, como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación. La STC 49/1999 (LA LEY 4215/1999) es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre (LA LEY 2099/2001), 136/2000, de 29 de mayo (LA LEY 8963/2000) ó 253/2006 de 11 de septiembre (LA LEY 109080/2006).

  En el reverso de estas consideraciones hay que situar otras no menos decisivas: no es precisa ni una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de cada uno de los datos informativos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" presentados por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador, la realidad de una detención o actuación policial...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el juez, manejando esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. Pero determinados elementos proporcionados por la policía como detenciones previas, antecedentes penales, estancia en prisión preventiva por otros hechos o seguimiento de otras investigaciones no tienen por qué ser acreditados fehacientemente en este momento: basta con la referencia facilitada. Pueden operar ya como indicios esas actuaciones policiales previas sin que haya que esperar a una sentencia condenatoria. En estos momentos y a estos efectos se requieren solo indicios no verdades proclamadas por sentencias condenatorias firmes.»

• — Como concluyó la STS 653/2021, de 23 de julio (LA LEY 155770/2021), que reconoció validez al auto judicial que autorizó las intervenciones telefónicas sobre la base de los indicios suministrados por las investigaciones iniciadas a raíz de la aportación de una grabación de conversación privada mantenida por el recurrente «Como bien puede advertirse la intervención telefónica autorizada no tenía como fundamento simples sospechas policiales, sino una elaborada investigación policial sobre una posible trama de corrupción administrativa. Y el auto habilitante fue motivado con suficiencia. El hecho de que parte de esa información no fuera ratificada ante el juez con posterioridad, no es causa que determine la nulidad de la injerencia...»

Partiendo de tales premisas el TS señala que ya el coacusado, desde un inicio, manifestó en Fiscalía haber efectuado él directamente las grabaciones mediante una grabadora que alojaba en su ropa y que lo que aportaba son las copias íntegras de lo grabado, permaneciendo en su poder las originales; que con carácter previo a su utilización, la Fiscalía realizó comprobaciones razonables dado el momento procesal para confirmar la solvencia del hallazgo; concretamente el aportante compareció y admitió la autoría de la grabación y ratificó su contenido; las conversaciones se transcribieron, y el detective privado que obtuvo las fotografías, igualmente ratificó su intervención y se aportaron las cintas de video y de audio. En definitiva, desde la valoración ex ante, las grabaciones aportaban sólidos indicios de la actividad criminal que se pretendía investigar y en cuanto al hecho de que la ulteriores periciales practicadas hubieran concluido que no se trata de las cintas originales, tal extremo no fue ocultado por el Fiscal en su petición de intervención telefónica al juzgado, no consiguiendo que se aportaran los originales; y respecto al hecho de que las cintas aportadas estuvieran editadas, ello, por sí solo, no implica manipulación, ni siquiera lo afirma tajantemente la sentencia recurrida.

IV. Nulidad de las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas por falta de motivación: la motivación por remisión o heterointegración

Rechazada la nulidad radical del inicio de las investigaciones el TS entra a valorar otras posibles causas de nulidad igualmente apreciadas en la instancia de los autos que acordaron las escuchas telefónicas, concretamente dos eran las causas invocadas:

• — La nulidad de los autos que acordaron intervenciones telefónicas por carecer de la necesaria motivación.
• — La nulidad, además, por infracción del principio de especialidad al no haber llevado a cabo la ampliación de la investigación a otro delito descubierto a raíz de las escuchas practicadas.

Antes de analizar la primera de las causas invocadas en relación con el caso concreto, el TS realiza las siguientes consideraciones generales:

• — En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.
• — El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas —en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos—, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 (LA LEY 4513/2002);167/2002 (LA LEY 7757/2002);184/2003 (LA LEY 2955/2003);165/2005 (LA LEY 13314/2005);136/2006 (LA LEY 60256/2006);197/2009 (LA LEY 184032/2009) y 26/2010 (LA LEY 40976/2010)).
• — Que si bien lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, como explicaba la STS 482/2016, de 3 de junio (LA LEY 62231/2016), «(...) ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Es decir, es válida, que no modélica, la llamada motivación por remisión que implica que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas STC 72/2010, de 18 de octubre (LA LEY 187987/2010)).

Esta validación de la motivación por remisión, o en terminología empleada por la STS 301/2024, de 9 de abril (LA LEY 73978/2024), de heterointegración, cuenta igualmente con el refrendo del TJUE y del TEDH; así como se precisa en la STJUE de 16 de febrero de 2023 (LA LEY 10695/2023), dictada en el procedimiento prejudicial C-349/21, …«la obligación de motivación consagrada en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) exige, cuando se trata de decisiones que ordenan injerencias graves en los núcleos protegidos de los derechos fundamentales, que la persona afectada esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva.» De manera que la cuestión clave a despejar es si la remisión contenida en el auto judicial ha impedido conocer las razones de la decisión, de manera que si de una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización no permite comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se concedió la autorización, no cabría entonces sino constatar el incumplimiento de la obligación de motivación.

Aplicando tal doctrina respecto de la nulidad por falta de motivación de diferentes autos que acordaban la intervención telefónica o sus prorrogas o ampliación el TS descarta el déficit de motivación por su posible heterointegración con informaciones incorporadas a la causa; informes oficios policiales y de fiscalía que impide, a partir del examen cruzado de la información disponible conocer las precisas razones que fundaban la decisión de prórroga de las intervenciones ya ordenadas y la ampliación a otras líneas telefónicas.

Lo mismo considera el TS respecto a la posible falta de motivación de la intervención de una nueva línea de teléfono de aquél a quien ya se está investigando y a quien se le ha intervenido previamente otro teléfono, considerando la motivación por remisión que se contiene en el auto bastante y adecuada indicando que, como ya se dijo en la STS 661/2013, de 15 de julio (LA LEY 118704/2013), …«que si el nuevo teléfono que se interviene es usado por alguien que ya tenía intervenidas otras líneas, sobra una motivación complementaria: basta con haber comprobado que también usa este teléfono....». Para la ampliación, por tanto, basta que subsistan los indicios más la constancia de uso de las nuevas líneas.

V. Nulidad del auto por vulnerar el principio de especialidad, «el hallazgo casual»

La segunda de las causas de nulidad fue la vulneración del principio de especialidad, por no llevar a cabo el auto judicial la ampliación de la investigación a otro delito, diferente del inicialmente investigado, detectado a raíz de las intervenciones ya acordadas.

Recordando la STS 196/2024, de 1 de marzo (LA LEY 34050/2024), que condensa la doctrina en torno al que se conoce como hallazgo casual, y su proyección sobre el principio de especialidad el TS sostiene que:

• — Tanto el TS (como el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero (LA LEY 3497/1998)), han afirmado que el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención.
• — Que, como ya señalaban lasSTS 1060/2013, de 23 de setiembre y la STS 777/2012, de 17 de octubre (LA LEY 161057/2012), …«el hallazgo casual puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad»; que, según la STS 616/2012, de 10 de julio (LA LEY 105666/2012)…« que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma». Y, finalmente la STS 768/2007, de 1 de octubre (LA LEY 154051/2007) ya indicó que …«el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito que se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo».
• — En definitiva, cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, naturalmente, los agentes no deberán hacer «oídos sordos» al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Por eso, y en particular, si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido.

Y acaba concluyendo que, en el procedimiento en concreto la fuerza policial actuante cumplió con el deber de poner en conocimiento de la autoridad judicial la aparición de una serie de datos derivados del análisis de las conversaciones intervenidas que, presentando caracteres de infracción penal, tenían autonomía respecto de los hechos hasta ese momento investigados. Y el Fiscal igualmente formuló la oportuna solicitud, pese a lo cual, el Juzgado no se pronunció.

Ahora bien, tal déficit, afectará a la pieza separada que pudiera haberse formado relativa a estos hechos por los que se pedía la ampliación de la intervención telefónica, y corresponderá al órgano de enjuiciamiento competente resolver sobre la nulidad de lo actuado en el citado procedimiento y de las pruebas que deriven de esas escuchas, pero carece de potencialidad anulatoria respecto a los hechos objeto de esta causa en amparados en el ámbito de investigación abarcado por las autorizaciones concedida.

VI. Los dispositivos prepago y su intervención

La Audiencia Provincial declara la nulidad de los autos que acordaban la intervención en dispositivos de prepago con base en la vulneración de las disposiciones contenidas en la Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007), de conservación de datos relativos a las comunicaciones telefónicas y a las redes públicas de comunicaciones, y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, al considerar que se habría producido una cesión de datos almacenados por las operadoras sin la correspondiente autorización judicial, todo ello por la forma en que la fuerza policial habría obtenido los números a intervenir correspondientes a tarjetas prepago.

Analizando tal nulidad el TS señala que tal como se recuerda en la STS 247/2010, de 18 de marzo (LA LEY 16977/2010) y la STS 1299/2011, de 17 de noviembre (LA LEY 246234/2011), la Ley 25/2007 (LA LEY 10470/2007) tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de Telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por estos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia aduanera.

Esta ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa, y entre los datos que deben conservar figura los datos que deben ser custodiados por los operadores de telecomunicaciones están ampliamente descritos en su art. 3º.

La citada Ley provocó ciertas dudas, por lo que se estimó oportuno llevar a un Pleno no jurisdiccional la reserva atribuida a la autorización judicial para la obtención de datos con exclusión del Ministerio Fiscal y en el Pleno celebrado el 23 de febrero de 2010 se acordó, con relación a la interpretación de los arts. 6 (LA LEY 10470/2007) y 7 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007), que era necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Ministerio Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007).

En el caso examinado el Tribunal de instancia fundamenta la nulidad partiendo de la premisa de que la policía obtuvo la información sobre los números asociados a las tarjetas prepago a partir de información suministrada por alguno de los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, o que exploten una red pública de comunicaciones electrónicas en España, a los que afecta la ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007). Información que entiende que, al no contar con la preceptiva autorización judicial, sería ilegal; es decir, parte de una presunción de ilegalidad en la actuación policial, lo que, indica el TS, ha de rechazarse de manera contundente.

Así cita la doctrina contenida en sentencias anteriores como las de STS 474/2012, de 6 de junio (LA LEY 86835/2012) y la STS 871/2023, de 23 de noviembre (LA LEY 328326/2023), según la cual:

• — No puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos.
• — A la hora de evaluar la oportunidad de una intervención telefónica, el juez ha de estar a los indicios aportados por los grupos policiales actuantes, sin que deba abrir una investigación judicial que supervise la investigación policial.
• — No es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho.

Descendiendo al caso concreto el TS constata que los respectivos informes policiales que sustentan las peticiones de intervención dan cuenta de la captación a raíz de las intervenciones en curso de conversaciones en las que permitían constatar la adquisición por personas del entorno de los investigados, de terminales telefónicos dirigidos a desarrollar conversaciones «seguras» que fueron adquiridos en diferentes establecimientos, citando los mismos e identificando el número a intervenir y que los oficios no permiten sustentar la realidad de la ilegalidad que se presupone, es decir, que se obtuvo el número de un proveedor de servicios, y no a través de otra técnica policial de ahí que no proceda su nulidad.

VII. Conclusiones

A la luz de la doctrina jurisprudencial del TS, TC y del TEDH, la analizada STS. Sección 1ª n.^o 753/2024 de Fecha de 22/07/2024 (LA LEY 184847/2024) realiza las siguientes conclusiones.

• 1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.
• 2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
• 3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los arts. 588 y siguientes de la LECrim. (LA LEY 1/1882)
• 4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
• 5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
• 6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.