I. Introducción
Por el órgano sentenciador de instancia se dictó sentencia absolutoria por inexistencia de prueba de cargo enervadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia de todos los acusados al excluir del material probatorio las pruebas procedentes de las escuchas telefónicas que se acordaron en la causa; declarando la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas documentales, testificales, y de otra índole que directa o indirectamente se derivaron de las mismas, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 Constitución (LA LEY 2500/1978) y art. 11.1 de LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y también a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)).
En concreto la exclusión se basaba en dos razones; de un lado en los defectos apreciados en las resoluciones judiciales que acordaron las distintas intervenciones telefónicas y de otro, en un defecto en la incorporación del material obtenido en el procedimiento; la falta de garantías de sellado en el volcado obrante en los soportes existentes en el proceso.
Dicha absolución es recurrida por el Ministerio Fiscal quien entiende que a partir de tal exclusión probatoria la sentencia no se pronuncia sobre la existencia o no de los elementos de los distintos tipos delictivos por los que se formula acusación, razón por la cual solicita se declare su anulación.
Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta la complejidad de la causa, con numerosos acusados, siendo muchos los autos involucrados y distinta la conclusión que en relación a los mismos adoptó la sentencia recurrida, ya que en unos casos se aprecia nulidad por déficit de motivación, o por incumplimiento del principio de especialidad, mientras que en otros casos se detectan irregularidades en la obtención de los números o insuficiencia de los indicios que fueron tomados en consideración, especialmente al inicio de la causa, para finalmente adentrarse la sentencia en cuestiones relativas a la práctica de la prueba en el juicio oral, el Tribunal Supremo comienza el análisis de lo acaecido abordando las diferentes cuestiones planteadas y que se van a exponer a continuación referidas al primero de los motivos, los defectos apreciados en las resoluciones judiciales que acordaron las distintas intervenciones telefónicas.
II. El valor de la grabación de conversaciones entre particulares y su aportación al proceso penal
El inicio de la investigación tuvo lugar sobre la base indiciaria obtenida de la grabación de la conversación que uno de los acusados mantuvo con otro de ellos y que él mismo entregó a la Fiscalía y con las que esta inició su investigación en relación con un posible delito referido a la contratación de los servicios públicos de recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos y de limpieza viaria convocado por el Ayuntamiento.
Dichas grabaciones sirvieron de base a las iniciales intervenciones telefónicas solicitadas por la Fiscalía y autorizadas por el Juzgado de Instrucción habiéndose acordado por la Sala de instancia la nulidad desde el comienzo de la Instrucción, denominándola «nulidad radical» al considerar que se han producido vulneraciones de derechos fundamentales, en concreto del artículo 18.1 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), y 18.4 CE («La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos»). Ello por dos motivos:
Entrando a valorar la procedencia o no de tal nulidad el TS comienza recordando la consolidada doctrina sobre la validez constitucional de las grabaciones de una conversación cuando son obtenidas por alguno de sus interlocutores, aunque la captación se haya efectuado de manera subrepticia, recogías entre otras en la importante STS 507/2020, de 14 de octubre (LA LEY 138050/2020), «Caso Gürtel»; afirmando sobre la posible vulneración del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, así como del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que:
Analizando dichas excepciones la aquí examinada STS Sección 1ª n.o 753/2024 de Fecha de 22/07/2024 (LA LEY 184847/2024), con un extenso repaso a la doctrina jurisprudencial del TS, TC y del TEDH, indica lo siguiente:
En el primero de los casos no se incorpora a la grabación el reconocimiento del hecho, sino las manifestaciones en que consiste el hecho mismo o que facilitan la prueba de su comisión. En el segundo, lo que existe es la aceptación de la propia autoría respecto del hecho delictivo ya cometido, lo que, en determinados casos, a la vista de las circunstancias que hayan presidido la grabación podría generar puntos de fricción con el derecho a no confesarse culpable, con la consiguiente degradación de su significado como elemento de prueba y la reducción de su valor al de simple notitia criminis, necesitada de otras pruebas a lo largo del proceso.»
Ello implica diferenciar entre aquellas reuniones de particulares libres y espontaneas y la decisión de uno de ellos de grabar las conversaciones no provocada por la policía u otra institución pública de investigación, que no suponen infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable y aquellas otras situaciones en las que la persona grabada ha sido conducida al encuentro con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, como indicaba la sentencia 1066/2009, de 4 de noviembre (LA LEY 226669/2009). «La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones, sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero.» Por tanto, en estos supuestos se ha de valorar todas las circunstancias concurrentes para determinar si se ha vulnerado o no el derecho a un proceso con todas las garantías.
Y aplicando lo expuesto al caso concreto en el que se basaba la nulidad en el hecho de que las grabaciones fueron realizadas por un particular —un coacusado— con conocimiento y consentimiento de la policía y con el único objetivo de presentarla posteriormente como prueba en un procedimiento penal, rechaza las mimas entendiendo que no ha quedado suficientemente probado que se tratara de grabaciones que pretendieron desde un inicio ser utilizadas como medio de prueba de los hechos delictivos, el coacusado manifestó grabar muchas de las reuniones que mantenía por cuestiones empresariales y no referían a hechos pasados.
III. La falta de originalidad de las grabaciones aportadas
La decisión de nulidad por el órgano de instancia se basaba también en la falta de originalidad de las grabaciones aportadas; sin llegar a concluir que el material se encontraba manipulado, indicaba que no se contó con los originales, sino con cintas editadas sobre las que en ese momento no se había efectuado pericia alguna.
Tal argumentación es rechazada por el TS recordando para ello que:
Partiendo de tales premisas el TS señala que ya el coacusado, desde un inicio, manifestó en Fiscalía haber efectuado él directamente las grabaciones mediante una grabadora que alojaba en su ropa y que lo que aportaba son las copias íntegras de lo grabado, permaneciendo en su poder las originales; que con carácter previo a su utilización, la Fiscalía realizó comprobaciones razonables dado el momento procesal para confirmar la solvencia del hallazgo; concretamente el aportante compareció y admitió la autoría de la grabación y ratificó su contenido; las conversaciones se transcribieron, y el detective privado que obtuvo las fotografías, igualmente ratificó su intervención y se aportaron las cintas de video y de audio. En definitiva, desde la valoración ex ante, las grabaciones aportaban sólidos indicios de la actividad criminal que se pretendía investigar y en cuanto al hecho de que la ulteriores periciales practicadas hubieran concluido que no se trata de las cintas originales, tal extremo no fue ocultado por el Fiscal en su petición de intervención telefónica al juzgado, no consiguiendo que se aportaran los originales; y respecto al hecho de que las cintas aportadas estuvieran editadas, ello, por sí solo, no implica manipulación, ni siquiera lo afirma tajantemente la sentencia recurrida.
IV. Nulidad de las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas por falta de motivación: la motivación por remisión o heterointegración
Rechazada la nulidad radical del inicio de las investigaciones el TS entra a valorar otras posibles causas de nulidad igualmente apreciadas en la instancia de los autos que acordaron las escuchas telefónicas, concretamente dos eran las causas invocadas:
Antes de analizar la primera de las causas invocadas en relación con el caso concreto, el TS realiza las siguientes consideraciones generales:
Es decir, es válida, que no modélica, la llamada motivación por remisión que implica que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas STC 72/2010, de 18 de octubre (LA LEY 187987/2010)).
Esta validación de la motivación por remisión, o en terminología empleada por la STS 301/2024, de 9 de abril (LA LEY 73978/2024), de heterointegración, cuenta igualmente con el refrendo del TJUE y del TEDH; así como se precisa en la STJUE de 16 de febrero de 2023 (LA LEY 10695/2023), dictada en el procedimiento prejudicial C-349/21, …«la obligación de motivación consagrada en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) exige, cuando se trata de decisiones que ordenan injerencias graves en los núcleos protegidos de los derechos fundamentales, que la persona afectada esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva.» De manera que la cuestión clave a despejar es si la remisión contenida en el auto judicial ha impedido conocer las razones de la decisión, de manera que si de una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización no permite comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se concedió la autorización, no cabría entonces sino constatar el incumplimiento de la obligación de motivación.
Aplicando tal doctrina respecto de la nulidad por falta de motivación de diferentes autos que acordaban la intervención telefónica o sus prorrogas o ampliación el TS descarta el déficit de motivación por su posible heterointegración con informaciones incorporadas a la causa; informes oficios policiales y de fiscalía que impide, a partir del examen cruzado de la información disponible conocer las precisas razones que fundaban la decisión de prórroga de las intervenciones ya ordenadas y la ampliación a otras líneas telefónicas.
Lo mismo considera el TS respecto a la posible falta de motivación de la intervención de una nueva línea de teléfono de aquél a quien ya se está investigando y a quien se le ha intervenido previamente otro teléfono, considerando la motivación por remisión que se contiene en el auto bastante y adecuada indicando que, como ya se dijo en la STS 661/2013, de 15 de julio (LA LEY 118704/2013), …«que si el nuevo teléfono que se interviene es usado por alguien que ya tenía intervenidas otras líneas, sobra una motivación complementaria: basta con haber comprobado que también usa este teléfono....». Para la ampliación, por tanto, basta que subsistan los indicios más la constancia de uso de las nuevas líneas.
V. Nulidad del auto por vulnerar el principio de especialidad, «el hallazgo casual»
La segunda de las causas de nulidad fue la vulneración del principio de especialidad, por no llevar a cabo el auto judicial la ampliación de la investigación a otro delito, diferente del inicialmente investigado, detectado a raíz de las intervenciones ya acordadas.
Recordando la STS 196/2024, de 1 de marzo (LA LEY 34050/2024), que condensa la doctrina en torno al que se conoce como hallazgo casual, y su proyección sobre el principio de especialidad el TS sostiene que:
Y acaba concluyendo que, en el procedimiento en concreto la fuerza policial actuante cumplió con el deber de poner en conocimiento de la autoridad judicial la aparición de una serie de datos derivados del análisis de las conversaciones intervenidas que, presentando caracteres de infracción penal, tenían autonomía respecto de los hechos hasta ese momento investigados. Y el Fiscal igualmente formuló la oportuna solicitud, pese a lo cual, el Juzgado no se pronunció.
Ahora bien, tal déficit, afectará a la pieza separada que pudiera haberse formado relativa a estos hechos por los que se pedía la ampliación de la intervención telefónica, y corresponderá al órgano de enjuiciamiento competente resolver sobre la nulidad de lo actuado en el citado procedimiento y de las pruebas que deriven de esas escuchas, pero carece de potencialidad anulatoria respecto a los hechos objeto de esta causa en amparados en el ámbito de investigación abarcado por las autorizaciones concedida.
VI. Los dispositivos prepago y su intervención
La Audiencia Provincial declara la nulidad de los autos que acordaban la intervención en dispositivos de prepago con base en la vulneración de las disposiciones contenidas en la Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007), de conservación de datos relativos a las comunicaciones telefónicas y a las redes públicas de comunicaciones, y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, al considerar que se habría producido una cesión de datos almacenados por las operadoras sin la correspondiente autorización judicial, todo ello por la forma en que la fuerza policial habría obtenido los números a intervenir correspondientes a tarjetas prepago.
Analizando tal nulidad el TS señala que tal como se recuerda en la STS 247/2010, de 18 de marzo (LA LEY 16977/2010) y la STS 1299/2011, de 17 de noviembre (LA LEY 246234/2011), la Ley 25/2007 (LA LEY 10470/2007) tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de Telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por estos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia aduanera.
Esta ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa, y entre los datos que deben conservar figura los datos que deben ser custodiados por los operadores de telecomunicaciones están ampliamente descritos en su art. 3º.
La citada Ley provocó ciertas dudas, por lo que se estimó oportuno llevar a un Pleno no jurisdiccional la reserva atribuida a la autorización judicial para la obtención de datos con exclusión del Ministerio Fiscal y en el Pleno celebrado el 23 de febrero de 2010 se acordó, con relación a la interpretación de los arts. 6 (LA LEY 10470/2007) y 7 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007), que era necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Ministerio Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007).
En el caso examinado el Tribunal de instancia fundamenta la nulidad partiendo de la premisa de que la policía obtuvo la información sobre los números asociados a las tarjetas prepago a partir de información suministrada por alguno de los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, o que exploten una red pública de comunicaciones electrónicas en España, a los que afecta la ley 25/2007, de 18 de octubre (LA LEY 10470/2007). Información que entiende que, al no contar con la preceptiva autorización judicial, sería ilegal; es decir, parte de una presunción de ilegalidad en la actuación policial, lo que, indica el TS, ha de rechazarse de manera contundente.
Así cita la doctrina contenida en sentencias anteriores como las de STS 474/2012, de 6 de junio (LA LEY 86835/2012) y la STS 871/2023, de 23 de noviembre (LA LEY 328326/2023), según la cual:
Descendiendo al caso concreto el TS constata que los respectivos informes policiales que sustentan las peticiones de intervención dan cuenta de la captación a raíz de las intervenciones en curso de conversaciones en las que permitían constatar la adquisición por personas del entorno de los investigados, de terminales telefónicos dirigidos a desarrollar conversaciones «seguras» que fueron adquiridos en diferentes establecimientos, citando los mismos e identificando el número a intervenir y que los oficios no permiten sustentar la realidad de la ilegalidad que se presupone, es decir, que se obtuvo el número de un proveedor de servicios, y no a través de otra técnica policial de ahí que no proceda su nulidad.
VII. Conclusiones
A la luz de la doctrina jurisprudencial del TS, TC y del TEDH, la analizada STS. Sección 1ª n.o 753/2024 de Fecha de 22/07/2024 (LA LEY 184847/2024) realiza las siguientes conclusiones.