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I. Introducción

El objeto del presente artículo lo constituye la diligencia de entrada y registro en los despachos profesionales, especialmente de abogados, cuando es autorizada mediante resolución judicial durante una investigación criminal. Pretendemos abordar las garantías que ofrece nuestro ordenamiento jurídico en la protección de los derechos e intereses que puedan verse afectados cuando se ejecuta un registro, dada las particularidades que ofrecen este tipo de espacios.

Nuestra Constitución Española (LA LEY 2500/1978) reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio prohibiendo la entrada o registro en él salvo en los supuestos en los que medie el consentimiento del titular, resolución judicial o flagrancia delictiva. La titularidad del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se predica tanto de las personas físicas como de las jurídicas (1) . Ahora bien, junto con el domicilio existen otros espacios «especiales» que requieren de una protección reforzada cuando se lleva a cabo una diligencia de investigación, como es la diligencia de registro. No son pocas las voces, sobre todo pertenecientes al ámbito profesional de la abogacía, que defienden la reforma del ordenamiento jurídico con relación a la diligencia de registro en bufetes de abogados en aras a proteger el secreto profesional inherente a esta profesión, con incidencia directa en el derecho de defensa. No obstante, el secreto profesional se predica también en otros ámbitos profesionales, aunque con fundamentos diferentes, por lo que atenderemos a ese «plus» de protección que requieren los despachos de abogados.

Hemos de precisar que no pretendemos hacer un estudio de la diligencia de entrada y registro en general, objeto de publicaciones y análisis en numerosos trabajos doctrinales, sino de centrarnos, fundamentalmente, en el momento de la ejecución de esta diligencia cuando se practica en un despacho de abogados y, especialmente, en la posible intervención del Decano del Colegio de Abogados, o persona en quien delegue, y en la necesaria intervención del Letrado de la Administración de Justicia. Queremos delimitar este estudio al orden jurisdiccional penal al no tratarse de una diligencia exclusiva de este ámbito, ya que en otras ramas del ordenamiento jurídico también se prevé la diligencia de entrada y/o registro, aunque con finalidades distintas a la del descubrimiento o comprobación del delito.

Por ello, atenderemos a la legislación procesal penal, delimitada por las exigencias constitucionales, que contiene una regulación bastante obsoleta sobre la diligencia de entrada y registro en espacios cerrados (2) . En la actualidad existen situaciones impensables para el legislador decimonónico que han sido suplidas fundamentalmente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha encargado de configurar la regulación de las diligencias de entrada y de registro, estableciendo los requisitos que se consideran imprescindibles para su validez. Junto a ella, las posteriores reformas, que a remolque se han ido produciendo por nuestro legislador, han ido conformando esta diligencia. Destacable, por su incidencia en la ejecución de las diligencias de registro en despachos de abogados, como tendremos ocasión de ver, es la reforma producida por LO 13/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015), para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica (3) .

II. Delimitación de la diligencia de registro en domicilio y espacio cerrado

Si bien nuestra CE reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio, con la excepción de las injerencias que prevé en el segundo apartado del artículo 18, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) regula las diligencias de entrada y registro en lugar cerrado, concepto bastante más amplio que el de domicilio, disciplinando una serie de requisitos que se endurecen cuando se trata de éste. El texto original de nuestra Ley procesal penal (LA LEY 1/1882) contemplaba el registro del domicilio de personas físicas si bien, actualmente, tras la reforma operada en el año 2011, su regulación se extiende al registro del domicilio de personas jurídicas (4) . Considera como domicilio de persona jurídica imputada el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que queden reservados al conocimiento de terceros.

Esta apreciación es importante porque los despachos profesionales pueden tener la consideración de domicilio de personas jurídicas, aunque no necesariamente y, por tanto, por el hecho de tratarse de un domicilio requiere de requisitos especiales. Llama la atención que el concepto de domicilio social en sentido estricto, se amplía y equipara a otras dependencias a efectos de llevar a cabo una entrada y registro domiciliario siempre que se trate de personas jurídicas imputadas (5) . Importante destacar que, tratándose de una persona jurídica no imputada, habrá espacios que no tienen la consideración de domicilio y que no requieren de resolución judicial, frente a esos mismos espacios que, tratándose de una persona jurídica imputada, sí requerirán de una resolución judicial que autorice su registro por tener la consideración de domicilio (6) .

Sin embargo, es importante mencionar que, junto al domicilio de las personas jurídicas y los lugares asimilados a ellos, a los que hace referencia la LECRim (LA LEY 1/1882), nos encontramos con unos espacios especiales que pueden tener, la mayor parte de las veces, la consideración de domicilio, pero no necesariamente. Se trata de lugares en los que, sin tener la consideración de domicilio ni de persona física ni persona jurídica, entran en juego otros derechos fundamentales, más allá de la inviolabilidad del domicilio, que hacen que sea necesario dotarles de una especial protección en la ejecución de la diligencia de registro, como ocurre con los despachos profesionales de abogados.

La diferenciación entre domicilio y espacio cerrado es importante ya que la LECRim (LA LEY 1/1882) establece determinadas exigencias para la práctica de la diligencia de registro en un domicilio que no se exige para el resto de lugares, y cuya inobservancia tendrá diversas consecuencias según se trate de requisitos con relevancia constitucional o legal. Así lo atestigua la STS 508/2015 (LA LEY 112873/2015) (7) , de 27 de julio, que distingue entre domicilio y despacho profesional explicitando claramente que no se requieren los mismos requisitos para el registro de uno u otro, al no tener el despacho profesional la protección de un domicilio a los efectos del artículo 18.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), al menos en principio (8) .

III. Especialidades de los despachos profesionales. El secreto profesional como fundamento de su especial protección en las diligencias de registro

Nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) regula la diligencia de registro en espacios cerrados sin que contemple especialidad alguna con respecto a estos espacios, que hemos denominado especiales, como son los despachos de abogados o de médicos.

Con carácter general, la Jurisprudencia delimita claramente los requisitos necesarios para el registro de un lugar según se trate, o no, de un domicilio (9) . Y en este último caso incluye los despachos profesionales, si bien deja abierta la posibilidad de que, en determinados casos, en atención a la actividad que en ellos se desarrolla, los requisitos para la práctica de la diligencia de registro se endurezcan. Así ocurre con los despachos de abogados o de médicos, en los que el Tribunal Supremo sí ha venido exigiendo la concesión de autorización judicial para la práctica del registro. Se justifica esta necesidad por la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla, ya que la práctica de la diligencia puede afectar a datos o efectos reservados relacionados con la intimidad y ámbito privado de terceros y de los que el profesional se convierte en custodio (10) .

En sintonía con ese deber de custodia respecto a datos o efectos relacionados con la intimidad de terceros, que se imponen a determinados profesionales, hay autores que han vinculado el secreto profesional al derecho fundamental a la intimidad erigiéndolo en su fundamento (11) .

No podemos obviar que, en el caso del registro de despachos de abogados, a diferencia de otras profesiones, estamos ante lugares en los que el registro que se practique, además de una incidencia directa en la intimidad de terceras personas que han confiado datos personales al profesional cuyo despacho se registra, puede suponer una afectación de los derechos fundamentales inherentes a un proceso con todas las garantías. El secreto profesional implica, por un lado, el derecho del cliente a exigir del profesional que los datos revelados en el marco de su relación profesional no sean descubiertos y, por otro lado, el derecho del profesional a no declarar sobre los datos que conoce de sus clientes. Tal como ha señalado algún autor en la doctrina (12) , en estos casos, en los que se va más allá del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y en los que la intimidad de terceros y el derecho al secreto profesional reconocido en el artículo 24,2 (13) , también pueden ser quebrantados, las garantías procesales en las diligencias de investigación deberían reforzarse toda vez que suponen un plus de afectación.

Parece desprenderse que el secreto profesional que se contempla en profesiones tan dispares como en el ámbito de la abogacía, la medicina o el periodismo, si bien respondiendo a distintos fundamentos, justifica la especial protección que merece la ejecución de la diligencia de registro en esos despachos profesionales (14) .

Esta necesidad de dotar estos espacios de protección especial ha llevado al TJUE a extender el concepto de domicilio a la oficina de un profesional, en este caso el despacho de un abogado (15) .

También así pareció entenderlo el legislador, con el conato de Código Procesal, en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (LA LEY 22837/2020), superando cualquier atisbo de duda en torno a los requisitos necesarios, exigiendo siempre una resolución judicial que autorice el registro cuando se trate de las sedes de sindicatos, partidos políticos, medios de comunicación,así como en los despachos u oficinas donde se desarrollen actividades respecto a las cuales se reconozca el secreto profesional (16) . Ello con independencia de que puedan constituir o no el domicilio de persona física o jurídica si bien, en la mayor parte de las ocasiones, nos encontraremos ante el domicilio de personas jurídicas o, los lugares que la LECRim (LA LEY 1/1882) asimila al mismo, cuando se registran estos espacios en los que existen datos de carácter reservado. En estos casos, cobra especial importancia los intereses de esos terceros, que han depositado su confianza en un determinado profesional, y que pueden verse afectados no solo en su intimidad sino también en otros derechos. Por ello, podemos entender como garantía adicional, la previsión contenida en el proyectado texto de LECRim (LA LEY 1/1882) al exigir que en el caso de que tuviera que registrarse el despacho profesional de un abogado, procurador o notario se notificará la resolución al Decano del Colegio concernido o a quien estatutariamente le sustituya, para que pueda asistir a la diligencia de registro (17) . Sin embargo, hay una cuestión que puede llamar la atención y es que solo en los casos que específicamente menciona se deba notificar al Decano de esos Colegios Profesionales la resolución judicial que autoriza el registro, esto es, despachos de abogados, notarios o procuradores. Ninguna obligación existe de practicar la notificación cuando se trata de despachos de otros profesionales, como podría ser el despacho de un médico, en los que los datos de carácter personal de terceros pueden verse comprometidos (18) , o la sede de un medio de comunicación, en la que hipotéticamente se podrían menoscabar otros derechos como la libertad de información (19) . Con ello solo queremos destacar que al igual que ocurre en los registros de despachos de abogados, en los que estamos de acuerdo en afirmar que además del derecho a la inviolabilidad del domicilio puede haber otros derechos fundamentales en juego, también en las sedes de otros profesionales podemos encontrar que, con motivo de un registro, se puedan dañar otros derechos fundamentales que trasciendan a la intimidad.

IV. La diligencia de registro de despachos profesionales en la LECRim. Garantías en su ejecución, especialmente en los despachos de abogados

Como ya hemos mencionado, la LECRim (LA LEY 1/1882) actualmente vigente no contempla especialidad alguna en la diligencia de registro con respecto a los despachos profesionales que hemos adjetivado de especiales (20) .

En la práctica habitual de los registros de despachos profesionales se contará con una resolución judicial que autorice el registro. Se debe tratar de una resolución judicial debidamente motivada y se dará cumplimiento a las exigencias que prevé la legislación procesal para los registros domiciliarios (21) . Sin ánimo de abordar una materia tan extensa como la que nos ocupa, nos gustaría hacer una breve referencia a dos requisitos fundamentales para la correcta adopción y ejecución de la diligencia de registro, por la importancia que tienen en la materia que estamos tratando y que posteriormente desarrollaremos.

a) Resolución Judicial motivada.

La forma que ha de revestir la resolución judicial es la de auto, tal como establece la LECRim (LA LEY 1/1882), con los requisitos que han de concurrir en este tipo de resoluciones que serán siempre fundados (22) . Tanto la jurisprudencia constitucional (23) , desde la más antigua a la más reciente, como la Jurisprudencia ordinaria (24) , coinciden en señalar que la motivación forma parte esencial de la resolución judicial que permite la entrada y registro en un domicilio, constituyendo su ausencia la exclusión de la circunstancia excepcional habilitante limitativa de dicho derecho fundamental (25) . La existencia de una resolución judicial sin motivación suficiente supondrá la nulidad de la diligencia, con imposibilidad de valorar todas las pruebas obtenidas en la misma por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

b) Intervención del Letrado de la Administración de Justicia (26) .

La intervención del Letrado de la Administración de Justicia en las diligencias de registro domiciliario es una exigencia que contempla, en su redacción actual, el artículo 569 de la LECRim (LA LEY 1/1882) en su apartado cuarto (27) . De entre todas sus funciones nos ceñiremos, en este caso, únicamente a las que tienen una relación directa con la materia que tratamos, y que son la función de documentación y ejercicio de la fe pública judicial, por tener una conexión fundamental con las diligencias de entrada y registro. De acuerdo a la labor de documentación que le es propia, corresponde al LAJ la elaboración del acta de la diligencia de registro que se efectúe bajo la Fe Pública Judicial. Ambas funciones son indisolubles, el ejercicio de la fe pública judicial, como expresión de garantía, y la función de documentación, como materialización de esa garantía.

La presencia del LAJ en la diligencia de entrada y registro domiciliario se traduce en un plus de garantía que se proyecta en dos momentos distintos. Un primer momento, es la ejecución de la diligencia, donde la sola presencia del Letrado de la Administración de Justicia debe evitar cualquier atisbo de arbitrariedad o mala praxis por parte de las Fuerzas actuantes y, un segundo momento, a través de la incorporación al procedimiento del contenido del acta que se levante bajo la fe pública judicial de lo que ocurrió en el registro. Por tanto, podemos distinguir claramente dos funciones en estas diligencias, una de garantía y otra de documentación, ambas con relevancia probatoria en distintos momentos del iterprocesal (28) .

Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ningún otro requisito legal especialmente indicado para la correcta adopción y ejecución de los registros en los despachos profesionales y, esta posición, es acorde a la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, que afirma la legalidad del registro cuando se cumple con las previsiones contenidas en la CE y en la LECRim (LA LEY 1/1882) (29) .

Así las cosas, podemos traer a colación la STC 37/89 (LA LEY 116723-NS/0000), si bien con relación al secreto profesional médico, en la que el Tribunal mantiene que no puede alegarse el secreto profesional, que vincula al profesional con su paciente, cuando se aprehenden documentos en el marco de un registro judicialmente acordado conforme a los términos que establece la CE y la legislación vigente (30) . Por tanto, podemos concluir que la aprehensión de documentos relativos a terceros vinculados al profesional investigado, no supone afectación alguna del derecho a la intimidad de esos terceros siempre que se haya llevado a cabo conforme a la legislación vigente. El propio Tribunal Constitucional así lo establece al indicar que la orden judicial no ha lesionado la intimidad de la recurrente, ni estaba falta de motivación, ni ha dado lugar a actuaciones que no guardasen relación inmediata con la finalidad perseguida (31) . Es importante destacar esta última precisión en la que alude a que la aprehensión realizada no ha tenido repercusión fuera de la finalidad perseguida. Esta afirmación cobra especial importancia referida a los despachos profesionales de abogados donde el secreto profesional, inherente a esta profesión, puede quebrarse con relación a terceros que nada tengan que ver con la causa.

La ausencia de regulación específica en la LECRim (LA LEY 1/1882), sobre los registros en los despachos de abogados, ha dado lugar a que se suscite cierta discusión, desde el ámbito de la abogacía, sobre si la normativa actual es respetuosa con todas las garantías constitucionales o si, como mantiene gran parte del colectivo, es fundamental que se atribuya a un tercero la salvaguarda del secreto profesional.

A continuación, vamos a referirnos a las garantías con las que cuenta nuestro ordenamiento jurídico actualmente cuando se registra el despacho profesional de un abogado.

1. Resolución judicial. Delimitación del alcance del objeto del registro en despachos profesionales

La garantía fundamental, en la defensa de la abogacía y el secreto profesional que le es inherente, es la resolución judicial que autorice el registro. Queremos incidir en la importancia de la motivación de las resoluciones judiciales a la hora de acordar una diligencia tan invasiva como es la diligencia de registro, no solo para garantizar la intimidad y la inviolabilidad del domicilio de las personas implicadas sino también, como es el caso que nos ocupa, el derecho de defensa y privacidad de aquellos que han confiado en el profesional cuyo despacho es registrado.

Actualmente, podemos hablar de una auténtica revolución tecnológica que ha ido desplazando las formas de documentación tradicional en formato papel a un segundo plano, en favor de los dispositivos informáticos y documentos electrónicos que son los auténticos protagonistas hoy en día. Ello ha tenido un reflejo claro en muchas parcelas de la realidad, entre las que se incluye nuestro ámbito de estudio, las diligencias de entrada y registro en despachos profesionales de abogados.

Somos conscientes de que la diligencia de registro en el despacho de un abogado debe estar claramente delimitada para evitar no solo búsquedas prospectivas de la actividad delictiva, prohibidas por nuestro ordenamiento jurídico, sino también para evitar el acceso a documentación o informaciones reservadas de terceros ajenos a la investigación. Y la cuestión más sensible es la que afecta al derecho de defensa de la persona investigada.

Por ello, no queremos dejar de apuntar, siendo conscientes de su complejidad, la importancia de los registros cuando lo que se aprehende son dispositivos de almacenamiento masivo de información.

Si bien a raíz de la reforma que introdujo en la LECRim (LA LEY 1/1882), la LO 13/15, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015), para el fortalecimiento de las garantías procesales y las medidas de investigación tecnológica, es una exigencia legal la delimitación del alcance del registro en la resolución judicial que autoriza el registro, el TEDH ya se había pronunciado sobre la necesidad de especificar y delimitar el objeto de registro, cuando tiene lugar en despachos de abogados, sin que sean válidas órdenes generales de registro que puedan vulnerar esta garantía (32) .

En la materia que estamos tratando es de importancia la regulación que introduce el actual artículo 588,sexies,a (33) , de manera que una cosa será la aprehensión de los dispositivos y demás instrumentos de información, y otra el acceso a su contenido. La resolución que autoriza el registro domiciliario, debidamente motivada, debe contener y explicitar el objeto del registro recogiendo cuales son los efectos o instrumentos que se buscan y han de ser aprehendidos. La LECRim (LA LEY 1/1882) apunta a que sea previsible la aprehensión de los dispositivos que enumera. Actualmente, la posibilidad de que se incauten ese tipo de efectos en un registro constituye la práctica generalidad de los casos. Normalmente, salvo contadas excepciones, las resoluciones judiciales suelen ser bastante abiertas, en cuanto a los efectos a buscar, evitando usar fórmulas cerradas que puedan cercenar la efectividad de un registro. Por tanto, el que se aprehendan este tipo de dispositivos es frecuente durante una diligencia de registro. Indicar que el legislador parte de que cuando sea previsible, en el registro que se va a autorizar, que se vayan a aprehender ordenadores, dispositivos de comunicación telefónica o telemática u otros dispositivos de almacenamiento masivo, la resolución judicial deberá justificar las razones por las que se autoriza, a los agentes intervinientes, el acceso a la información contenida en ellos. Creemos, con SANTOS MARTÍNEZ (34) , que no es suficiente la previsisón del legislador de autorizar el acceso a la información mediante resolución judicial basada en la simple sospecha de que en el registro del domicilio puedan hallarse ordenadores u otros dispositivos de almacenamiento de información. En este sentido este autor considera que ello no es suficiente y que la injerencia solo puede justificarse cuando pueda presumirse que la información contenida en los dispositivos puede ser relevante para la investigación. Igualmente, sería conveniente que la autorización judicial delimitara aquella información a la que la Policía Judicial pueda acceder, evitando en la medida de los posible el sacrificio de la intimidad del investigado o la práctica de actividades prospectivas (35) .Consideramos muy importante esta apreciación para evitar que, en la práctica, la nueva normativa únicamente se traduzca en un cambio en la argumentación de las resoluciones judiciales meramente formal, con escasa trascendencia en cuanto al fondo, que debe ser garantizar los derechos fundamentales.

El acceso al contenido de estos dispositivos, es una actividad posterior e independiente a la aprehensión de los mismos. De hecho, la previsión legal permite que la autorización para acceder a la información se realice en un momento posterior a la retención. Se trata de una diligencia de prueba fundamental en la que ante todo hay que garantizar la existencia, integridad y autenticidad del contenido que se analiza, lo cual no está exento de cierta contrariedad si tenemos en cuenta que no hay una práctica o protocolo uniforme a la hora de llevarlo a cabo (36) . Por ello, la determinación del modo en el que se ha de producir el acceso a la información de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática, dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, es uno de los elementos fundamentales. Se deja en manos del Juez instructor fijar los términos y el alcance del registro, así como también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación (37) .

En el ámbito internacional, podemos hacer mención a diversas Sentencias del TEDH en las que, entre otras cuestiones, se abordan las relativas a el acceso indiscriminado de la información de un sujeto (38) . La Sentencia de 3 de julio de 2012, relativa al caso ROBATHIN contra AUSTRIA (39) , aborda esta materia, sobre el modo en que se ha de llevar a cabo el acceso a los dispositivos informáticos.

2. Intervención del Decano del Colegio de Abogados en el registro de despachos profesionales. El papel del Letrado de la Administración de Justicia

Tal como ha sido tratado en la doctrina, en el estudio de los registros en despachos de abogados, la cuestión principal gira en torno a la institución del secreto profesional en el ejercicio de la abogacía y su adecuada protección. Si es suficiente la regulación actual, en la que la legislación procesal no contiene singularidad alguna respecto al registro de despachos de abogados, o si, como mantiene gran parte de este colectivo, es fundamental una nueva regulación que atribuya a un tercero la salvaguarda del secreto profesional.

Podemos encontrar, en el actual Estatuto General de la Abogacía, una tenue previsión, cuando se trata de la práctica de la diligencia de registro en un despacho profesional de abogados, en el artículo 24 que dispone que «Los Decanos de los Colegios, quienes estatutariamente les sustituyan o quienes para tal fin fueran designados por el Decano, asistirán a petición del interesado a la práctica de los registros en el despacho profesional de un profesional de la Abogacía y a cuantas diligencias de revisión de los documentos, soportes informáticos o archivos intervenidos en aquél se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional y, especialmente, por que el registro así como el resto de las actuaciones, a las que también asistirán, se limiten exclusivamente a la investigación del ilícito por razón del cual fueron acordados» (40) .

Tanto el anterior Estatuto General de la Abogacía como el actual, admiten la posibilidad de que se encuentre presente el Decano del Colegio de Abogados correspondiente, o quien estatutariamente le sustituya, si bien en la actual redacción se puede designar a otras personas al efecto por el Decano. Y, a diferencia de la redacción del derogado artículo 32,2, el deber de asistir solo puede venir a petición del interesado. La anterior previsión, en la que la obligación podía venir además de por norma legal, a instancia de la autoridad judicial o gubernativa, en la práctica carecía de efectividad ya que ni existía una exigencia legal ni la autoridad judicial estaba obligada a poner en conocimiento del Decano la resolución que autorizaba el registro (41) .

El Tribunal Supremo, en las Sentencias dictadas, si bien reconoce la obligatoriedad de asistencia al registro del Decano o delegado cuando es avisado, también declara que, si la autoridad judicial considera no hacerlo, ello no afecta a la validez del registro, que se rige por las previsiones legales y constitucionales.

El último Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal 2020 dio un paso más en su regulación contemplando, en los lugares sujetos a un régimen de autorización especial, la obligación de notificar la resolución que autoriza el registro de un despacho profesional, ya sea de Abogado, Procurador o Notario, al Decano del Colegio respectivo. No se establece, de los términos de dicho precepto, la obligación de su presencia en la diligencia, pero sí el que se notifique, dejando en el seno de la relación Colegio-afiliados el modo en el que se establezca o no la obligatoriedad de su presencia que, como ya hemos indicado, actualmente constituye un deber cuando se solicita a instancia del interesado. No obstante, pese a que se atribuye a las personas designadas el actuar en garantía del secreto profesional, lo cierto es que como ya indicó con anterioridad AZAUSTRE RUIZ (42) , el incumplimiento del deber de asistir al registro tal como impone el Estatuto General de la Abogacía, no conllevaría en ningún caso la nulidad de la diligencia al carecer esta norma de naturaleza procesal penal. Por tanto, si bien el texto proyectado supone un avance, con relación a la regulación actual, lo cierto es que puede no ser suficiente en función del papel que queramos atribuir a estos expertos.

Entendemos que, al tratarse de Corporaciones profesionales, se atribuye en sus Estatutos a su máxima autoridad, Decano o cargo en quien delegue, el ser Garante del Secreto Profesional que les es propio. Sin embargo, nada se dice sobre el modo en el que desarrollarían su papel de garante.

Si acudimos al ámbito internacional, y a las resoluciones emanadas del TEDH (43) , podemos entender que se trata de un papel activo (44) .

Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico contamos, a diferencia de otros países del entorno europeo, con el Letrado de la Administración de Justicia, como fedatario judicial y garante de que se cumpla la normativa procesal en el desarrollo de esta diligencia de investigación. Por tanto, hemos de casar la intervención de unos y otro. No podemos obviar que habrá de ser respetada la independencia del fedatario judicial a la hora de confeccionar el Acta, correspondiéndole a él decidir sobre lo que hace constar en ella. Por ello, desde el punto de vista procesal, creemos que en aquellos casos en los que puedan intervenir, el rol atribuido sería el de «meros observadores» en garantía de ese secreto profesional corporativo.

A la vista de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concretamente en la Sentencia Caso ROBATHIN vs. AUSTRIA (45) , podemos observar que, en los casos en los que se registra el despacho profesional de un abogado, se establecen una serie de garantías que, tal como se describen, podrían ser similares a las contempladas en nuestro ordenamiento jurídico con la salvedad de que, el observador imparcial, se reserva a un representante del Colegio de Abogados y no al Letrado de la Administración de Justicia (46) . Realmente más que observador imparcial, en el caso del representante del Colegio de Abogados, podemos hablar de Observador de parte al que se le atribuye una intervención activa durante, y posteriormente, el registro en defensa del secreto profesional (47) .

En nuestro ordenamiento jurídico, el interesado ha de estar presente, tal como establece el art. 569 LECRim (LA LEY 1/1882), se redacta un Acta por el LAJ, en el que se hacen constar todos los efectos aprehendidos, y es necesaria la autorización judicial para la apertura y examen de determinados efectos. No está prevista en la norma procesal la intervención obligatoria del Representante del Colegio de Abogados, pero, en contrapartida, tenemos al LAJ, garante de la legalidad procesal.

En cualquier caso, de producirse en nuestro país la intervención de estos terceros en defensa de los intereses de sus colegiados, creemos que podría traducirse en el marco del proceso en su intervención como testigos o, incluso, en un asesoramiento en el marco del procedimiento en concreto (48) . Ahora bien, lo que se solicita desde ciertos sectores de la Abogacía es añadir una nueva garantía en estos casos en los que el secreto profesional está en juego. Cierto que el papel del Letrado de la Administración de Justicia es garantizar la legalidad procesal de la actuación durante la diligencia de registro, pero no tiene atribuida una función de garante de los derechos de parte sino más bien de garante imparcial. Desde este punto de vista, su intervención puede no ser suficiente, si lo que perseguimos en la defensa de un secreto profesional inherente a determinadas profesiones. Y en este sentido, GARCÍA MOLINA considera que la persona que interviene en defensa del secreto profesional debe ser absolutamente parcial en defensa, no del Abogado en cuestión (pues de eso ya se encargará el defensor que este tenga a bien designar para tal fin o el que le sea designado de oficio), sino del secreto profesional que afecta tanto a él mismo como, sobre todo, a sus clientes y a terceras personas (49) . Sin embargo, consideramos que, la legalidad del proceso y el respeto de todas sus garantías en la diligencia de registro domiciliario está plenamente garantizada con la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, sin que se nos ocurra ninguna otra ventaja adicional que pueda añadir la presencia del Decano, fuera de los casos ya mencionados.

Por ello creemos que, más que la defensa de garantías para un caso concreto, su intervención podría ser la de fiscalización de la práctica en determinadas diligencias de investigación, en aras a promover mejoras en la defensa de una profesión. Si ello fuera así, sería al margen del procedimiento concreto en el que paradójicamente se le da la posibilidad de intervenir.

Por otro lado, la intervención del Letrado de la Administración de Justicia, será garantía de legalidad y autenticidad en todos los supuestos, incluidos aquellos en los que no se contemple expresamente la intervención del Decano o similar. Podría servir de ejemplo, el registro en la sede de un medio de comunicación, supuesto que también podría tener repercusión en el ámbito de derechos fundamentales, como la libertad de información, fundamental en un Estado Social y Democrático de Derecho (50) . En todos estos casos, creemos que nuestro legislador ha optado por hacer valedor de las garantías procesales una vez más, en las diligencias de registro domiciliario y lugares asimilados, al Letrado de la Administración de Justicia.

V. Práctica del registro en un despacho de abogados

Pese a no ser una exigencia de la LECRim (LA LEY 1/1882), es práctica habitual, cuando se va a registrar un despacho de abogados, el comunicar al Colegio de Abogados dicho registro para que pueda personarse el Decano o persona designada al efecto. Lo cierto, es que no tenemos constancia de su presencia en ninguno de los casos que hemos podido analizar.

Como peculiaridades, se destaca que el anuncio del registro suele comunicarse con una antelación mínima a la práctica de la diligencia de investigación, para evitar que pueda haber filtraciones que frustren el fin perseguido con la misma. Al no haber casos de los que tengamos conocimiento, en los que se haya personado el Decano, solo podemos conjeturar sobre su posible actuación en ellos. De acuerdo con la regulación actual, la práctica de los registros en los despachos profesionales, no tienen en principio especialidad alguna respecto a su desarrollo, si lo comparamos con los domicilios. En este sentido, consideramos que su intervención se limitaría a la de ser un tercero observador, sin intervención activa en el momento de la ejecución del registro.

El registro de los despachos de abogados podrá dar lugar a la aprehensión de efectos y documentos relacionados con el hecho delictivo investigado, afectante al propio abogado o a alguno de sus clientes. Y la garantía con la que se cuenta es la elaboración del Acta, documento público, elaborada por el Letrado de la Administración de Justicia en el que consten tanto incidencias acaecidas como elementos aprehendidos, pero con escaso poder de actuación más allá de ello en la práctica. Con relación a los efectos que se aprehenden, el límite se difumina, en ocasiones, a la hora de decidir si es acorde o no a la resolución judicial el aprehender un determinado efecto. De hecho, hay autores, como VEGAS TORRES, que consideran que la intervención del Letrado de la Administración de Justicia no puede ser la de fiscalizar la actuación de la Policía Judicial para que ésta se atenga a la resolución judicial que autoriza el registro (51) . Mientras otros, como ECHARRI CASSI, se muestra favorable a que se optimice la intervención de estos profesionales, atendiendo a su adecuada preparación, en esta función de garantía (52) . Atiende para ello a lo ya dicho, en diversas ocasiones, que tiene que ver con la independencia e imparcialidad en relación con el objeto del registro. En cualquier caso, dicha incautación se podrá impugnar en el procedimiento. Las partes podrán alegar que determinada documentación aprehendida es susceptible de vulnerar derechos fundamentales. Será el Juez, en este caso, el que decida su inclusión o exclusión en la causa.

En definitiva, lo que sí parece importante, a la vista de los pronunciamientos del TEDH (53) , es el que quede delimitado el objeto del registro de forma que no suponga un quebranto de la intimidad de terceros o, incluso de su derecho de defensa. De esta forma, la actuación tanto de Policía Judicial como del resto de intervinientes, en el momento de ejecutar el registro, será precisa y, el Acta del Letrado de la Administración de Justicia, garantía de autenticidad.

VI. Conclusiones

Existen determinados lugares que, no constituyendo domicilio, en función de la actividad que en ellos se realiza que convierte al profesional en custodio de informaciones y efectos relacionados con terceros, van a requerir de una previa resolución judicial que autorice el registro, cuando éste se efectúa como diligencia de investigación, así como la intervención del Letrado de la Administración de Justicia durante su ejecución.

La fundamentación de esa especial protección, en la diligencia de registro, se basa en el secreto profesional como instrumento de protección de diversos derechos fundamentales, según la actividad desarrollada.

Desde el sector de la abogacía se justifica principalmente la intervención de un tercero, en defensa del secreto profesional, en la necesidad de proteger otros derechos fundamentales como el derecho de defensa y un proceso con todas las garantías que puede verse afectado con la diligencia de registro.

Existen en nuestro ordenamiento jurídico dos mecanismos de garantía para evitar cualquier vulneración de derechos fundamentales cuando se autoriza y ejecuta la diligencia de registro. Ellos son trasladables al registro de despachos profesionales en general, en los que puede haber derechos fundamentales afectados más allá de la inviolabilidad del domicilio o intimidad de terceros, y a los despachos de abogados en particular, en los que se puede trascender a la vulneración de un proceso con todas las garantías. Estos dos mecanismos son la necesaria autorización judicial que ha de autorizar el registro, con carácter previo a su ejecución, y la intervención del Letrado de la Administración de Justicia durante su ejecución, velando por que se realice en los términos de la resolución que lo autoriza.

No obstante, queda abierto el debate y la posibilidad de una nueva orientación en la regulación de los registros de los despachos de abogados. Si existe en un futuro una regulación detallada, así como una intervención obligatoria, de autoridades a las que se les envista de garantes del secreto profesional propio de una determinada profesión, podría replantearse la intervención del LAJ, al que atribuimos una función de garantía en el marco del proceso, y cuyas atribuciones deberían reforzarse a la hora de ejecutar las diligencias de investigación judicialmente acordadas.

Quizás la asistencia a un registro de los Decanos o cargos similares, de determinadas profesiones, no debería vincularse a la defensa individualizada de garantías procesales, como parecen defender algunos sectores, sino a la defensa de intereses de trascendencia social (54) , que acompaña a determinadas profesiones, o incluso corporativos, que puedan verse afectados con la diligencia de investigación. Pero en este caso, entendemos que su intervención tendría un alcance general, en garantía del buen funcionamiento de profesiones que han de vertebrar una sociedad democrática, y como reflejo de la trasparencia que ha de acompañar a todas las actuaciones de los poderes públicos.

Finalmente creemos que, antes de abordar cualquier reforma legal sobre esta materia, debería hacerse una reflexión sobre la intervención de terceros en el marco procesal actual de la diligencia de registro. Si debería hacerse un replanteamiento de la situación actual, cuyas garantías se extienden a todos los ámbitos profesionales en la defensa de los derechos fundamentales y garantías procesales. Y, en todo caso, cualquier modificación debería establecer una regulación coherente con todas las funciones que se atribuyen a todos los profesionales que intervienen en esta diligencia.

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