I. El carácter problemático de los grupos desde la perspectiva jurídica (a modo de introducción)
Me decido a escribir, de nuevo, sobre los grupos de sociedades desde la perspectiva del Derecho mercantil y, más precisamente, del Derecho de sociedades, sin perjuicio de algunas referencias complementarias al Derecho concursal. Y me animo a hacerlo, tras muchos años de dedicación a esta materia, para honrar, en la medida de mis posibilidades, un significativo aniversario de LA LEY Mercantil, siguiendo a tal efecto la amable invitación cursada por el profesor Jorge Viera.
Sin pretenderlo de manera consciente, es posible que este trabajo llegue a tener, incluso, un cierto tinte autobiográfico, como consecuencia, precisamente, de esa larga dedicación personal a la figura de los grupos; trayectoria ésta, conviene decirlo ahora, casi al final de mi vida académica, en la que la figura del grupo ha constituido una presencia prácticamente constante, sin que esa constancia se haya visto recompensada —digámoslo así— por el establecimiento de un régimen idóneo al respecto dentro del ordenamiento jurídico español.
Merece la pena, con todo, exponer en breves líneas algunas ideas sobre la singular modalidad de empresa que todo grupo representa, como consecuencia de su considerable relieve en la realidad práctica y, al mismo tiempo, por la inseguridad todavía existente en torno al mejor modo de conseguir su adecuado tratamiento jurídico. Por tal motivo, resulta necesario comenzar este escrito afirmando el esencial carácter problemático del grupo para el jurista y la dificultad de encontrar respuestas idóneas para las muchas preguntas que suscita. Ese carácter problemático se percibe con especial nitidez en nuestra disciplina, aunque no falta, del mismo modo, en otros sectores del ordenamiento (como el Derecho tributario o el Derecho de trabajo) donde el grupo, por su ya advertida condición empresarial, es objeto de particular consideración.
Esa plural incidencia jurídica no permite ignorar, al margen de las concretas tipificaciones normativas o de las particulares estimaciones jurisprudenciales vigentes en las indicadas disciplinas, que la sede natural de la figura se encuentra situada en el ámbito del Derecho de sociedades. Ello es así, desde luego, por el amplio carácter mayoritario que en su composición debe atribuirse a las sociedades, sobre todo mercantiles, sin que falten otros sujetos de Derecho en su seno; pero también por su condición, ya reseñada, de auténtica empresa, sin perjuicio de que su titularidad aparezca disgregada entre quienes lo integran.
II. Hacia la regulación jurídica de los grupos de sociedades
1. El camino que debe recorrerse
Esta última circunstancia permite afirmar que el (largo) camino hacia la debida comprensión jurídica del grupo habrá de iniciarse, por evidentes razones, en el terreno constitucional, sobre la base del reconocimiento de la libertad de empresa en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (art. 38). Dentro del amplio contenido que tal norma hace posible, interesa ahora destacar la vertiente de la libertad de organización de la empresa, donde, al lado de otras posibilidades, hemos de situar a nuestra figura.
Tal inserción permite continuar el camino iniciado, a través necesariamente del art. 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) (en adelante CCom), norma ésta que dio lugar en su día a un cierto debate en la doctrina española, y cuyo carácter supuestamente central en la materia ha sido desmentido por la propia evolución jurídica. El punto de llegada de este recorrido se ubica, por último, en el Derecho de sociedades, entendido precisamente como el ámbito «natural» para la ordenación normativa de las organizaciones, con independencia, incluso, de las formas jurídicas elegidas al efecto.
2. Los caracteres del grupo y su reflejo en la regulación legal, vigente o en proyecto
Con todo, si se mira bien, la organización en que el grupo consiste no tiene el mismo significado que resulta de la elección, por ejemplo, de un determinado tipo societario como ente titular de una concreta iniciativa empresarial. La ausencia de personalidad jurídica de nuestra figura impide la equiparación, a la vez que su plural composición rompe con el monismo, si cabe el término, tradicional en el ámbito del Derecho de sociedades.
Así, y frente a la correspondencia estricta entre empresa y sociedad que, con los matices oportunos, sigue estando presente en dicha disciplina jurídica, el fenómeno de los grupos supone, como se acaba de señalar, una alteración fundamental. La combinación de unidad empresarial y pluralismo jurídico —característica del grupo, como es bien sabido— permite hablar de una nueva forma organizativa, de una organización «de segundo grado», si sirve esta fórmula, consagrada, según es notorio, en el Derecho de cooperativas.
Y, además, se trata de una organización dotada de un extraordinario dinamismo, lo que, si en el plano estrictamente empresarial supone una elevada dosis de eficiencia, en el terreno de la tutela de los intereses presentes en el grupo o afectados por su funcionamiento, trae consigo una no pequeña conflictividad. Se entiende, por ello, que a la hora de diseñar la política jurídica idónea para el grupo se haya partido, tradicionalmente, de este segundo aspecto; así se advierte en la regulación contenida en la Aktiengesetz alemana, que, tras reconocer plena legitimidad a dicha figura, pone especial atención en los instrumentos protectores de los principales intereses afectados por su funcionamiento, establecidos alrededor de las sociedades controladas del grupo: los socios externos y los acreedores de las sociedades.
A los primeros se ofrecen medidas de protección patrimonial, como el otorgamiento de una compensación por los dividendos «dejados de obtener», y sobre todo, la posibilidad de separarse de su sociedad con motivo de la constitución del grupo. Y ello, sin perjuicio de otras medidas tuitivas de carácter informativo, por lo común concentradas en torno a la rendición consolidada de cuentas, relativa al grupo en su conjunto.
Por lo que se refiere a los acreedores, no ha sido precisamente habitual establecer la responsabilidad de la sociedad (o entidad) dominante, directora del grupo, por las deudas de las sociedades (dominadas), como en una aproximación elemental tantas veces se ha expresado. El habitual rechazo legislativo a este criterio, sin perjuicio del establecimiento, como ha hecho, entre otros el Derecho alemán, de medidas (internas) de preservación de la solvencia de esas mismas sociedades, no ha impedido que, por vía jurisprudencial, sobre todo, se haya podido conseguir circunstancialmente dicho efecto.
En una línea similar a la que acaba de señalarse se han movido los escasos ordenamientos que disponen de una disciplina societaria de los grupos, así como los numerosos proyectos reguladores que, bien en un Estado determinado, bien en el marco de la Unión Europea, han pretendido sin éxito el mismo propósito; ello es así, aunque la gran mayoría de estos últimos ignore el punto de partida del Derecho alemán, basado en el llamado «contrato de dominio», para tipificar el grupo desde la propia realidad fáctica del control societario. De esta orientación participa el Derecho español, como es bien sabido, en cuyo ámbito la pretensión reguladora se remonta a casi cinco décadas y ha llegado hasta nuestros días con el ya casi olvidado Anteproyecto de Código Mercantil.
3. Las principales carencias del planteamiento predominante en la materia
Con independencia de su amplia difusión, este planteamiento ha mostrado dos carencias de diverso alcance que, resumidamente, expondré a continuación. La primera consiste en la habitual ignorancia del llamado grupo paritario, donde la ausencia de control no impide el funcionamiento unitario del conjunto de sujetos integrados en él. El paso del tiempo ha permitido perfilar mejor este supuesto, objeto de algunas discusiones en su día, constatándose su presencia en fenómenos singulares de integración empresarial, como son los propios de las sociedades cooperativas.
La segunda carencia se deduce de la visión inexorablemente conflictiva que del grupo se tiene en amplios sectores, lo que justifica la orientación tuitiva de su régimen legislativo en perjuicio de su dimensión empresarial y su funcionamiento en el mercado. Sin duda, es característica del grupo una no infrecuente contraposición de intereses, por la persistencia de los intereses singulares de las sociedades que lo integran y su coexistencia, no siempre pacífica, con el interés del grupo.
Pero, a renglón seguido, resulta necesario afirmar, como la doctrina más atenta viene haciendo desde hace considerable tiempo, que esa contraposición no es inevitable ni, por supuesto, permanente; en numerosas ocasiones, la mejor forma de realizar el interés (particular) de una determinada sociedad se deriva, precisamente, de su integración en un grupo.
III. El interés del grupo y su importancia creciente
1. Consideraciones generales
Esta referencia al interés del grupo permite poner de manifiesto, con especial intensidad, la dimensión, a la vez, empresarial y organizativa característica de nuestra figura; mediante ella, a la vez, se destaca la singularidad del grupo, aunque su ausencia de personalidad jurídica dio fundamento en su día a la negación, por algunos autores, de cualquier base para sostener la existencia de un interés propio. En una visión dogmática clásica, es cierto, no parece posible atribuir un interés específico a una organización desprovista de subjetividad, aunque ésta no alcance el estricto significado que corresponde a la personalidad jurídica.
El grupo representa una «nueva frontera» en el terreno de la organización empresarial y sus elementos definidores, que le otorgan entidad suficiente como para afirmar, en sentido, a la vez, material y funcional, la existencia de ese interés propio («interés del grupo»)
Pero el grupo, como se viene diciendo, representa, si se mira bien, una «nueva frontera» en el terreno de la organización empresarial y sus elementos definidores —aquí ya reiteradamente expuestos— le otorgan entidad suficiente como para afirmar, en sentido, a la vez, material y funcional, la existencia de ese interés propio («interés del grupo»). Ha sido, sobre todo, en nuestro siglo cuando este interés ha adquirido plena carta de naturaleza, al tiempo que ha sido situado por diversas aportaciones doctrinales como el elemento central, a la vez que necesario, de la realidad del grupo, sin que ello deba entenderse como una enmienda a la totalidad de la orientación protectora.
De este modo, la visión «organizativa» del grupo, que así suele calificarse, pone el acento en la idea del grupo como empresa, y acentúa, por tanto, el relieve de su interés. Se oscurece, así, el clásico predominio de la orientación protectora, tal y como esquemáticamente se ha descrito con anterioridad, y se intenta derivar de dicha magnitud la regulación legislativa del grupo. No es fácil, con todo, establecer con la necesaria precisión lo que deba entenderse por interés del grupo, en absoluto coincidente, por lo demás, con el interés específico de su sociedad o entidad directora.
2. Breve referencia al Derecho español
En el contexto del Derecho español, el interés del grupo ha merecido cierta atención por parte de la doctrina y, más recientemente, ha sido objeto de particular consideración por la Jurisprudencia. Así se deduce, concretamente, de la sentencia 695/2015, de 11 de diciembre (LA LEY 187848/2015), en la que sin aclarar del todo su contenido se le da carta de naturaleza, pretendiendo su convivencia, razonablemente equilibrada, con los intereses particulares de las sociedades integradas en el grupo.
Si nos situamos en el Derecho de sociedades, como, por otra parte, hace expresamente la citada sentencia, sería posible asimilar el interés del grupo al interés de la empresa, expresamente reconocido en el art. 225 de la Ley de sociedades de capital (LA LEY 14030/2010) (en adelante LSC) tras la reforma llevada a cabo mediante la Ley 5/2021, de 11 de abril. De este modo, y aunque el legislador no ha dado pista alguna sobre su posible contenido, cabría considerar que el interés del grupo sería el interés de la empresa de grupo, cubriéndose con este planteamiento, no del todo preciso, es verdad, dos objetivos distintos: de una parte, la consolidación, entre nosotros, del planteamiento organizativo del grupo, es decir, su visión como auténtica empresa, y, de otra, dar carta de naturaleza, aunque particular, al interés de la empresa, carente hasta la fecha de un mínimo relieve en la práctica jurídica española.
IV. Los intereses generales y el grupo
La consideración del interés del grupo, al lado —conviene no olvidarlo— de los intereses específicos de las sociedades que lo forman, no cierra el elenco de posible supuestos en esta materia, a la vista de la frecuencia con la que los grupos se ven afectados por los intereses generales o comunes que actualizan ciertas realidades de nuestros días como la responsabilidad social corporativa o la sostenibilidad. Un rápido repaso a la normativa, no siempre bien trazada, que toma en cuenta estas figuras pone de manifiesto dicha afectación, por estar referida, como es notorio, a las empresas de mayor tamaño.
Así se advierte, por limitarnos al Derecho español, en la regulación correspondiente a la información no financiera, presente, entre otros textos, en el art. 49.6 CCom (LA LEY 1/1885), como consecuencia de la transposición de la directiva 2014/95/UE, de 22 de octubre (LA LEY 17408/2014). En los últimos años, además, se ha intensificado la actividad legislativa de la Unión Europea en estos asuntos, con directivas de diverso alcance, por lo común referidas ya exclusivamente a la sostenibilidad; así sucede con la directiva 2022/2024, de 14 de diciembre, que vendría a ampliar considerablemente la vertiente informativa de la cuestión, y, muy recientemente, con la directiva de 24 de abril de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, todavía no vigente, pero de gran repercusión, como resulta evidente, en la órbita de los grupos de sociedades.
No es este el lugar para detenerse en el análisis detallado de tan importantes asuntos, aunque quizá convenga añadir que los intereses generales se harán igualmente presentes en nuestra figura cuando a su frente se sitúe una persona jurídica de naturaleza institucional, como es la fundación. No se trata, seguramente, del caso más frecuente, si bien no faltan ejemplos relevantes al respecto, como, entre nosotros, las fundaciones bancarias, que ponen de manifiesto la creciente diversificación subjetiva en los grupos de sociedades.
Resulta necesario, con todo, destacar la ampliación sensible de los intereses susceptibles de consideración en el ámbito de los grupos, sin que la «dialéctica» inherente a su coexistencia, como se ha señalado por la doctrina, sea contemplada por el legislador de manera clara y rigurosa. Corresponderá, en cualquier caso, a los propios grupos el establecimiento de medidas adecuadas al respecto; y ello, tanto en lo que se refiere a los mecanismos organizativos internos, como a las circunstancias de su particular funcionamiento en el mercado.
V. Algunas notas sobre la regulación del grupo en el Derecho español
1. El Derecho de sociedades
Esta escueta referencia a la más que conveniente «autoorganización» del grupo es el efecto inmediato, entre otras cosas, de su, ya mencionada, muy escasa regulación legislativa. En el Derecho español de sociedades, de manera particular, tal circunstancia resulta en extremo evidente, como se deduce de una simple ojeada a la LSC (LA LEY 14030/2010), como texto legislativo fundamental en la materia.
Algunos de sus preceptos, según es bien sabido, aluden al grupo; pero lo hacen de manera inorgánica, esquemática y, sobre todo, sin una nítida orientación de política jurídica. Junto a normas que podrían considerarse favorables al grupo, en el sentido de promover, bien que de manera indirecta, su interés, como es el caso del art. 107 (LA LEY 14030/2010), 1º LSC, a propósito de la transmisión inter vivos de participaciones sociales, otras, como el art. 188 (LA LEY 14030/2010), 3º LSC, en relación con el ejercicio del derecho de voto en la junta general, presuponen una visión restrictiva respecto de su funcionamiento.
A la vista de esta escasez reguladora, no parece dudosa la necesidad de trabajar en la elaboración de un régimen básico, en lo que atañe, al menos, a la vertiente organizativa y, en sentido amplio, societaria del grupo. Esa ha sido, por lo demás, la orientación de los diversos proyectos legislativos existentes al respecto entre nosotros, y en esa línea, de dimensión exclusivamente nacional por el abandono de los antiguos proyectos europeos en la materia, sería sumamente conveniente perseverar. En el momento presente, sin embargo, tras la «hibernación», en su conjunto, del Anteproyecto de Código mercantil, no hay criterio alguno que permita presuponer un planteamiento equivalente.
2. El Derecho concursal
a) Consideraciones generales
Es necesario reseñar, no obstante, un destacado desarrollo legislativo en el tema que nos ocupa, si bien situado al margen del Derecho de sociedades. Me refiero a la legislación concursal, en cuyo ámbito se aprecia una significativa presencia de los grupos desde la aprobación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal (LA LEY 1181/2003). Dicha presencia se ha llevado a cabo en dos vertientes diversas: la primera, de carácter procesal, mediante la posibilidad de declarar de manera simultánea los concursos relativos a distintas sociedades de un mismo grupo, por un lado, y, por otro, acumulando los concursos, ya declarados de manera individualizada, de las correspondientes sociedades pertenecientes a un grupo, ya que, en todo caso, el grupo no es «sujeto concursable», como consecuencia, precisamente, de su falta de personalidad jurídica.
La segunda vertiente tiene carácter sustantivo y se traduce en distintos efectos, como puede ser, entre otros, la calificación como subordinado del crédito del que sea titular una sociedad del grupo frente a la sociedad concursada, perteneciente a ese mismo grupo. No se llega, sin embargo, a una «consolidación sustancial» en ese tratamiento, lo que supondría la unificación de las masas del concurso y el sometimiento de los acreedores de las distintas sociedades del grupo a una par conditio creditorum extendida a todo el grupo.
b) El concepto de grupo en el Derecho concursal y su potencial significado genérico
Las distintas reformas experimentadas por la Ley Concursal, con motivo, sobre todo, de la difícil situación para las empresas derivada de la Gran Recesión, han dado lugar, como es bien sabido, al Real Decreto legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (TRLC). Una reciente reforma del mismo, instrumentada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), ha aportado algún efecto relevante en nuestra materia. Se trata de la disposición adicional primera del TRLC, la cual, tras remitirse al art. 42 CCom para determinar el concepto de grupo a efectos concursales, admite la posibilidad de su existencia, aunque el control sobre la sociedad concursada sea ejercido por una persona física o una persona jurídica distinta de las sociedades.
No puede decirse, en verdad, que esta norma constituya una innovación inesperada, si se atiende a lo observado en la práctica, así como a la labor desarrollada por la doctrina española desde hace tiempo. Pero tiene particular interés porque eleva a nivel legislativo esas mismas consideraciones, objeto de especial acogida por la Jurisprudencia a lo largo de la Gran Recesión, tal y como, entre otros pronunciamientos, se advierte en la sentencia del Tribunal Supremo 190/2017, de 15 de marzo (LA LEY 24843/2017).
Por otra parte, y de manera más genérica, se abre en la disposición citada una vía de evolución del régimen de los grupos entre nosotros con independencia de lo establecido en el Derecho de sociedades. Es cierto, conforme a lo señalado previamente, que la tarea de configuración normativa del grupo, entendido como singular forma de organización de la empresa, corresponde precisamente a esta última disciplina jurídica. Por los fines que le son propios, el Derecho concursal ha de asumir el sentido básico y la naturaleza fundamental de las instituciones jurídicas, objeto de tratamiento en sus específicos procedimientos, tal y como se establezcan en sus respectivas regulaciones; y ello, claro está, sin perjuicio de su conocido relieve como «banco de pruebas» de esas mismas instituciones.
Con todo, y dado el fracaso de los distintos proyectos reguladores de los grupos en el ordenamiento español, no parece inconveniente poner en primer plano el relieve de dicha figura en el amplio y diverso contexto hoy contemplado en el TRLC, que, como es sabido, va más allá de la dimensión estrictamente concursal. En ese contexto, convendrá, del mismo modo, prestar especial atención a la Jurisprudencia por su particular denuedo en aportar claridad a la delimitación, concepto y efectos del grupo de sociedades, con motivo de la insolvencia, total o parcial, del mismo.
VI. Consideraciones finales
1. El papel de la autonomía de la voluntad
A la hora de concluir este trabajo, sería posible considerar a la reflexión recientemente expuesta en materia concursal como una suerte de avance en la necesaria tarea de responder al interrogante que representa su título. Sin perjuicio de su carácter limitado y, desde luego, eventual, no querría terminar la presente exposición sin mencionar, siquiera brevemente, dos argumentos más, igualmente personales, a la hora de encontrar, en su caso, una respuesta consolidada a la inquietante pregunta en torno al mejor tratamiento jurídico del grupo.
El primero de ellos tiene una dimensión genérica y se refiere al importante papel que corresponde o puede corresponder a la autonomía de la voluntad en la configuración de los grupos, tanto en lo que atañe a su organización y funcionamiento ordinarios, como a su desempeño en una situación de crisis económica. De hecho, y por lo que a la primera vertiente se refiere, ha sido frecuente en la doctrina española la referencia al llamado «contrato de grupo» como instrumento idóneo para su constitución jurídica, así como para la fijación de las pautas fundamentales en lo que atañe a la correcta articulación y conexión de sus diferentes miembros. La licitud de este mecanismo de autorregulación no ha planteado, en apariencia, dudas a quienes han postulado su posibilidad, sin perjuicio de que deban recogerse en él adecuados mecanismos de compensación para la tutela de los intereses sometidos a la dirección unitaria del grupo.
Pero la autonomía de la voluntad no resulta relevante únicamente a propósito del normal desempeño «fisiológico» del grupo. También en momentos críticos, o ante la posibilidad de que lleguen a suceder, resultará fructífero su despliegue. La cuestión adquiere particular relieve en el contexto de la insolvencia probable, idónea precisamente para el establecimiento de marcos preventivos, como son, entre nosotros, los planes de reestructuración; su traslación a la órbita de los grupos, sin ser sencilla, quizá pueda permitir, por el predominio de la autonomía de la voluntad de las partes involucradas, el adecuado tratamiento de las dificultades, presentes o futuras, que puedan afectar a una o varias de las sociedades agrupadas.
2. El relieve del Derecho blando
El segundo argumento tiene que ver con la regulación del grupo, o, más precisamente, con el modo de llevar a cabo esa regulación. El fracaso de los distintos proyectos elaborados al efecto, con independencia de su mayor o menor ambición y alcance, no debe entenderse como la prueba de la imposibilidad de la tarea propuesta, siempre ejecutada por la vía del Derecho firme. Sin renunciar, por lo tanto, a esta forma de proceder, que considero del todo necesaria, convendría explorar otro modo de regulación, mediante el análisis, por ejemplo, de las posibilidades del llamado «Derecho blando»; es decir, a través de una serie de recomendaciones, desprovistas de carácter vinculante, como sucede en el caso del Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas (CBGSC), y sometidas, como es notorio, al conocido principio comply or explain.
No es este el momento de delimitar con la debida precisión el alcance de la indicada sugerencia; parece, en todo caso, que no sería necesario acudir a un «código» específico para los grupos, en cuanto tal, pudiéndose utilizar a tal efecto el propio CBGSC, y reservando para ello un apartado propio en su seno. Aun limitado este texto a la ordenación de las sociedades cotizadas, no se nos oculta, entre otros extremos, la importancia que dichas personas jurídicas tienen como entidades directoras de importantes grupos de sociedades, la consideración de algunos de sus aspectos en el propio código, así como, por último, el valor ejemplar que esta regulación «blanda» podría tener para los grupos ajenos a tales entidades.
La flexibilidad propia del Derecho blando en lo que a su «aplicación» se refiere se refuerza, además, por la considerable sencillez de su elaboración y promulgación, sin los costes y las dificultades características del Derecho firme. Por esta circunstancia, y sin perjuicio de reiterar la plena validez de este último en la ordenación normativa de los grupos, considero que puede ser conveniente a tal fin explorar la utilidad del Derecho blando, cuyas recomendaciones, inspiradas en sólidos criterios de política jurídica, podrían servir no sólo como complemento del Derecho firme, sino como medio de «ensayo y error» en esta compleja tarea reguladora.
3. Cierre
Debe quedar claro, por lo demás, que las sugerencias aquí propuestas no intentan otra cosa que reducir el carácter esencialmente problemático de los grupos de sociedades desde la perspectiva jurídica. De tener éxito, se abriría el camino para que dicha figura dejara de ser un estricto problema, pasando a convertirse, con la debida evolución, en un tema más del ámbito jurídico, sobre todo en lo que atañe al Derecho de sociedades, en torno al cual han girado buena parte de las consideraciones aquí expuestas. En la actualidad, no puede darse por sentada, ni tan siquiera de manera prospectiva, tal positiva consecuencia, lo que obligará a todos los operadores jurídicos a afinar los instrumentos y las técnicas de análisis, partiendo siempre, eso sí, de la compleja realidad que el grupo, como singular forma de empresa, representa.