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Un elemento esencial de la prestación de servicios es la jornada de trabajo y el control de la misma tanto para el trabajador como para el empresario.

En el ámbito de la U.E. la normativa es la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10612/2003), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo objetivo es establecer disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia dicha materia, de aplicación en todos los sectores de actividades, públicas o privadas, salvo aquellos exceptuados y para los que existen otros instrumentos específicos, como son:

• — Trabajadores jóvenes. Directiva 94/33 (LA LEY 5377/1994) CE del Consejo, de 22 de junio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo.
• — Aviación civil. Directiva 2000/79/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 11965/2000), relativa a la aplicación del Acuerdo europeo sobre la ordenación del tiempo de trabajo del personal de vuelo en la aviación civil.
• — Transporte por carretera. Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002 (LA LEY 4476/2002), relativa a la ordenación del tiempo de Trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera y Reglamento 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera.
• — Ferrocarriles transfronterizos. Directiva 2005/47/CE del Consejo, de 18 de julio de 2005 (LA LEY 8223/2005), relativa al Cuerdo entre la Comunidad de Ferrocarriles Europeos y la Federación Europea de Trabajadores del Transporte sobre determinados aspectos de las condiciones de trabajo de los trabajadores móviles que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el sector ferroviario.
• — Transporte fluvial. Directiva 2014/112/UE del Consejo, de 19 de diciembre de 2014 (LA LEY 19934/2014), por la que se aplica el Acuerdo europeo sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en el transporte de navegación interior.
• — Trabajo en la pesca. Directiva 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016 (LA LEY 21877/2016) por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007 de la Organización Internacional del Trabajo.

A propósitos de los tiempos de trabajo, y diferenciados de los tiempos de descanso y para velar por la eficacia de los derechos que la Directiva consagra sobre el tiempo de trabajo, los Estados miembros deben imponer a los empleadores la obligación de implantar «un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador». Los Estados miembros disponen de facultad para definir los criterios de implantación de un sistema. Así como decidir la forma que debe revestir, teniendo en cuenta las particularidades propias de cada sector de actividad de que se trate, incluyendo las especificidades de las concretas empresas. En los casos de características especiales de la actividad realizada, en cuanto la jornada de trabajo no tenga una duración medida o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores, un Estado miembro podrá fijar excepciones a lo dispuesto en los artículos 3 a 6 de la Directiva sobre el tiempo de trabajo y no tendrá que establecer un sistema de registro del tiempo de trabajo correspondiente a dicha actividad.

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14-5-2019 (LA LEY 50448/2019), C 55/18, que sirvió de catapulta al Real Decreto Ley 8/2019 (LA LEY 3310/2019), se insiste en el derecho de todo trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos de descanso diario y semanal que no solo constituye una norma del Derecho social de la Unión de especial importancia, sino que también está expresamente consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados (apartado 30). Señalando que las disposiciones de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003), en especial sus artículos 3, 5 y 6, precisan ese derecho fundamental y, por lo tanto, deben interpretarse a la luz de este (apartado 31).

Es indudable que todos los Estados miembros tienen la obligación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 (LA LEY 10612/2003) y 5 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003), de adoptar las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, respectivamente, de un período mínimo de descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro horas y, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de veinticuatro horas, al que se añadirán las once horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.

Una normativa de un Estado miembro que no impone al empresario computar la jornada laboral efectiva puede vaciar de contenido los derechos consagrados en los artículos 3, 5 y 6, letra b), de esta Directiva, al no garantizar a los trabajadores que se respete efectivamente el derecho a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos mínimos de descanso y, por lo tanto, no es conforme con el objetivo que persigue dicha Directiva, según el cual esas disposiciones mínimas se consideran indispensables para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores. Por consiguiente, aunque la Directiva no prevé medidas concretas, es necesario, para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, que los Estados impongan a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador. Es más, la Directiva 89/391 (LA LEY 3736/1989), se aplica plenamente en materia de períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de duración máxima del trabajo semanal, sin perjuicio de las disposiciones más exigentes o específicas contenidas en la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003). A este respecto, la implantación de un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador forma parte de la obligación general que incumbe a los Estados miembros y a los empresarios, prevista en los artículos 4, apartado 1, y 6, apartado 1, de la Directiva 89/391 (LA LEY 3736/1989), de constituir una organización y los medios necesarios para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores. Además, tal sistema es necesario para permitir que los representantes de los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores ejerzan su derecho, contemplado en el artículo 11, apartado 3, de esta Directiva, a solicitar del empresario que tome medidas adecuadas y a presentarle propuestas. Y es el único medio para garantizar y proteger el descanso diario, semanal y duración máxima del trabajo semanal.

A la orientación de esta sentencia responde la redacción del apartado 9 del artículo 34 del Real Decreto Legislativo 2/2015 (LA LEY 16117/2015) por Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo (LA LEY 3310/2019): «La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social».

El legislador ha optado por un sistema abierto y sin entrar en ningún detalle dejando un amplio abanico de posibilidades lo que permite a la empresa optar por diversidad de tratamientos en aras a adaptarse a cada sector y circunstancias y a cada momento y no derivar en costes excesivos. No obstante, también provoca ambigüedad e imprecisión en dicho registro y en su fiabilidad. Y en una falta de concreta y más definida descripción.

Este registro es independiente del registro del previsto en el artículo 35.5 para cómputo de las horas extraordinarias que debe registrarse para cada trabajador y por jornada diaria para el abono correspondiente, entregando copia resumen al trabajador.

Sin embargo, esta obligación está resultando muy efectiva para las reclamaciones por horas extraordinarias ante la ausencia de ese registro, y como facilitador probatorio, en cuanto con anterioridad la carga probatoria correspondía por completo al trabajador en el sentido de que le incumbía como parte actora aportar y a acreditar los hechos constitutivos de su acción, contando con escasas armas y disponibilidad probatoria para surtir un efecto positivo en el éxito de su pretensión.

A raíz de esta obligación de implementar un registro de jornada, sea de una forma u otra, han ido surgiendo un mapa de distintas resoluciones interpretando y matizando el sistema y modo de aplicación, según diversas circunstancias, condiciones de empresa y trabajador, características de la actividad, aportación de indicios previos, concreción detallada de la reclamación, un sinfín de supuestos que atienden diversas incidencias, y que, por un lado, resuelven el modo de implementar el sistema que se adopta para el registro en cuanto a su objetividad y fiabilidad, y la suficiencia o no de la llevanza del registro en cuanto a tener por acreditadas las horas extraordinarias que se peticionan, al margen de otro cualquier tipo de indicios o aportación.

En principio es válido cualquier sistema de registro de jornada, sea en papel o telemático, o instrumental (tornos, por ejemplo), siempre que proporcione información fidedigna, inmodificable y no manipulable con posterioridad, tanto por el empresario como por el trabajador. Así no es descartable el registro en papel, sobre todo en determinados sectores y empresas de reducido tamaño.

En Sentencia del TSJ de Canarias de 11 de enero de 2024, rec. 1118/2023 (LA LEY 45736/2024) se admite la validez de un registro horario en papel que la actora confecciona la actora de su puño y letra, haciendo constar el día, la hora de entrada, la hora de salida y su firma, incluso aunque la trabajadora inicia la jornada con retraso o se ha ido antes de finalizar su jornada, sin hacerlo constar en el registro, consignando la hora de entrada o en su caso de salida habitual, por entender que no hay indicio de manipulación, falsedad o fraude, sino de cierta flexibilidad y permisividad empresarial, siendo mínimas e irrelevantes las discrepancias entre lo documentado y la realidad. Y que el exceso de jornada es estructural y resulta del horario establecido con carácter general. Ninguna otra posibilidad tiene la trabajadora de acreditar su tiempo de trabajo que no sea el registro horario confeccionado en la forma impuesta por la mercantil y cuyo control corresponde a la misma.

Es decir, que el registro manual confeccionado por la propia trabajadora, con horas exactas y determinadas, aunque no sean las que correspondan a la realidad, es conforme, y válido.

En la Sentencia 22/2022 de la Audiencia Nacional de fecha 15-2-2022 (LA LEY 17709/2022) se aborda conflicto colectivo en que el Sindicato accionante solicita que se condene a la mercantil demandada, como obligación de hacer a implantar un sistema de registro de jornada fiable, objetivo, que mida el tiempo real de la jornada de trabajo de cada trabajador/a de Servicios A Bordo, y que sea accesible tanto a los trabajadores/as como a la RLT, siguiendo el procedimiento del Real Decreto-ley 8/2019 (LA LEY 3310/2019). Se acredita que el personal de servicios a bordo realiza una serie de funciones más allá del trayecto del viaje que se encuadran en los llamados «toma de servicio» y «deje de servicio». La «toma» es el conjunto de tareas que se realizan antes de la salida del tren: recepción de viajeros al tren, ayudar con los equipajes, preparar la cafetería, entre otras; mientras que el «deje» incluye la despedida de viajeros, la devolución de la documentación del tren y demás material, así como la entrega de fondos. La hora de la toma está predeterminada en los cuadrantes de servicio y el empleado cuando llega a la base de la empresa situada en la estación de salida del tren firma su llegada en una hoja. La hora de deje se establece por el empresario fijando unos tiempos estimados. En cada tren existe una Tablet de la que pueden hacer uso los empleados para anotar incidencias cuando se rebasen los tiempos estimados.

Concluyendo que la empresa no cuenta con un sistema de registro que acredite el horario concreto de inicio y fin de la jornada diaria de trabajo. Sólo dispone de una hoja en papel donde el empleado firma cuando toma el servicio, con los inconvenientes que ello supone para que dicha información pueda luego ser puesta a su disposición y de la RLT e ITSS, por lo que se entiende que no cumple con los fines previstos en la norma legal. Ni consta que los datos así registrados se conserven. Y menos aún con relación al deje de servicio ya que se toman en consideración tiempos estimados, pero no reales de cuanto duran las operaciones a realizar tras la llegada del tren a su punto final de destino.

Por lo que en ese punto se estima la demanda, en cuanto el sistema de registro o medición de la jornada era muy deficiente, ya que no computaba tiempo real de prestación de servicio, y se descarta, en este caso el registro en papel.

Si bien no significa que sea un medio rechazado por la norma, sino que existen supuestos en que hay medios alternativos disponibles más fiables.

En SAN de 9-2-2022, recurso 330/2021 (LA LEY 17705/2022) se valida el sistema instaurado por la empresa que coincide con el fichaje que realizan los trabajadores como método de registro de jornada en cuanto no es manipulable y tiene suficientes garantías para ser fiable.

El artículo 34.9 flexibiliza para el trabajador la carga probatoria en términos generales, de forma que, aunque la parte actora no haya aportado prueba fehaciente de la realización de las horas extras cuya retribución reclama, lo que con arreglo a la doctrina jurisprudencial clásica provocaba la desestimación de la pretensión, por incumplimiento del deber de prueba de cada una de las horas extras reclamadas, tal doctrina decae a partir del 13 de marzo de 2019, fecha de entrada en vigor de la modificación del artículo 34 del ET (LA LEY 16117/2015), con incorporación del nuevo párrafo 9º, de manera que correspondiendo a la empresa el cumplimiento de la obligación de llevanza del registro, y siendo el registro diario un elemento probatorio relevante a efectos de acreditar el número de horas que de trabajo efectivo realizado por la trabajadora en cada uno de los días que reclama, tanto la falta de llevanza del registro, como la no presentación del mismo, nunca puede favorecer a la parte que incumplió sus obligaciones, de ahí que no habiéndose aportado la prueba oportunamente requerida, ni habiendo acudido las dos codemandadas a las que se refiere la reclamación, se tienen por ciertas las horas extras reclamadas por la actora (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21-12-2023, rec. 7306/2023).

De esta forma, para el caso de no existir registro de jornada, conforme a las reglas de la carga de la prueba, podría apreciarse la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aportase un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas que han sido debidamente compensadas con descansos.

Sin embargo, se requiere un mínimo detalle, presentación de indicios y visos de verosimilitud en la reclamación, sobre todo, si el empresario aporta elementos probatorios que permiten vislumbrar que no se realiza una jornada superior a la pactada (sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-1-2024, rec. 561/2023 (LA LEY 7048/2024)).

Porque el precepto no ha establecido con ello una presunción iure et de iure de veracidad sobre las horas extras que reclaman los trabajadores, para aquellas empresas que no cumplan con dicho registro de jornada, pues una cosa es que se pueda sancionar administrativamente a la empresa incumplidora y otra bien distinta, es que deban darse por ciertos los horarios que indiquen los trabajadores.

«el hecho de no cumplir el empresario su obligación de registro horario, supone conforme a las reglas de la carga de la prueba (art. 217.7 LEC (LA LEY 58/2000)), la existencia de una presunción a favor del trabajador, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extras (STSJ Cataluña 19-7-2021 y Cantabria 16-7-2021)». «Ciertamente, la ausencia de este registro dificulta a cualquier trabajador la acreditación exacta de las horas extras, si bien, debe aportar pruebas indiciarias sobre su realización y, a partir de este parámetro firme, concluir en su efectiva realización» (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 19-1-2023, rec. 345/2022).

La facilidad probatoria en las horas extraordinarias ya con anterioridad se hacía efectiva en caso de habitualidad: «si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero, 10 de abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria,…» (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2000).

A lo anterior se añade que, con arreglo al artículo 35 del ET (LA LEY 16117/2015) recae sobre la empresa el registro del tiempo de trabajo y, en su caso, de las horas extras, no pudiendo perjudicar al trabajador la ausencia de prueba sobre las horas extras consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de registro de las horas extras. En consecuencia, y por efecto del artículo 35 del ET (LA LEY 16117/2015) y 94.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), si el trabajador acredita hechos que hacen presumir la realización de horas extras será el empresario el que, a través de esos sistemas de registro del tiempo de trabajo, deba desvirtuar la realidad de esa jornada superior a la ordinaria.

En efecto, no parece dudoso que se impone al empresario una carga específica de llevanza de un registro suficiente de la jornada y el horario realizado por cada trabajador, con independencia de la existencia o no de horas extras, que se derivará precisamente de la comprobación del indicado registro. En este caso ya no puede atribuirse al trabajador demandante la carga de la prueba en el sentido y con el alcance tradicionales, sino que afirmada por este la existencia de horas extras con mención de sus distribución e importe, su comprobación deberá derivarse ineludiblemente del examen el registro horario, cuya creación, conservación y aportación en el acto del juicio corresponde al empresario. E igualmente parece claro que si se incumpliera por el indicado empresario tal obligación de llevanza del registro, podrán y deberán aplicarse las naturales consecuencias atinentes a la acreditación de los hechos en cuestión (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 13-1-2023, rec. 988/2022).