I. Planteamiento
Hace veinticinco años, el 9 de marzo de 1999, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (LA LEY 11940/1999) dictó sentencia en el caso Centros. Su publicación tuvo una gran repercusión y fue objeto de numerosos comentarios y estudios doctrinales. Sin embargo, entonces no era posible valorar la influencia que iba a tener en la evolución del derecho europeo de sociedades. Sólo la perspectiva que nos dan los años transcurridos, nos permite apreciarla en su justa medida.
II. El contexto en que se dicta la sentencia Centros
Desde su constitución, con el Tratado de Roma de 1957, la libertad de establecimiento ha sido uno de los pilares sobre los que la Comunidad Europea ha sustentado el mercado común interior y la que tiene una conexión más próxima con el derecho de sociedades.
El tratado constitutivo había configurado la libertad de establecimiento más como un objetivo programático que como un derecho ejercitable y oponible por los particulares. En su artículo 50, se refería a dicha libertad estableciendo la «supresión progresiva de las restricciones» a su aplicación. El Tratado de Ámsterdam de 1997 reformuló significativamente la regla para transformarla en una prohibición expresa y taxativa en virtud de la cual quedaba prohibida cualquier restricción a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado (artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957)-«TFUE») y equiparó, a estos efectos, a las personas físicas con «las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión […]» (artículo 54 del TFUE (LA LEY 6/1957)).
El entendimiento correcto del alcance de este mandato constitucional y las dificultades que plantea su efectividad exigen su puesta en contexto. La armonización comunitaria del derecho de sociedades había dejado de tener como objetivo, si es que alguna vez lo tuvo, el de uniformar el derecho de sociedades europeo para adoptar el más pragmático y realizable de alcanzar un grado de coordinación suficiente para que el mutuo reconocimiento de las sociedades permitiese el funcionamiento del mercado interior (artículo 50.2.g) del TFUE (LA LEY 6/1957)). Como consecuencia, coexisten normativas nacionales con significativas diferencias entre sí, tanto en el derecho de sociedades sustantivo (son bien conocidas las relativas, por ejemplo, a la gobernanza de las sociedades), como respecto de los criterios para la determinación de la lex societatis. Estos últimos son especialmente importantes porque sirven para determinar la ley sustantiva que rige toda la vida de la persona jurídico-societaria, aunque su definición no siempre sea armónica con la que rige los ámbitos fiscal, laboral e, incluso, concursal.
En relación con la lex societatis, coexisten en el panorama europeo dos modelos básicos: el de constitución, que permite a los socios fundadores elegir libremente la ley a la que se somete la sociedad, cualquiera que sea el territorio en el que desarrolle o tengan previsto desarrollar su actividad; y el de sede real, que limita el juego de la autonomía de la voluntad al imponer que la lex societatis coincida con la del lugar donde la sociedad sea administrada o desarrolle principalmente su actividad. Lo más frecuente es, sin embargo, que las legislaciones nacionales no sigan ninguno de estos dos modelos en un estado puro, sino que acojan sistemas mixtos o híbridos, que participan, en diferente medida, de rasgos de ambos.
El limitado propósito de este artículo, y su brevedad, me impiden abordar en detalle el estudio de los distintos modelos vigentes, por lo que limitaré mi exposición a destacar, por considerarlo de especial relevancia para este trabajo, que la opción de política legislativa por uno u otro modelo no es neutral para la consecución de la libertad de establecimiento. Por mucho que el modelo de sede real pueda hacerse compatible con la libertad de establecimiento, no parece ofrecer duda alguna de que su aplicación a las sociedades comunitarias plantea mayores obstáculos que el de constitución.
III. Libertad de establecimiento y derecho de sociedades
Las implicaciones de la libertad de establecimiento se proyectan sobre tres planos del derecho de sociedades:
- (i) el de la constitución de las sociedades;
- (ii) el de la apertura de establecimientos secundarios de las sociedades: filiales, agencias y sucursales; y
- (iii) el de las modificaciones estructurales que supongan el traslado del domicilio de una sociedad de un Estado miembro de la Unión Europea a otro, ya se trate de la transformación, la fusión o la escisión transfronterizas.
IV. El mutuo reconocimiento de las sociedades comunitarias: las alternativas de política legislativa y el bloqueo normativo
En la práctica societaria, la efectividad de la libertad de establecimiento exige, como condición previa, el mutuo reconocimiento de las sociedades y éste se enfrenta con dos problemas distintos, aunque relacionados: (i) el ya referido de la coexistencia de diferentes modelos para determinar la lex societatis; y (ii) la aplicación de normas distintas para las sociedades nacionales y extranjeras.
El funcionamiento de un mercado único, como el conformado en la Unión Europea, requiere que las sociedades constituidas de acuerdo con la ley de un Estado miembro sean reconocidas por los demás Estados.
Mientras los países que sigan el modelo de constitución reconocerán a todas las sociedades comunitarias con la única exigencia de que estén válidamente constituidas de acuerdo con la regulación de su Estado de constitución, los países que siguen el modelo de sede real sólo otorgarán validez a las sociedades que se hayan constituido de acuerdo con la ley del país en el que radique su administración central o su establecimiento principal y, en sentido contrario, no reconocerán a aquellas sociedades en las que la sede estatutaria y la real no coincidan.
A partir de estas consideraciones, es sencillo deducir que los distintos criterios de reconocimiento de la lex societatis plantearán distorsiones para la efectividad de la libertad de establecimiento en los dos primeros planos antes definidos: en la constitución de sociedades y en la apertura de establecimientos secundarios.
Una sociedad constituida de acuerdo con la ley de un Estado miembro y que tenga su administración central en otro, no será reconocida por un tercer Estado que siga el modelo de sede real y, por consiguiente, no podrá ejercitar en él plenamente sus derechos ni, por consiguiente, abrir una sucursal en este último Estado. Por el contrario, si en el Estado de destino rige el modelo de constitución, la sociedad será plenamente reconocida.
Uno de los aspectos que compromete la libertad de establecimiento son las normas nacionales que limitan la actividad de las sociedades extranjeras, imponiéndolas requisitos más onerosos que los exigidos a las sociedades nacionales
El segundo de los aspectos que compromete la libertad de establecimiento son las normas nacionales que limitan la actividad de las sociedades extranjeras, imponiéndolas requisitos más onerosos que los exigidos a las sociedades nacionales. Este es, por ejemplo, el caso de los Estados que exigen que la operativa de las sucursales de una sociedad extranjera quede sujeta a obligaciones más onerosas que las exigidas a sus sociedades nacionales o de los que, en un supuesto de traslado transfronterizo del domicilio social, exigen la previa disolución de la sociedad y su consiguiente constitución ex novo en el Estado de destino.
La eliminación de obstáculos como los descritos puede abordarse siguiendo distintas opciones de política legislativa. Entre ellas, y en lo que se refiere a los distintos modelos para la determinación de la lex societatis, podría optarse por la uniformización de las normativas nacionales en torno al modelo de constitución o por admitir la coexistencia de esos distintos modelos pero estableciendo como límite su inaplicación a efectos del mutuo reconocimiento de las sociedades comunitarias. La primera, que hubiera sido, sin duda, la forma directa de atacar el problema, fue pronto abandonada porque planteaba dificultades relacionadas con la distinta tradición jurídica de los Estados miembros.
Por lo que a la movilidad transfronteriza de sociedades se refiere, cabía dejar al Tribunal de Justicia la supresión, caso a caso, de las normas nacionales discriminatorias que obstaculizaran la libertad de establecimiento o por la aprobación de una norma que regulara, ex ante y de forma homogénea y no fragmentaria, la movilidad de las sociedades entre los distintos Estados miembros, labor tampoco exenta de dificultades como muestra las décadas de bloqueo y parálisis de las iniciativas en este sentido.
V. La sentencia Centros
En el contexto europeo descrito, el Tribunal de Justicia resolvió el caso Centros. El supuesto de hecho puede resumirse de la siguiente manera:
Un matrimonio (los señores Bryde), de nacionalidad danesa y residencia en Dinamarca, constituyeron una sociedad, Centros Ltd, en Inglaterra con arreglo a la ley inglesa y con sede social en Inglaterra, pese a que la sociedad no desarrollaba actividad alguna en el Reino Unido. La sociedad británica solicitó, después, la apertura de una sucursal en Dinamarca, país en el que llevaba a cabo todas sus actividades empresariales.
Durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia quedó acreditado que los señores Bryde habían constituido Centros en Inglaterra con la exclusiva finalidad de evitar la aplicación de las más exigentes normas danesas sobre constitución de sociedades y, especialmente, sobre capital mínimo.
Pese a que ambas jurisdicciones seguían el modelo de constitución para la determinación de la lex societatis, las autoridades danesas denegaron la solicitud de constitución de la sucursal de Centros en Dinamarca porque entendieron que lo que, en realidad, pretendía era la constitución de un establecimiento principal de la sociedad, y no secundario, dado que Centros desarrollaba toda su actividad económica, y era administrada, en Dinamarca.
El Tribunal de Justicia realizó en su resolución una aplicación estricta de las normas constitucionales de la Unión Europea sobre la libertad de establecimiento, lo que es especialmente significativo en un supuesto tan extremo como el planteado y tan próximo a lo que intuitivamente pudiera considerarse como abuso de derecho.
La doctrina de la sentencia puede sintetizarse de la siguiente forma:
VI. ¿Por qué la sentencia Centros marcó un hito?
La doctrina de la sentencia Centros fue importante porque supuso un avance significativo en la consolidación de los criterios para la aplicación efectiva de la libertad de establecimiento.
En primer lugar, porque aplicó una norma constitucional, la libertad de establecimiento, directamente a los particulares.
En segundo lugar, porque lo hizo en aplicación estricta y literal del Tratado, limitando el alcance interpretativo del abuso de derecho y estableciendo expresamente que la libertad de establecimiento ampara la libre elección por los fundadores del lugar de constitución y de la ubicación de sus establecimientos secundarios, al ser ambos elementos inherentes y esenciales a esta libertad. El Tribunal contestaba, así, a la constante pretensión de los Estados miembros de limitar la efectividad de la libertad de establecimiento mediante el recurso a la aplicación extensiva de la doctrina del abuso de derecho.
Además, para un sector doctrinal significativo, la doctrina sentada iba más lejos y apuntaba, aunque fuera obiter dicta, a la incompatibilidad entre el modelo de sede real y la libertad de establecimiento.
La "sentencia Centros" fue el punto de partida de una doctrina que el Tribunal consolidó y desarrolló en pronunciamientos posteriores, inspirando la normativa europea sobre movilidad transfronteriza, convirtendo la doctrina destilada en sentencias posteriores en el principal criterio interpretativo de la reciente directiva europea
Sin embargo, su relevancia ha sido aún mayor porque fue, además, el punto de partida de una doctrina que el Tribunal consolidó y desarrolló en pronunciamientos posteriores, porque inspiró la normativa europea sobre movilidad transfronteriza y porque dicha doctrina, destilada en las mencionadas sentencias posteriores, debe convertirse, como más adelante justificaré, en el principal criterio interpretativo de la reciente directiva europea sobre esta materia.
VII. Proyección de la sentencia Centros en la doctrina posterior del Tribunal de Justicia
1. La consolidación de la doctrina Centros y su aplicación a las manifestaciones primarias de la libertad de establecimiento
El supuesto de hecho de la sentencia Centros era relativamente simple. Se limitaba a la apertura de un establecimiento secundario en un Estado distinto del de constitución de la sociedad. Quedaba por ver, para lo que no fue necesario esperar mucho, cuál sería la posición del Tribunal en supuestos más complejos.
La sentencia Überseering, dictada por el Tribunal de Justicia el 5 de noviembre de 2002, consideró contraria a la libertad de establecimiento la decisión de un juez alemán que negó la capacidad procesal de una sociedad constituida de acuerdo con el derecho neerlandés, que había trasladado de facto su sede de administración efectiva a Alemania (como consecuencia de su adquisición por residentes alemanes que, a partir de entonces, administraron la sociedad desde este país). El fundamento en el que el juez alemán basó su decisión fue la aplicación del modelo de sede real vigente en su legislación nacional.
El tribunal alemán, ante el que la sociedad recurrió la decisión de primera instancia, planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, en la que desgranó un completo argumentario en defensa del modelo de sede real, subrayando que es el único modelo que permite evitar la elusión del derecho de sociedades del Estado de la sede real mediante el expediente de su constitución en el extranjero. Los Estados español, alemán e italiano apoyaron, en el procedimiento comunitario, la tesis del tribunal germano.
El Tribunal de Justicia se opuso con rotundidad a esta tesis, al defender que: «cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los artículos 43 CE (LA LEY 2500/1978) y 48 CE obligan a este último a reconocer la capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el derecho de su Estado de constitución.»
La ratio decidendi de esta sentencia exigía, a diferencia de la dictada en el caso Centros, dilucidar la confrontación de los dos modelos contrapuestos para la determinación de la lex societatis: el modelo de sede real seguido en Alemania y el de constitución que rige en los Países Bajos.
La sentencia confirmaba la compatibilidad formal entre el modelo de sede real y la libertad de establecimiento pero la limitaba a que no fuera un obstáculo para el pleno ejercicio de dicha libertad. En el mismo sentido, muy recientemente, se ha pronunciado la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (en el caso Agrícola Torcrescenza Srl).
En contraste con la evolución jurisprudencial y con la doctrina sentada por la sentencia Überseering, tan solo unos meses antes y tras cuatro décadas de debates, se había aprobado el Reglamento de la Sociedad Anónima Europea, que acogía el modelo de sede real. A raíz de esta sentencia, la Comisión Europea planteó, sin que esta propuesta llegara a prosperar, la modificación del modelo de determinación de la lex societatis aplicable a este tipo social.
La tercera de las sentencias conectada doctrinal y cronológicamente con las dos anteriores y conocidas conjuntamente, por ello, como la «triada», fue dictada por el Tribunal de Justicia el 30 de septiembre de 2003 en resolución a la cuestión prejudicial planteada en el asunto Inspire Art.
En el supuesto de hecho debatido se planteaba la conformidad con el Derecho de la Unión, de una norma neerlandesa que imponía exigencias reforzadas a las sucursales de las sociedades extranjeras que operaban en los Países Bajos (Inspire Art era una sociedad constituida en el Reino Unido) que a las sociedades nacionales.
El Tribunal de Justicia, entonces presidido por el español Gil Carlos Rodríguez-Iglesias, concluyó que los artículos 43 y 48 de la Constitución Europea se oponían a una normativa nacional discriminatoria, como la neerlandesa, que supeditaba la apertura del establecimiento secundario de sociedades comunitarias a requisitos de publicidad y de responsabilidad de sus administradores más exigentes que los que regían la operativa de sus sociedades nacionales.
El fallo añade, tomando el razonamiento de la sentencia Centros, que la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado no puede verse condicionada por las razones que hubieran llevado a los fundadores a domiciliar la sociedad en el Reino Unido, aunque la mayoría o todas las actividades de la sociedad fueran desarrolladas en los Países Bajos.
A raíz de esta sentencia, los Países Bajos modificaron la normativa mencionada, para excluir de su aplicación a las sucursales de las sociedades comunitarias.
Quizá sea conveniente, antes de continuar, esbozar una conclusión provisional. En las tres sentencias citadas, el Tribunal de Justicia respalda el derecho de las sociedades europeas a situar, tanto su establecimiento principal como el secundario, en cualquier Estado miembro y considera equivalentes, a estos efectos, conforme al artículo 54 del Tratado, los puntos de conexión de la sede social, de la administración central y del centro de actividad principal.
Por consiguiente, en coherencia con la doctrina Centros, el Tribunal avala plenamente que la separación entre la sede social y la sede real no puede obstaculizar la plena eficacia de la libertad de establecimiento, rechazando expresamente que constituya abuso o fraude la localización de la sede social en un Estado miembro (y, por tanto, la sumisión de la sociedad a su Derecho de sociedades), aunque su sede real se sitúe en otro Estado miembro.
2. La movilidad de las sociedades y la libertad de establecimiento
Ninguna de las sentencias citadas enjuiciaba el tercero de los planos sobre los que se proyecta la libertad de establecimiento: la movilidad jurídico-formal de las sociedades comunitarias entre Estados miembros. Después del paréntesis que, para algunos, supuso en la evolución jurisprudencial la sentencia Daily Mail, el Tribunal de Justicia retomó esta cuestión al analizar el caso Cartesio.
En su sentencia de 16 de diciembre de 2008, el Tribunal de Justicia declaró, aunque fuera obiter dicta, incompatible con la libertad de establecimiento la legislación de un Estado que, en un supuesto de transformación transfronteriza, requiera la previa disolución y liquidación de la sociedad en el Estado de origen cuando ese mismo Estado reconoce la continuidad de la personalidad jurídica en las transformaciones internas.
El posterior caso Vale permitió a la Sala Tercera del Tribunal de Justicia (de la que formaba parte la española Rosario Silva de la Puerta), en su sentencia de 12 de julio de 2012, analizar nuevamente esta cuestión, esta vez para resolver el fondo del asunto. En ella, el Tribunal explicó con evidente intención didáctica que la movilidad transfronteriza de sociedades exige la aplicación sucesiva de dos legislaciones, la del Estado de origen y la del de destino, y la intervención coordinada de las autoridades de ambos Estados, y confirmó que es contraria a la libertad de establecimiento que la legislación del Estado de origen (en este caso, Italia) exigiera la previa disolución de una sociedad italiana que había decidido trasladar su domicilio social y su actividad empresarial a Hungría, con transformación de su lex societatis.
Los artículos 49 y 54 del Tratado deben interpretarse, concluye esta sentencia, en el sentido de que, en una transformación transfronteriza, el Estado miembro de destino es competente para establecer el derecho interno pertinente para la realización de la operación de transformación y para aplicar las normas que regulan tanto la constitución, como el funcionamiento y la operativa de la sociedad.
Aunque el citado asunto Vale supuso un avance significativo en la consolidación de la aplicación de la libertad de establecimiento acuñada en Centros, a la movilidad transfronteriza intracomunitaria de sociedades, la sentencia más relevante de esta segunda «triada» de sentencias es, sin duda, la dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia, el 25 de octubre de 2017, en el caso Polbud.
Polbud era una sociedad de responsabilidad limitada sujeta al derecho polaco y con sede estatutaria y real en Polonia, que aprobó el traslado de su domicilio social a Luxemburgo, sin transferir su administración ni su actividad empresarial, adoptando el tipo de sociedad de responsabilidad limitada de derecho luxemburgués. La sociedad fue inscrita en el registro mercantil de Luxemburgo y, con posterioridad, solicitó la cancelación de su inscripción en el registro mercantil polaco competente. Este último denegó la baja registral con la justificación de que Polbud no había presentado los documentos acreditativos de su previa liquidación y extinción, tal y como exigía la normativa polaca.
En su sentencia, el Tribunal de Justicia estableció la plena aplicación al caso de la doctrina sentada en las resoluciones citadas, respecto de la libertad de establecimiento. En concreto, señaló que:
- (i) La libertad de establecimiento es plenamente aplicable a la transformación transfronteriza de sociedades, es decir, a las operaciones que suponen un traslado del domicilio y un cambio de ley aplicable.
- (ii) El traslado del domicilio social de una sociedad constituida de conformidad con el derecho de un Estado miembro al territorio de otro, en orden a su transformación en una sociedad regida por el derecho de este último, no puede quedar supeditada a la previa liquidación de la sociedad en el Estado de origen.
- (iii) La anterior conclusión es aplicable incluso cuando el traslado del domicilio social no suponga el de su sede real y aunque la sociedad no desarrolle ninguna actividad empresarial en el Estado de destino.
Por tanto, la única limitación admisible es que la sociedad reúna los requisitos exigidos para su inscripción en el Estado de destino, aspecto especialmente subrayado en el fallo (ante la ambigüedad, a este respecto, del Abogado General en sus conclusiones).
- (iv) Cada Estado miembro tiene, en el estado actual del derecho de la Unión, la facultad de definir el criterio de conexión que exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida con arreglo a su legislación nacional. Sin embargo, esta facultad no permite que el Estado miembro de origen imponga a sus sociedades nacionales requisitos para su movilidad transfronteriza, especialmente cuando sean más restrictivos que los que rigen la transformación de una sociedad en el interior de dicho Estado. La transformación transfronteriza sólo puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos establecidos por el Estado miembro de destino para la constitución de sociedades.
Conforme a esta segunda «triada» de sentencias, fundamentadas, también, en la doctrina de la sentencia Centros, las sociedades europeas podían optar por la lex societatis que considerasen más beneficiosa, tanto en el momento de su constitución como al decidir sobre el traslado de su domicilio social.
3. El derecho derivado de la Unión Europea y su evolución a caballo de la doctrina del Tribunal de Justicia
Al comienzo de la última década del siglo pasado, y después de un primer período en que la Comisión Europea hizo un especial esfuerzo armonizador del derecho de sociedades, se produjo una acusada ralentización motivada por causas diversas, entre las que desatacan la resistencia de los Estados miembros más influyentes para aceptar una normativa societaria que no fuera acorde con su tradición jurídica y las prioridades de la Comisión, que se centraron en la negociación de las reformas constitucionales que dieron lugar a los tratados de Maastricht y Ámsterdam.
En contraste, durante este período, el Tribunal de Justicia desarrolló una pujante doctrina que fue un muy relevante factor dinamizador del progreso del derecho europeo de sociedades y que, como se ha dicho, tuvo su punto de partida en la sentencia Centros.
Cuando, en las primeras décadas de este siglo XXI, la Comisión Europea retomó el impulso armonizador, la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la libertad de establecimiento estaba ya plenamente asentada y se convirtió en referencia de cita constante en los materiales prelegislativos.
En el año 2016, coincidiendo con el problema que el Brexit provocó en relación con las casi 50.000 sociedades domiciliadas en el Reino Unido que no contaban con ningún vínculo real con ese país, el Parlamento Europeo, como antes había hecho en el año 2012, insistió en la necesidad de una directiva sobre movilidad transfronteriza que acabase con la fragmentación normativa y que regulase, en una misma norma, la escisión y el traslado de domicilio. Poco después, en 2017, la sentencia Polbud representó el revulsivo necesario para que la regulación del traslado del domicilio social dentro del territorio de la Unión se convirtiera en una prioridad a la que respondía la Propuesta de Directiva de 25 de abril de 2018 sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.
La propuesta reconocía abiertamente, en sus considerandos, el decisivo impulso de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia, pero reafirmaba que, pese a ella, seguía siendo necesario un marco jurídico claro, predecible y adecuado que regulase la transformación transfronteriza en la Unión Europea que potenciara la actividad económica de las empresas y, particularmente, de las pymes. Sólo una directiva podía evitar la fragmentación normativa, ofrecer una solución eficaz a las empresas que deseasen trasladarse a otro Estado miembro sin perder su personalidad jurídica ni tener que renegociar sus contratos mercantiles, y proteger a las distintas partes interesadas, entre las que citaba particularmente a los trabajadores, a los acreedores y a los socios.
Finalmente, en el año 2019, se aprobó el denominado Company Law Package, que incluía la Directiva (UE) 2019/2021 (LA LEY 18872/2019) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (la denominada «Directiva de Movilidad»), que ha sido transpuesta al ordenamiento español mediante el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023), que ha modificado enteramente el régimen jurídico de las modificaciones estructurales y que regula la transformación transfronteriza, en coherencia con la doctrina del Tribunal de Justicia, con continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad.
4. Las diversas influencias de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la regulación de la Directiva de Movilidad
Además de haber servido de catalizador para la aprobación de la Directiva de Movilidad, la influencia de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre esta norma y sobre las normas nacionales que la han transpuesto es patente y, en el caso español, se proyecta especialmente en un doble plano.
Por un lado, el artículo 83.2 del Real Decreto-ley 5/2023 (LA LEY 17741/2023) establece que «en la interpretación de estas normas [las que regulan las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas] se tendrá en cuenta que la libertad de establecimiento constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión Europea.»
En segundo lugar, los Estados miembros, siempre recelosos a aceptar el juego de doble dirección que es propio de la libertad de establecimiento inherente al mercado interior, quisieron trasladar a la directriz comunitaria las mismas objeciones que habían mantenido sistemáticamente ante el Tribunal de Justicia. Si en la tramitación de todas las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal, unos u otros gobiernos habían alegado reiteradamente que las operaciones enjuiciadas habían sido realizadas en fraude o abuso de derecho y en perjuicio de los derechos de los socios, de los acreedores y de los trabajadores, la amplitud con la que el Tribunal de Justicia se había pronunciado en el asunto Polbud, tuvo el efecto de rearmar sus posiciones proteccionistas y reafirmar su interés para que estas preocupaciones encontraran acomodo en la Directiva de Movilidad.
Aunque con menor amplitud que en alguna de las propuestas normativas, este recelo explica la introducción en la Directiva de Movilidad (y en su transposición a los derechos nacionales, como es el caso de España) de una norma anti-abuso, tan deficiente desde el punto de vista de la técnica jurídica como incierta en su aplicación práctica.
La plasmación en la Directiva de Movilidad de la norma anti-abuso consiste en un procedimiento de control de legalidad reforzado aplicable a estas operaciones transfronterizas a cargo de la autoridad designada por el Estado miembro de origen (en el caso de España, el registrador mercantil) aplicable en los supuestos en que concurran sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, o cuando tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el derecho de la Unión o el derecho nacional, o sirva a fines delictivos.
Este régimen se ha trasladado a la norma de transposición española que atribuye al registrador mercantil la facultad de efectuar una investigación complementaria de la operación que se le someta, cuando aprecie la concurrencia de algunos de los vicios señalados, y la facultad tras este análisis complementario, de paralizar la ejecución de la operación, denegando la emisión del certificado de legalidad que es el documento necesario (y suficiente) para que la sociedad sea inscrita en el Estado de destino.
Como antes se ha señalado, la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el carácter abusivo de estas operaciones, desde la sentencia Centros, ha sido sumamente restrictiva, por lo que cabe esperar que igualmente lo sea la interpretación que las autoridades nacionales lleven a cabo en aplicación del denominado control de legalidad reforzado y, en concreto, que no cabe apreciar como abusiva la transformación trasfronteriza intracomunitaria por el mero hecho de que la sociedad no realice actividad empresarial en el Estado de destino.
En conclusión, mi opinión es que la calificación como abusiva de una operación, que dé lugar a la aplicación del control de legalidad reforzado previsto en la Directiva, debe reservarse a situaciones patológicas y de extrema gravedad que no puedan encontrar amparo en otras vías menos radicales y proporcionadas. Cabe esperar, por lo expuesto, una aplicación excepcional de la norma si nos atenemos a la interpretación marcadamente restrictiva que, en interés de la efectividad de la libertad de establecimiento, ha sentado el Tribunal de Justicia.
VIII. ¿Qué influencia puede tener la Directiva de Movilidad en el futuro del derecho de sociedades europeo?
Cuando se dictó la sentencia Centros fueron muchos los que auguraron que su doctrina daría lugar a una competencia regulatoria entre Estados miembros, al modo del denominado efecto Delaware en los Estados Unidos.
No fue así entonces porque el efecto ex post de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia no era un estímulo suficiente para superar las barreras culturales y jurídicas que distanciaban las infraestructuras societarias de los Estados miembros.
Esta valoración puede, sin embargo, haber cambiado con la aprobación de la Directiva de Movilidad.
Quizá sea por ello oportuno, revisar el caso Delaware, como paradigma de la competencia legislativa entre Estados. Delaware es el segundo Estado más pequeño en superficie de los Estados Unidos de América y el sexto menos poblado. Sin embargo, en este Estado están domiciliadas más sociedades que habitantes censados y, entre aquéllas, se cuentan más del sesenta por ciento de las sociedades norteamericanas cotizadas.
Es, por tanto, un potente polo de atracción de sociedades y no, como en ocasiones se ha dicho, por ser un paraíso fiscal, sino por contar con un derecho de sociedades desarrollado, eficiente y flexible y por la infraestructura asociada a su aplicación.
A la luz de este precedente cabe afirmar que la competencia legislativa entre Estados de un determinado ámbito territorial requiere la coexistencia de tres premisas básicas:
- (i) la inexistencia de una normativa supraestatal que unifique imperativamente los aspectos principales de la legislación societaria, de tal forma que se permitan las diferencias entre las normativas nacionales;
- (ii) que esas diferencias den lugar a un derecho de sociedades distinto en los diferentes Estados, y
- (iii) un principio de mutuo reconocimiento que permita que las sociedades de capital tengan total autonomía para constituirse en, o trasladarse a, cualquiera de los Estados de la Unión, con independencia de donde se administren o desarrollen sus actividades empresariales.
En el ámbito europeo, la armonización no ha alcanzado la uniformidad normativa del derecho de sociedades por lo que, limitado su alcance a los mínimos necesarios para el mutuo reconocimiento, coexisten derechos de sociedades distintos. La Directiva de Movilidad, junto con otras normas relevantes a estos efectos como la que interconecta los registros mercantiles de los distintos Estados miembros y las que han avanzado, aunque de forma incompleta, en una progresiva armonización fiscal, han completado una estructura que, por vez primera, permite a las sociedades de capital europeas optar por situar su sede estatutaria en el Estado que decidan, cualquiera que sea su sede real y sin ninguna justificación adicional a la de optar por el que sea más favorable a sus intereses, no sólo con ocasión de su constitución sino, posteriormente, mediante la transformación transfronteriza (sin perjuicio de que las sociedades deberán respetar, en todo caso, las normas de constitución del Estado miembro de destino, incluido el de que la sede principal se encuentre en este, cuando así lo exija su legislación nacional).
No quiero decir que se hayan eliminado todas las barreras que impiden un funcionamiento plenamente eficiente del mercado interior en materia de movilidad de sociedades. Unas, porque son consustanciales a la realidad europea y su remoción no depende, sólo, del ordenamiento jurídico-societario, sino de las impuestas por la normativa fiscal, por la laboral y por la que regula la actuación de las autoridades supervisoras y judiciales. Otras, porque se anclan en las diferencias históricas, culturales e, incluso idiomáticas, aspectos en los que la fragmentación del espacio europeo es muy acusada y su realidad muy distante de la estadounidense. Y finalmente porque muchos Estados miembros siguen aplicando el modelo de sede real que, aunque compatible con la libertad de establecimiento, limita la competitividad de los Estados que lo aplican para atraer sociedades.
La Directiva de Movilidad ha cambiado las reglas del juego y cabe vaticinar que su transposición dará nuevo impulso a la competencia legislativa en el derecho de sociedades entre Estados miembros
Pero, aun con las limitaciones expuestas, la Directiva de Movilidad ha cambiado las reglas del juego y cabe vaticinar que su transposición dará nuevo impulso a la competencia legislativa en el derecho de sociedades entre Estados miembros, aunque creo que lo esperable, al menos inicialmente, es que dicha competencia sea aprovechada en mayor medida por las grandes corporaciones europeas y, con menor intensidad, por las pequeñas y las medianas empresas.
En el contexto descrito, aunque no quepa esperar que la particularidad de las circunstancias geográficas, sociológicas y, sobre todo, históricas, que favorecieron la preeminencia de Delaware en Estados Unidos, se repitan en la Unión Europea, parece indiscutible que ha llegado el momento de que los Estados miembros no olviden la perspectiva de la competitividad normativa en la construcción de sus derechos de sociedades y asuman que el reconocimiento normativo de las reglas que son propias a la libertad de establecimiento ha modificado el terreno de juego con una intensidad que difícilmente podrá ser contenida a largo plazo mediante medidas proteccionistas.
Algunos Estados miembros, como Luxemburgo y los Países Bajos han asumido desde hace años este enfoque, caracterizado por prioridades como la flexibilización normativa y la atracción de sociedades, en especial, con el objetivo de llenar el hueco que ha dejado el Brexit.
En España, algunas muestras permiten apreciar que esta orientación ha comenzado, aunque haya sido tímida y tardíamente. Cabe citar en este sentido, la Ley 18/2022 de creación y crecimiento de empresas (LA LEY 20692/2022) que justificó así la reducción del capital mínimo de las sociedades de responsabilidad limitada a un euro, aunque lo hiciera cuando ya lo habían hecho diez de los veintisiete Estados miembros. Tampoco faltan referencias a la competitividad legislativa en el preámbulo de normas societarias españolas, aunque, en muchos casos sea difícil encontrar reflejado este espíritu en su articulado.
En todo caso, son muestras totalmente insuficientes. La construcción de un derecho de sociedades competitivo y de una infraestructura eficiente exigen su evaluación y mejora permanente.
Entre tanto, como en tantas otras cuestiones de mucha mayor trascendencia, estamos ocupados en anteproyectos normativos que pretenden condicionar las decisiones de administradores y socios de sociedades españolas para que sitúen su domicilio social en una determinada comunidad autónoma, intentando establecer barreras internas que contrastan con la libertad de movilidad de las sociedades de capital entre Estados miembros. De prosperar alguna de las propuestas que están siendo discutidas, una sociedad española podría encontrar más sencillo trasladar su domicilio social a cualquier ciudad de un Estado miembro de la Unión que hacerlo dentro de España.