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I. Introducción

La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994) (la «LAU») dispone, en su artículo 4, que, mientras que los arrendamientos de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en el marco de lo establecido en su título II y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en su título III y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.

Es decir, en un arrendamiento de vivienda, las partes no pueden incluir pactos en contra de lo establecido en el título II de la LAU que vayan en detrimento de los intereses del arrendatario. Por contra, en un arrendamiento para uso distinto del de vivienda, los contratantes pueden pactar lo que estimen oportuno (se entiende, con los límites del artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y, a falta de acuerdo expreso, aplicará lo previsto en el título III de la LAU (o, en su defecto, en el Código Civil).

El mismo artículo de la LAU establece, no obstante, que lo previsto en sus títulos I (Ámbito de la ley) y IV (Disposiciones comunes) son de aplicación imperativa para ambos tipos de arrendamiento. Este último incluye dos artículos: el 36, relativo a la fianza, y el 37, que permite a las partes compelerse a la formalización por escrito del contrato.

Por tanto, las previsiones de la LAU relativas a la fianza son imperativas no sólo para los arrendamientos de vivienda, sino también para los arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Así, la norma exige la prestación de fianza en metálico por importe equivalente a una mensualidad (vivienda) y de dos mensualidades (uso distinto del de vivienda) y, en lo que aquí interesa, establece que durante los cinco (arrendador persona física) o siete (arrendador persona jurídica) primeros años de duración del contrato, la fianza no estará sujeta a actualización, sin hacer en este caso distinción entre los dos tipos de arrendamiento, si bien dichas limitaciones temporales coinciden con la duración obligatoria mínima para los arrendadores de vivienda de conformidad con el artículo 9 de norma, duración que no resulta de aplicación a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.

II. Evolución del régimen aplicable a la actualización de la fianza

Los primeros textos de los proyectos de ley de la norma de 1992 (1) y 1994 (2) ubicaban el precepto relativo a la fianza y su actualización en el título relativo únicamente a los arrendamientos de vivienda. El texto de 1992 diferenciaba entre viviendas sin amueblar y viviendas amuebladas, para las que establecía, respectivamente, una fianza equivalente a uno y dos meses de renta. El de 1994 eliminó esta distinción y, finalmente, en tramitación parlamentaria, se amplió el ámbito de aplicación del precepto, incluyéndose también los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, por lo que el artículo fue reubicado en el título IV, relativo a las disposiciones comunes a los dos tipos de arriendo, a fin de que tuviese carácter imperativo para ambos.

Desde la entrada en vigor de la LAU el 1 de enero de 1995, el apartado 2 del artículo 36, en sus distintas versiones (la original y las modificadas a raíz de las sucesivas reformas de la norma), siempre ha hecho coincidir el plazo durante el cual la fianza no estaría sujeta a actualización con la duración mínima del arriendo obligatoria para los arrendadores de vivienda. Así:

• (A) En su redacción original, el artículo 9 de la LAU establecía una duración mínima del contrato obligatoria para los arrendadores de vivienda de cinco años y, en consecuencia, el artículo 36.2 preveía que la fianza no estaría sujeta a actualización durante los primeros cinco años de duración del arriendo.
• (B) La Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (LA LEY 8684/2013), modificó el artículo 9 para reducir la duración obligatoria para los arrendadores de vivienda a tres años y el artículo 36.2 fue novado igualmente para establecer que la fianza no estaría sujeta a actualización durante tres años.
• (C) El «fallido» Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre (LA LEY 20076/2018), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (que no fue convalidado en el plazo de 30 días que establece el artículo 86.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (3) y, por tanto, estuvo únicamente en vigor entre el 19 de diciembre de 2018 y el 23 de enero de 2019), estableció por primera vez una diferenciación en la duración mínima obligatoria para los arrendadores de vivienda según estos fueran personas físicas (cinco años) o personas jurídicas (siete años), distinción que también se introdujo en el artículo 36.2 a la hora de establecer los plazos durante los cuales la fianza no estaría sujeta a actualización.
• (D) La LAU, en su redacción según la referida reforma de 2013, recuperó su vigencia el 24 de enero de 2019 y la mantuvo hasta el 5 de marzo de 2019, pues el 6 de marzo de 2019 entró en vigor la reforma operada por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo (LA LEY 2819/2019), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, de contenido idéntico al del mencionado Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre (LA LEY 20076/2018) (pero que sí fue convalidado conforme exige el texto constitucional (4) ), que, así, distingue entre personas físicas (cinco años) y personas jurídicas (siete años) tanto en el artículo 9 (duración mínima obligatoria para arrendadores de vivienda) como en el 36.2 (plazo durante el cual la fianza no estará sujeta a actualización). Esta es la redacción vigente a la fecha de publicación del presente comentario.

Es decir, pese a que, en todas sus redacciones, la norma únicamente ha establecido una duración mínima obligatoria para el arrendador en los arrendamientos de vivienda, ha previsto igualmente la no sujeción de la fianza a actualización durante plazos coincidentes con esa duración mínima obligatoria en un artículo que es de aplicación imperativa tanto para los alquileres de vivienda como para los de uso distinto del de vivienda.

III. Contenido del artículo 36 de la LAU

La actual redacción del precepto, y al margen de la ya referida obligatoriedad de prestar una fianza por importe equivalente a un mes (vivienda) o dos meses (uso distinto del de vivienda) de renta y la ya mencionada no sujeción a actualización durante el plazo de cinco (arrendador persona física) o siete (arrendador persona jurídica) años, prevé:

• (A) Sin distinguir entre arrendamientos de vivienda y de uso distinto del de vivienda:
  • (i) Que cada vez que el arrendamiento se prorrogue, el arrendador podrá exigir que la fianza se incremente, o el arrendatario que disminuya, para hacerse equivalente a una mensualidad (vivienda) o dos mensualidades (uso distinto del de vivienda) de la renta vigente;
  • (ii) Que la actualización de la fianza durante el plazo contractual por encima de cinco años (arrendador persona física) o de siete años (arrendador persona jurídica), se regirá por lo pactado por las partes y, en ausencia de pacto, lo acordado sobre la actualización de la renta se presumirá que aplica a la actualización de la fianza; y
  • (iii) Que transcurrido un mes desde la entrega de llaves por el arrendatario sin que la fianza haya sido devuelta por el arrendador, su importe comienza a devengar el interés legal del dinero.
• (B) La libertad de pactos en lo que respecta a las garantías a prestar por el arrendatario con carácter adicional a la fianza, si bien, para los arrendamientos de vivienda con una duración de hasta cinco (arrendador persona física) o siete (arrendador persona jurídica) años, se limita el valor de éstas a dos mensualidades de renta, limitación que no resulta aplicable a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.

Asimismo, exceptúa de la obligación de prestar fianza a administraciones y entes públicos.

IV. Crítica al contenido del artículo

1. Justificación de la diferente regulación para cada tipo de arriendo

La diferenciación entre el régimen aplicable al arrendamiento de vivienda (protección mínima de los intereses del arrendatario de obligado cumplimiento para las partes —título II de la LAU—) y la regulación de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda (total libertad de pacto con regulación supletoria —título III de la LAU y, en su defecto, Código Civil—), obedece a la idea de que el equilibrio de fuerzas en las relaciones arrendaticias es muy diferente en uno y otro caso.

Así, el legislador entiende que, mientras que en el arrendamiento de vivienda el arrendatario merece una especial protección por tratarse la vivienda de un bien jurídico digno de ello consagrado en nuestra Constitución (artículo 47), en el arriendo para uso distinto del de vivienda no se requiere una regulación proteccionista los intereses del arrendatario y debe primar la autonomía de la voluntad, principio rector de nuestro sistema de Derecho civil. Así lo reconoció expresamente en el preámbulo de la LAU (el subrayado y la negrita son nuestros):

«[...] La regulación sustantiva del contrato de arrendamiento debe partir deuna clara diferenciación de trato entre los arrendamientos de vivienda y los destinados a cualquier otro uso distinto del de vivienda, por entender que lasrealidades económicas subyacentes son sustancialmente distintasy merecedoras, por tanto, de sistemas normativos disímiles que se hagan eco de esa diferencia.

En este sentido, almismo tiempo que se mantiene el carácter tuitivo de la regulación de los arrendamientos de vivienda, se opta en relación conlos destinados a otros usos por una regulación basada de forma absoluta en el libre acuerdo de las partes. [...]»

Por ello, y con independencia de la valoración que pueda merecer el contenido concreto de la regulación desde la óptica de la necesaria protección del arrendatario en conjunción con la también relevante necesidad de dinamizar el mercado del alquiler y fomentar la oferta de vivienda, los pilares en los que se sustenta la normativa de alquiler de inmuebles recién expuestos justifican que en los arrendamientos de vivienda apliquen, entre otros, una duración mínima obligatoria para el arrendador (artículo 9), un derecho de desistimiento ex lege en favor del arrendatario (artículo 11), un límite a la actualización anual de la renta equivalente a la variación del Índice de Precios al Consumo (el «IPC») (artículo 18) o requisitos para la repercusión de gastos por el propietario al inquilino (artículo 20), como igualmente se entiende que ninguna de estas protecciones mínimas en favor del arrendatario sean de aplicación en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.

Sin embargo, a la luz de lo anterior, es menos comprensible que las previsiones normativas sobre la prestación de fianza tengan carácter imperativo para ambos tipos de alquiler. En cuanto al arrendamiento para uso distinto del de vivienda, ello choca con la idea de sustentar la relación arrendaticia «de formaabsolutaen el libre acuerdo entre las partes». A este respecto, el preámbulo de la LAU se limita a indicar lo siguiente:

«La fianza arrendaticia mantiene su carácter obligatorio, tanto en vivienda como en uso distinto, fijándose su cuantía en una o dos mensualidades de renta, según sea arrendamiento de vivienda o de uso distinto. Al mismo tiempo se permite a las Comunidades Autónomas con competencias en materia de vivienda que regulen su depósito obligatorio en favor de la propia Comunidad, ya que los rendimientos generados por estos fondos se han revelado como una importante fuente de financiación de las políticas autonómicas de vivienda, que se considera debe de mantenerse.»

Así, el motivo por el que el legislador dotó de carácter imperativo a la obligación de prestar fianza parece revelarse en el inciso final del extracto anterior. En la actualidad, todas las Comunidades Autónomas salvo Asturias, Cantabria, La Rioja, Navarra y Murcia (esta última dejó de ser depositaria de fianzas en el año 2021) han aprobado normas que obligan a los arrendadores al depósito de las fianzas arrendaticias en organismos públicos.

2. Actualización de la fianza en arrendamientos de vivienda

Impedir la posibilidad de actualizar la fianza durante un plazo puede tener cierto sentido en los alquileres de vivienda, con el objetivo de blindar un régimen económico específico durante el período mínimo de duración que impone la LAU, garantizando así al inquilino estabilidad en la prestación de sus obligaciones y en su cuantía, en línea, entre otros, con el referido artículo 18 de la LAU (límites a la actualización de la renta), el artículo 19 de la LAU (posibilidad de elevación de la renta por mejoras en el inmueble transcurridito el plazo mínimo obligatorio para el arrendador y requisitos para ello) y el también mencionado artículo 20 de la LAU (requisitos para la repercusión de gastos al arrendatario) (5) .

Y decimos que tiene sólo cierto sentido porque la propia norma, en su artículo 18, permite la actualización anual de la renta en los arrendamientos de vivienda, siempre que así se haya pactado en el contrato, conforme a la variación del Índice de Garantía de Competitividad (el «IGC») —limitada legalmente al 2% interanual (6) — en ausencia de previsión expresa sobre el índice o metodología a aplicar, y sin que pueda incrementarse en ningún caso la renta por encima de la variación anual del IPC, siendo el pacto de actualización conforme a esta última práctica habitual de mercado. Incluso la normativa de excepción aprobada en los últimos años (7) ha seguido permitiendo la actualización anual de la renta en arrendamientos de vivienda, limitándola, a efectos prácticos, a la mencionada variación del IGC (2%) (8) , límite que fue incrementado al 3% para las actualizaciones de renta que fueran de aplicación durante ejercicio 2024 por la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (LA LEY 6823/2023) (9) .

En definitiva, si la norma, tuitiva de los intereses del arrendatario, establece la obligatoriedad del arrendatario de prestar una fianza equivalente a una mensualidad de renta y permite la actualización anual de la renta, si también hubiese contemplado la posibilidad de actualizar anualmente la fianza para equipararla en todo momento a una mensualidad de la renta vigente, en nuestra opinión, ello hubiese sido coherente tanto con el objetivo de estabilizar el contenido económico de las obligaciones del arrendatario durante la duración mínima obligatoria para el arrendador del contrato, como con el de dotar a las Comunidades Autónomas de una importante fuente de financiación para sus políticas de vivienda. No ha sido el caso. El resultado, en un escenario normal de evolución de precios, es que, mientras que la renta anual se irá incrementando, la fianza permanecerá inalterada, deteriorándose así la garantía del arrendador.

Lo que es más, esta rigidez normativa puede operar en perjuicio del arrendatario de vivienda, el contratante que el legislador ha juzgado merecedor de amparo normativo. En un escenario deflacionista (menos probable, cierto) y asumiendo un contrato de alquiler de vivienda en línea con el estándar de mercado (actualización anual de la renta a IPC), el importe de la renta se reduciría con la actualización, mientras que la fianza permanecería inalterada.

3. Actualización de la fianza en arrendamientos para uso distinto del de vivienda

En todo caso, lo que no parece posible justificar es la no sujeción a actualización de la fianza en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda durante un plazo de duración mínima del contrato que no les es de aplicación. En éstos, ni se está protegiendo un bien jurídico consagrado en la Constitución, ni el legislador asume que un desequilibrio de fuerzas entre los contratantes, y con ello se impide incrementar una fuente de financiación de las políticas de vivienda.

En arrendamientos de vivienda es habitual que los contratos contemplen simplemente una duración anual, pues el arrendatario siempre va a tener derecho a prorrogar el contrato hasta cinco o siete años, más las posibles prórrogas previstas en el artículo 10 de la LAU, y a desistir transcurridos seis meses según el referido artículo 11 de la norma (10) . No ocurre lo mismo con los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, en los que la duración puede variar, entre otros motivos, teniendo en cuenta la tipología de activo para el que se firmen (locales comerciales, hoteles, activos logísticos, oficinas, etc.). Así, puede haber, y hay, contratos con duraciones iniciales obligatorias para los contratantes inferiores a los cinco o siete años y con, o sin, la posibilidad de una o varias prórrogas, y contratos con duraciones iniciales superiores a estos cinco o siete años, igualmente con, o sin, prórrogas.

Así, mientras que en un arrendamiento de vivienda no es posible pactar una duración de, por ejemplo, tres años, sin prórroga adicional alguna (11) , en un arrendamiento para uso distinto del de vivienda esto es perfectamente posible. En este ejemplo, la regulación de la LAU implica, por tanto, que la fianza de dos mensualidades de renta que preste el inquilino a la firma del contrato no pueda ser actualizada durante toda la vigencia del contrato. La ley permite a las partes pactar el sistema de actualización anual de la renta que consideren oportuno, sin límites, ni siquiera la variación anual del IPC (si bien éste es el estándar de mercado), pero no les permite pactar lo que consideren sobre la actualización de la fianza. De nuevo, el resultado normal será un deterioro de la garantía del arrendador. No se explica que, si dos contratantes a los que, en abstracto, el legislador presupone en equilibrio de posición negociadora, consideran que es oportuno que la garantía otorgada por una de ellas no sufra menoscabo, el legislador a su vez haya coartado el derecho de éstas a así pactarlo.

En contratos larga duración, es frecuente que las partes acuerden que, llegado un determinado momento, proceda una actualización de la renta a mercado, lo que puede arrojar un resultado muy por encima de la aplicación estricta de la variación interanual del IPC. Y las ventanas en las que se puede, o se suele, pactar que proceda esta actualización a mercado pueden ser posteriores a los cinco o siete años durante los cuales la norma establece que la fianza no estará sujeta a actualización, pero también pueden perfectamente ser anteriores. No parece descabellado pensar en un contrato de arrendamiento de local de negocio, o de inmueble hotelero, en el que el arrendador es persona jurídica, con una duración de diez años, para el que se pacte una revisión de la renta a mercado en el año cinco de vigencia del contrato. En este caso, el deterioro de la fianza como garantía de las obligaciones del arrendatario puede ser incluso mucho más pronunciado que en el caso que indicábamos anteriormente y, por ende, todavía menos justificado.

Procede traer a colación de nuevo:

• (A) El contenido de la segunda parte del apartado 2 del artículo 36 (referido en la sección 3(A)(i) del presente comentario). Justo después de indicar la no sujeción de la fianza durante los plazos de cinco o siete años repetidamente referida, se establece lo siguiente: «Pero cada vez que el arrendamiento se prorrogue, el arrendador podrá exigir que la fianza sea incrementada, o el arrendatario que disminuya, hasta hacerse igual a una o dos mensualidades de la renta vigente, según proceda, al tiempo de la prórroga.»
• (B) El apartado 3 del precepto (referido en la sección 3(A)(ii) del presente comentario): «La actualización de la fianza durante el período de tiempo en que el plazo pactado para el arrendamiento exceda de cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, se regirá por lo estipulado al efecto por las partes. A falta de pacto específico, lo acordado sobre actualización de la renta se presumirá querido también para la actualización de la fianza.»

En nuestra opinión, es evidente que el artículo 36 está, y ha estado desde hace prácticamente treinta años, redactado desde la óptica del arrendamiento de vivienda. Prueba de ello es que las sucesivas redacciones del precepto son prácticamente idénticas (12) a la del proyecto de ley de 1994, que preveía la obligatoriedad de la prestación de fianza únicamente para los arrendamientos de vivienda.

Desde dicha óptica, lo que prevén el inciso del apartado 2 y el apartado 3 del artículo 36 que se han extractado es que, superada la duración mínima obligatoria (cinco o siete años), si aplicaran prórrogas legales (e.g., las del artículo 10 de la LAU) —o convencionales sin pacto expreso en relación con la fianza—, las partes podrán compelerse al incremento o disminución de la fianza para que equivalga a dos mensualidades de la renta vigente. Asimismo, si se pactara un arriendo por plazo superior a los citados cinco o siete años, según corresponda, el pacto por el cual la fianza se actualizara, en cualquier forma que acuerden las partes, transcurridos dichos plazos, sería válido (y, si no hubiese pacto, aplicaría lo previsto para la actualización de la renta).

En todo caso, por muchas que sean las incongruencias a las que lleva que la regulación de la LAU sobre fianza tenga carácter imperativo para los arrendamientos de uso distinto del de vivienda, lo cierto es que ello es incuestionable. El artículo 4 de la LAU no deja margen de la interpretación. Pero sí procede interpretar cómo juegan los apartados 2 y 3 del artículo 36 de la LAU en relación con estos alquileres.

Respecto del apartado 3, parece claro que, en un contrato con una duración inicial superior a cinco (arrendador persona física) o siete (arrendador persona jurídica) años, únicamente es válido el pacto por el que la fianza se actualiza superados estos plazos (y, en ausencia de pacto, aplicará a la actualización de la fianza el régimen de actualización de la renta incluido en el contrato). Ya hemos indicado los desequilibrios que esto puede generar en un contrato a largo plazo.

En cuanto al apartado 2, surgen más dudas. Es cierto que es en éste donde se incluye la no sujeción a actualización de la fianza durante los referidos plazos de cinco o siete años, que tanto hemos criticado. Pero también se hace mención a la posibilidad de exigir que la fianza se haga corresponder con dos mensualidades de la renta vigente cada vez que aplique una prórroga. Insistimos en que, en nuestra opinión, esta redacción obedece a que el legislador parte del régimen aplicable al arrendamiento de vivienda, con duración mínima obligatoria y prórrogas legales, pero lo cierto es que también debe aplicar al arrendamiento para uso distinto y, a este respecto, consideramos que una interpretación posible es que, en un contrato con duración inicial inferior a los referidos cinco o siete años, en el caso de que proceda una prórroga contractual, pueda regularse que procede también la actualización de la fianza para hacerla equivalente a dos meses de renta (pero no cualquier otra actualización que implique que renta y fianza se descompasen). En contra de esta interpretación, entendemos que se sostenga que, de la conjunción de los apartados 2 y 3 del precepto, debe concluirse que durante cinco o siete años, con independencia de si son de duración inicial o tras aplicar prórrogas contractuales, la actualización de la fianza está vetada.

En la práctica, no es inhabitual que contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda regulen un régimen de actualización de la fianza que no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 36 de la LAU. Estas previsiones, en tanto contrarias a una norma de carácter imperativo, son susceptibles de ser declaradas nulas de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, apartado 3, del Código Civil.

En cualquier caso, ya se ha hecho constar que el apartado 5 del artículo 36 de la LAU otorga total libertad de pactos en lo que respecta a las garantías que puede exigirse al arrendatario con carácter adicional a la fianza legal, sin que aplique límite alguno en arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Por tanto, el previsible deterioro de la fianza por descompasarse de la renta con el transcurso del tiempo puede compensarse con la exigencia de garantías adicionales y un régimen de actualización de éstas beneficioso para el arrendador. Éstas, al no tener la consideración de fianza legal, no deberán ser depositadas ante el organismo público correspondiente en las autonomías en las que ello es obligatorio y, por tanto, no servirán de fuente de financiación de las políticas de vivienda.