El Supremo declara que no está justificado ni en el cumplimiento de una obligación legal ni en razones de interés público o ejercicio de poderes públicos, el tratamiento de datos personales de los empleados públicos sin su consentimiento. El derecho fundamental a la protección de datos personales no queda enervado solo por el hecho de que el sujeto infractor sea una Administración Pública.
En el curso de un expediente disciplinario iniciado por la aparición de documentos en el escáner y la impresora que podrían suponer que la reclamante realiza actividades personales o profesionales dentro de la jornada de trabajo, se accede a su ordenador y se copian carpetas que contenían tanto información personal como profesional, como por ejemplo, copia de contrato de seguro de vehículo, declaración de hacienda, datos de contratos de préstamo hipotecario, o pago de bienes inmuebles, claves personales, datos bancarios, y otros.
El Supremo resuelve aplicando al caso la doctrina de la STDH Barbulescu (LA LEY 327656/2017) y señala que no se puede negar o cuestionar la expectativa de privacidad del empleado público solo por el hecho de que el ordenador y escáner sean elementos del Ayuntamiento, y como tales, patrimonio de las Administraciones públicas y que ello excluye cualquier margen de tolerancia para su uso privado o personal.
Una cosa es el régimen de uso de los bienes públicos derivado de las normas que regulan el patrimonio de las Administraciones Públicas y otra distinta es que, so pretexto de controlar o fiscalizar el uso del material informático, el Ayuntamiento pueda incurrir en vulneración de los derechos de sus empleados y su expectativa razonable de privacidad, - subraya la Sala-.
Tampoco el hecho de que la relación estatutaria sitúe al funcionario en una posición de sujeción especial, delimitada y regida por su específica regulación, ni excluye ni impide que se dicten instrucciones dirigidas a los empleados públicos en las que se concrete en qué consiste el uso adecuado de los medios informáticos, así como el alcance del control que puede efectuarse sobre ellos. La enervación de la expectativa de privacidad no está vinculada a una fórmula documental concreta, pero en todo caso, se debe informar de manera suficiente sobre el uso de los medios informáticos y el alcance del control o monitorización. De hecho uno de los criterios sentados por la sentencia Barbulescu es el de informar a los empleados de la utilización de los equipos informáticos, con la advertencia de la existencia de medidas de control o supervisión del ordenador.
Lo que está en juego no es -o no solamente es-, la utilización adecuada de los medios informáticos, sino la posibilidad de ejercer un control de dichos medios y su compatibilidad con los derechos fundamentales del funcionario y su expectativa razonable de privacidad.
Y tal y como razonó la Audiencia, la medida no resultó proporcional porque se accedió a todas las carpetas y archivos sin discriminar su contenido, de una forma especialmente invasiva, con afectación de documentos privados de la reclamante, documentos de salud, etc., que se han recogido de forma innecesaria y sin relación con lo que se buscaba.
La aplicación extensiva de la STEDH Barbulescu 2, de 5 de septiembre de 2017, al ámbito del empleo público, implica que cuando se impute a una Administración Pública la infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999) (actual artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018)), por haber realizado el tratamiento de datos de carácter personal sin el consentimiento del interesado, para apreciar que no ha existido infracción, no basta con que la Administración actuante invoque alguno de los supuestos de excepción a la exigencia de consentimiento que contempla el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016 (LA LEY 6637/2016), sino que debe justificar la efectiva concurrencia del supuesto de excepción alegado.