I. Planteamiento
1. Antecedentes
El Tribunal Constitucional (TC) (1) ha dictado recientemente once sentencias (2) declarado por inconstitucionalidad la nulidad de las sentencias de la Audiencia de Sevilla y de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo (TS), en las que se condenó a «diversos miembros del Consejo de Gobierno y de la administración de la Junta de Andalucía —incluyendo desde presidentes de la Comunidad a directores generales— por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño y/o ejecución de concesión de ayudas sociolaborales». A todos los acusados se les condenó como coautores de un delito continuado de prevaricación —art. 404 CP (LA LEY 3996/1995)—, y a siete de ellos también del de malversación —art. 432 CP (LA LEY 3996/1995)—, al considerar que estas conductas son constitutivas de un delito continuado de prevaricación…en cuanto que la aprobación de cada proyecto de ley y de cada modificación presupuestaria constituiría una resolución arbitraria dictada en un asunto administrativo a sabiendas de su manifiesta injusticia» y «la condena por el delito de malversación la funda en que» los condenados conocían y tenían «el deber de evitar la utilización ilícita de los fondos consignados en las partidas». Se concreta que se dispuso sin control, a lo largo de 10 años (del 2000 al 2009), de un total de 154.608.005,82 € de fondos públicos, habiéndose abierto unas cien piezas separadas de este procedimiento, para investigar y, en su caso, enjuiciar las disposiciones sospechosas de malversación protagonizadas por otras personas, estimándose que se han podido malversar más de 600 millones de euros.
La Sala de lo penal del TS, resolviendo los diversos recursos de casación contra la sentencia de instancia, desestimó la mayoría de ellos (3) en sentencia que contó con un voto particular de la magistrada Ferrer García, al que se adhirió la también magistrada Polo García, considerando la inexistencia de dolo eventual en la conducta de determinados condenados respecto al delito de malversación. Los condenados presentaron a continuación las once demandas de amparo que, acompañando a cada sentencia de dos a cuatro votos particulares suscritos por hasta cuatro o seis magistrados, han sido estimadas por el Pleno del tribunal, declarando las sentencias nulas y reenviándolas al Tribunal de instancia para que las adapte a cada una de las declaraciones de lesión de los derechos fundamentales a la legalidad penal y/o a la presunción de inocencia.
Tanto las sentencias como los votos particulares tienen un alto nivel científico jurídico penal, y son de gran interés a la hora de determinar los límites sobre la tipicidad de los delitos de malversación y de prevaricación, sirviendo además de referente para un comentario que ponga al día las tensiones que se producen al respecto entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, a la hora de interpretar y aplicar las leyes penales.
2. Delimitación del comentario
A) El derecho a la legalidad penal como objeto de análisis
Este comentario se centra, casi exclusivamente, en el análisis del principal derecho fundamental cuya vulneración han declarado estas sentencias, que es el derecho a la legalidad penal, tanto en términos generales cuanto en lo atinente a los delitos de prevaricación y malversación. Se prescinde en consecuencia de considerar los restantes derechos fundamentales cuya lesión ha sido alegada por los recurrentes, con la excepción de criticar muy someramente en el siguiente epígrafe el derecho a la presunción de inocencia, que el Tribunal ha reconocido como lesionado en cuatro de las sentencias comentadas, dada la insostenible argumentación con la que se intenta sostener la estimación de tal pretensión de los recurrentes.
Por otra parte, el análisis se ciñe a los aspectos jurídico-materiales del principio de legalidad de los delitos, obviando otros problemas orgánico-procesales, no sin destacar el reproche al actual TC de haber actuado en este caso pro amicitia, aun cuando, como se verá, no se haya invadido el territorio del monopolio jurisdiccional y se haya acertado al declarar la inocencia por atipicidad de las conductas. Reafirma este reproche de haber actuado el Tribunal propter amicitam, que otros recursos, con análogas o más justificadas pretensiones en idéntico sentido no han sido ni estimados ni desestimados, al ser inadmitidos a trámite con la inmotivada y hasta arbitraria disculpa de carecer de «trascendencia constitucional», lo que convierte en aleatorias y carentes de seguridad jurídica muchas legítimas y constitucionales pretensiones de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos lesionados en ámbito jurisdiccional, aparentemente protegidas por la CE en su artículo 161.1.b (LA LEY 2500/1978), protección que sin duda no es ni real ni efectiva.
Es urgente que los partidos políticos mayoritarios reconozcan como insostenible la actual situación de sospechas y evidencias de parcialidad que padece el TC, reconocimiento que exigiría, introducir un segundo apartado el artículo 18 de la LO 2/1997 (LA LEY 2223/1997) de 3 de octubre, reguladora del TC, declarando que los candidatos a magistrados no podrán haber tenido cargos en el Gobierno o en puestos de libre designación del mismo, para evitar sospechas de falta de independencia e imparcialidad.
Pero lo cortés no quita la valiente, y sería injusto no insistir en lo encomiable de estas sentencias, en lo que suponen haber dado un paso al frente en la defensa del derecho fundamental a la legalidad penal, aun cuando ha quedado pendiente que el TC dé el último paso, en los términos expresados en el siguiente epígrafe, que es la proclamación de una cláusula de cierre que culmine tan buena doctrina.
Para completar este comentario, también se resume la jurisprudencia del TC y del TEDH (4) sobre el principio de legalidad penal y su carácter de derecho fundamental, en aspectos no tratados en las sentencias comentadas, teniendo en cuenta que tanto el Convenio europeo de derechos humanos (LA LEY 16/1950) como la jurisprudencia de su Tribunal, vinculan a los tribunales españoles (art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978)), sin perjuicio de que la normativa nacional pueda ser más exigente.
Y, como corolario, no se puede eludir que la Sala de lo penal del TS tendrá que revisar algunas doctrinas jurisprudenciales que pecan de interpretación extensiva del tipo delictivo, citándose algunas ut infra y ad exemplum, y también exigir al Gobiernos y a los grupos parlamentarios una nueva reforma de los delitos de malversación, reintroduciendo la tradicional figura de la malversación imprudente por culpa in vigilando, eliminada por el legislador creador del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) (5) , al tiempo que se perfeccionan las actuales figuras delictivas del capítulo de las malversaciones reinsertando la administración desleal de caudales públicos, extirpada en la reforma de la LO 14/2022 (LA LEY 26573/2022), y que había sido acertadamente introducido en la reforma de 2015; esta reforma de 2022 ha perdido ya su espuria ratio legis, una vez que se ha promulgado la ley de amnistía (LA LEY 13393/2024) y, además, la actual versión mantiene su virtualidad original como ley intermedia más favorable, que pueda continuar consiguiendo o pretendiendo conseguir sus encubiertos motivos.
B) Errática argumentación para negar la presunción de inocencia
Sin perjuicio de lo manifestado en el anterior epígrafe, en este comentario de las sentencias del TC sobre los ERE no puede obviarse una referencia crítica a la estimación de una quiebra del derecho a la presunción de inocencia en cuatro de las sentencias (6) , la última de las cuales corresponde al recurso del expresidente Griñán.
Estas sentencias comienzan reproduciendo su ya conocida doctrina sobre el contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)), para continuar expresando el limitado ámbito de control que, sobre la suficiencia de prueba y de su valoración, corresponde al TC para estimar o desestimar la conculcación de este derecho fundamental, insistiendo en su labor de control externo respecto al análisis de la racionalidad de la argumentación en la apreciación de pruebas indirectas y a la necesidad de suficiente motivación en la sentencia. En este marco de competencia «sólo se podrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado…siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia», actividades que obviamente requieren, como se ha dicho, una suficiente motivación de las mismas en la sentencia.
Pues bien y sin mayores precisiones dado el carácter marginal de este análisis, hay que declarar que estas sentencias cometen graves excesos al traspasar los límites que acaba de reiterar, incidiendo en la suficiencia y valoración de la prueba, así como de la pretendida insuficiencia de motivación en las sentencias de instancia y casación, excesos que suponen, por una parte, una invasión del monopolio jurisdiccional en su actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, traicionando el principio de subsidiariedad que configura el recurso de amparo y, por otra, un agravio comparativo con el tratamiento de otros recurrentes de amparo con la misma pretensión y análogas cuestiones como los ahora analizadas, recursos que ni siquiera fueron admitidos a trámite, queja formulada también ut supra respecto a los recursos de amparo relativos a la lesión del derecho fundamental a la legalidad penal.
II. Hacia el in dubio libertas en la aplicación de la Ley penal
1. Exigencia de racionabilidad en la interpretación
Las sentencias comentadas comienzan recordando la «Doctrina constitucional sobre el derecho a la legalidad penal», enunciando como principio básico «la prohibición de interpretaciones y aplicaciones irrazonables de las normas penales», veto que venía delimitado al tiempo que relativizado por el propio TC aludiendo tanto al monopolio del poder legislativo en la creación de leyes penales como al jurisdiccional a la hora de su aplicación (art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978)), y complementando tales declaraciones con la prohibición de la arbitrariedad también al poder judicial (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), arbitrariedad que en ocasiones se encubre o disimula en la praxis, elaborando las llamadas «sentencias creativas», utilizando una argumentación aparentemente razonable pero en realidad viciada por sesgos cognitivos o sofismas, argumentación que no se ajusta a la también doctrina constitucional que considera conculcado este derecho cuando resulte «la subsunción de los hechos ajena al significado de los términos de la norma aplicada» o cuando se trate de «aplicaciones que por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante— o axiológica —una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional— conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios».
2. In dubio libertas, la cláusula de cierre pendiente
En esta tensión entre el monopolio del poder judicial en sus funciones, y el control de constitucionalidad de sus sentencias por parte del TC, estas sentencias son sin duda más exigentes respecto a la interpretación estricta, ni extensiva ni muchos menos analógica, que los jueces y tribunales deben hacer aplicar y subsumir conductas en el ámbito de la tipicidad, debiendo citarse como precedente de esta mayor exigencia la STC 8/2024 de 16 de enero (LA LEY 14683/2024), considerado desproporcionada pena de inhabilitación para cargo público impuesta a un miembro del Congreso de los diputados, que supuso la pérdida de su escaño, a pesar de que se había degradado la pena de prisión a la de multa, en aplicación del artículo 71 CP. (LA LEY 3996/1995)
Pero a pesar de este paso al frente, aún le falta al TC culminar la protección de este derecho fundamental, declarando como cláusula de cierre la vigencia en juicio de subsunción del aforismo in dubio libertas o, si se prefiere, el también tradicional mandato favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda, derivados de los principios básicos del ordenamiento jurídico libertad y justicia (art. 1 CE (LA LEY 2500/1978)), de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25 CE (LA LEY 2500/1978)). Esta cláusula de cierre servirá para reforzar la vigencia real y efectiva del derecho fundamental a la legalidad penal, garantizando que el TC pueda resolver pro libertate los casos límite o dudosos y, como premisa, declararse competente para admitir a trámite y resolver los recursos de amparo que formulen la pretensión de haber padecido una condena por interpretación extensiva o analógica del tipo delictivo aplicado.
III. Doctrina constitucional
En el capítulo anterior ya se ha mencionado que las sentencias comentadas comienzan su argumentación reproduciendo la doctrina constitucional sobre el derecho a la legalidad penal, recordando recientes sentencias (7) que, como ya se ha expresado, hacen «hincapié en la prohibición de interpretaciones y aplicaciones irracionables de las normas penales», y en este apartado se pormenoriza dicha doctrina.
1. Plurales raíces y ramas de este principio troncal
En un primer apartado declara que este principio «es inherente al Estado de Derecho (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), como un límite en la definición del estatuto y la competencia esenciales de los jueces y magistrados integrantes del Poder judicial (art. 117.1 CE (LA LEY 2500/1978))» y que, como contenido de un derecho fundamental, «concreta diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador y tiene un fundamento plural. Surge del imperio de la ley enmarcando la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos y con el derecho de los ciudadanos a la seguridad jurídica y a una previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los propios actos, que garantice un ámbito de libertad de actuación en niveles constitucionalmente admisibles. Ese fundamento determina el contenido iusfundamental del derecho a la legalidad penal integrado por los diversos aspectos enunciados con el brocardo nullum crimen nulla pena sine praevia lege scripta, certa et stricta» (8) .
2. Garantías formal y material del derecho a la legalidad penal
A continuación, estas sentencias declaran: «la primera garantía que contiene el principio de legalidad es la garantía formal que impone una reserva de ley absoluta (9) para definir los delitos y fijar sus correspondientes penas, quedando así acotadas las fuentes del Derecho en materia penal. Junto a la garantía formal, el principio de legalidad incluye otra de carácter material y absoluto, que «refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción».
3. Lex previa, certa et stricta presupuestos de la necesaria previsibilidad
En un tercer apartado se particulariza «la previsibilidad de las consecuencias de la propia conducta puede burlarse tanto por un legislador como por un juzgador que actúen desconociendo el sentido de garantía de la ley penal, bien por la formulación vaga e imprecisa de la misma, bien con su aplicación a supuestos no comprendidos en ella…Frente a tal riesgo, este aspecto material de la legalidad penal contiene un doble mandato dirigido al legislador y al aplicador. Comporta, en relación con el legislador, el mandato de taxatividad o de certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de la conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa), para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever las consecuencias de sus acciones…Los jueces y tribunales, por su parte, están sometidos al principio de tipicidad (lex stricta) en su labor de aplicación de las leyes, implica una sujeción estricta a la ley penal y el veto a la exégesis y aplicación de las normas penales fuera de los supuestos y de los límites que determinan».
«En la determinación negativa de la previsibilidad y, con ello, de los límites de una aplicación de las normas penales conforme con el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978), es doctrina reiterada de este tribunal que se quiebra el derecho `cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza de la norma, bien por la operación de subsunción en sí´… De otra manera, el aplicador se convertiría en fuente creadora de delitos y pena, con afectación de la previsibilidad como criterio material de seguridad jurídica que informa todas las exigencias del principio de legalidad al tiempo que con invasión del ámbito que solo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes…El artículo 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) `impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, no solo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla´… La analogía in malam partem y las interpretaciones extensivas de la norma penal por parte de los órganos judiciales han sido expresamente reprobadas por nuestra doctrina, por contravenir el mandato del art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) en tanto que exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan…».
4. Adicional doble parámetro de racionalidad
«…A dicho criterio inicial ha de añadirse un doble parámetro de razonabilidad: metodológica, de una parte, enjuiciando si la exégesis y subsunción de la norma no incurre en quiebras lógicas y es acorde a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica; y axiológica, la otra, enjuiciando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional… Son así constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico —una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante— o axiológico —una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional— conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios…»
5. Límites de la función jurisdiccional
Considera finalmente el TC que no corresponde a la jurisdicción, por exceder su monopolio de aplicación de las normas jurídicas al caso concreto (art. 117 CE (LA LEY 2500/1978)), «la determinación de la interpretación última, en cuanto más correcta, de un enunciado penal, ni siquiera desde los parámetros que delimitan los valores y principios constitucionales. Y tampoco le compete la demarcación de las interpretaciones posibles de tal enunciado. De un modo mucho más restringido, y desde la perspectiva externa que le es propia como tribunal no inserto en el proceso penal, nuestra tarea se constriñe a evaluar la sostenibilidad constitucional de la concreta interpretación llevada cabo por los órganos jurisdiccionales. […] Por ello forma parte del objeto de nuestro análisis la motivación judicial de tal interpretación y subsunción, pero no la argumentación del recurrente en favor de una interpretación alternativa, cuya evaluación de razonabilidad per se nos es ajena y solo podrá ser tomada en cuenta en la medida en que incida en la irrazonabilidad de la interpretación judicial impugnada´(STC 129/2008 (LA LEY 158310/2008), FJ 3)».
Este apartado final del fundamento jurídico, relativo a la doctrina jurisprudencial del TC, es clave a la hora de justificar su injerencia en la argumentación del orden jurisdiccional penal (10) , en el trance de declarar inconstitucional la subsunción de los hechos en el tipo delictivo, como ha hecho en el presente caso, sin invadir el monopolio jurisdiccional en la aplicación de las leyes. Sin embargo se da la paradoja de que, la única sentencia que se cita para no considerar novedosa tal doctrina tan específica al caso, como puede verse en la amplia nota complementaria (11) , desestimó el recurso de amparo considerando que el fraude de ley tributaria era una modalidad de defraudación y, en consecuencia, la subsunción de la conducta no era una interpretación extensiva del artículo 305 CP (LA LEY 3996/1995), cuando la ley penal en blanco que configura este tipo delictivo, reenviando a la Ley general tributaria (LA LEY 1914/2003), resulta que es una ley que diferencia claramente entre las conductas constitutivas de infracción y las que sólo incurren en fraude de ley, denominado desde la nueva versión de la ley en 2003 «conflicto de normas tributarias» (12) , que terminaba declarando en su artículo 15.3 lo siguiente, como única consecuencia del fraude de leyes: «En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artículo se exigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses de demora», y en la versión vigente en el momento de dictarse la STC 129/2008 (LA LEY 158310/2008), dicho apartado 3 añadía tras un punto y seguido: «Sin que proceda imposición de sanciones», coletilla que fue suprimida en la reforma de esta ley de 2015. Y es obvio que si una conducta no merece sanción administrativa mucho menos podrá merecer la imposición de una pena, cuando dice lo contrario la norma a la que remite el tipo penal en blanco que determina ese elemento normativo del tipo. Es decir, que se cita para apoyar la tesis una antítesis, pero esta incongruencia interna no invalida la loa que merece esta novedad más garantista, aunque sí pueda servir para reforzar la etiología propter amicitiam de su declaración.
En este cambio de criterio del TC también inciden los votos particulares del magistrado Tolosa Treviño, tanto a la primera de las sentencias aquí comentadas, la STC 93/2024 (LA LEY 132819/2024), como a la 98/2024 (13) .
IV. Atipicidad de las prevaricaciones y malversaciones
Las sentencias estimatorias de los recursos de amparo, todas ellas relativas al delito de prevaricación y siete también al de malversación, concluyen que se ha conculcado el derecho fundamental a la legalidad penal respecto a ambos delitos, siendo necesario tratar por separado ambos supuestos.
Hay que advertir que la sentencia del TS 749/2022 de 13 de septiembre (LA LEY 195102/2022) (de 1.125 folios) cuenta con un voto particular de la magistrada Ferrer García (de 80 folios), al que se adhirió la también magistrada Polo García, en la que sólo se cuestiona la concurrencia de dolo eventual en el delito de malversación, lo que significa que hubo unanimidad de los cinco magistrados respecto a la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos respecto al delito de prevaricación, y de los elementos objetivos del delito de malversación.
1. Atipicidad de las conductas supuestamente prevaricadoras
Las sentencias comentadas descartan la concurrencia de los elementos objetivos del delito de prevaricación previsto en el artículo 404 CP (LA LEY 3996/1995), tras analizar si los «actos prelegislativos» en una comunidad autónoma tienen o no la naturaleza de actos administrativos o de gobierno, si son resoluciones o actos de mero trámite, relativos a la elaboración de las leyes de presupuestos, como «eslabones» de las posteriores disposiciones incontroladas de fondos públicos, y también su posible arbitrariedad.
El TC discrepa de la tesis mantenida al respecto por las sentencias de instancia y de casación, considerando que, al imponer la CE el sistema parlamentario en el gobierno de las comunidades autónomas, y refiriéndose a las relaciones del Gobierno con el Parlamento centradas en el ejercicio de la «iniciativa legislativa en materia presupuestaria», declara que, por exigencia del principio de separación de poderes, «los anteproyectos y proyectos de ley no pueden ser objeto de control jurisdiccional», contando con otros controles las posibles irregularidades; se trata de actos de gobierno que no tienen carácter administrativo por no formar parte de un proceso de tal carácter, y además no puede calificarse de arbitraria la modificación de una ley por el mero hecho de efectuarse (14) . Por otra parte, coincidiendo con el criterio del Ministerio fiscal, considera «imprevisible» por los condenados que sus conductas pudieran constituir el delito de prevaricación, imprevisibilidad que convierte en inconstitucional la subsunción de tales comportamientos en el tipo delictivo del art. 404.
2. Atipicidad de la pretendida malversación
El TC, mostrándose conforme con la interpretación de las sentencias de instancia y de casación, considera que la conducta típica de la malversación del artículo 432 CP (LA LEY 3996/1995) se expresa en el término «sustracción», que es «compatible con la disposición de los caudales públicos en una situación de omisión absoluta de los trámites, controles y formalidades de gestión en el ordenamiento jurídico», pero en cambio tacha de inconstitucional la subsunción de los hechos en el tipo delictivo, pues tilda de imprevisible que una autoridad o funcionario, cumpliendo lo dispuesto en una ley, considere que pueda cometerse un delito de malversación por destinarse fondos públicos a fines ajenos a tal carácter, teniendo en cuenta que las leyes de presupuestos de 2002 a 2009 no fueron impugnadas o cuestionadas ante un tribunal.
Es oportuno mencionar que el TC viene a coincidir, en este punto, con la tesis del mencionado ut supra voto particular, formulado frente a la sentencia de casación, defendiendo la ausencia del elemento subjetivo de la malversación en la forma de dolo eventual, pues si era imprevisible que la conducta omisiva de los condenados pudieran permitir que otros malversaran, es obvio que los supuestos omisores no pudieron ser conscientes de ser sujetos pasivos de un deber de intervención para evitar tales delitos.
V. Otras consecuencias del principio de legalidad penal
Aun cuando no afecten a las sentencias comentadas, conviene aprovechar la ocasión para enunciar otras exigencias jurisprudenciales del TC, derivadas del derecho fundamental a la legalidad penal (15) .
1. Derecho a la igualdad ante la ley penal
«No afecta al derecho a la legalidad penal, pero sí al de igualdad ante la ley (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), que en supuestos idénticos se aplique la ley penal por el mismo órgano jurisdiccional de modo injustificadamente discriminatorio (SSTC 181/1987 de 13 de noviembre (LA LEY 96737-NS/0000), 152/2002 de 15 de julio (LA LEY 6510/2002), 20/2006 de 30 de enero (LA LEY 10970/2006), 2/2007 de 15 de enero (LA LEY 214/2007), 113/2012 de 24 de mayo (LA LEY 78848/2012) y 50/2016 de 3 de febrero). Y respecto a la desigualdad que se produce cuando la mujer en materia de violencia de género es discriminada positiva y proporcionadamente respecto al varón, se ha considerado constitucional en atención a la superioridad de éste por razones físicas y culturales (SSTC 59/2008 de 14 de mayo [ (LA LEY 31895/2008), 80 a 83/2008 de 17 de julio [ (LA LEY 103542/2008)][ (LA LEY 103541/2008)][ (LA LEY 102303/2008)][ (LA LEY 103539/2008), 97, 98 y 100/2008 de 24 de julio [ (LA LEY 102305/2008)][ (LA LEY 102307/2008)][ (LA LEY 102301/2008),] 45/2009 de 19 de febrero [ (LA LEY 1887/2009)] y 127/2009 de 26 de mayo [ (LA LEY 76108/2009))».
2. Derecho a la tutela judicial efectiva y a la legalidad: diferencias
«En los supuestos de una pretendida concurrencia de una falta de motivación con una conculcación del principio de legalidad penal, la STC 234/2007 de 5 de noviembre (LA LEY 179920/2007) manifiesta: "como reiteradamente ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, en la medida en que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se pone en relación con eventuales defectos de motivación en que habría incurrido la resolución impugnada al enjuiciar la vulneración de un derecho sustantivo —en este caso el derecho a la legalidad penal— la perspectiva de análisis debe ser exclusivamente la referida a este último derecho (por todas, SSTC 30/2000, de 31 de enero (LA LEY 3419/2000), FJ 4; 173/2001, de 26 de julio (LA LEY 6060/2001), FJ 4; 17/2005, de 1 de febrero (LA LEY 1008/2005), FJ 1; y 71/2007, de 16 de abril (LA LEY 14417/2007), FJ 2)"».
3. Evolución en la ejecución de sentencias del TEDH
«El sometimiento del Estado español y de su Administración de justicia a la jurisdicción de los tribunales internacionales, competentes para controlar la aplicación de los convenios correspondientes —CEDH (LA LEY 16/1950) y PIDCP (LA LEY 129/1966)—, particularmente del TEDH, no ha sido totalmente real y efectivo hasta tiempos muy recientes contraviniendo las previsiones constitucionales (arts. 9 (LA LEY 2500/1978), 10 (LA LEY 2500/1978), 24 (LA LEY 2500/1978) y 25 CE (LA LEY 2500/1978)), y es ilustrativo conocer su evolución como muestra del progresivo valor de sus sentencias para los ciudadanos afectados por las condenas a España, cuando el tribunal internacional ha considerado conculcado alguno de los derechos fundamentales contenidos en el correspondiente convenio.
El Auto del Pleno de la Sala de lo penal de la AN de 22 de octubre de 2013 (LA LEY 152547/2013), con ocasión de la STEDH —Gran Sala— del Caso Parot (LA LEY 338/2006) declaró: "Luego, en nuestro sistema constitucional la declaración por el Tribunal Europeo de que se ha violado el Convenio Europeo, por contradicción del principio de legalidad penal y del derecho a la libertad, implica (según el art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978), en relación con el 5 y 7 del Convenio) la constatación de la existencia de una violación del derecho a la libertad del art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978), en el contexto del cumplimiento de pena de prisión. Una vez identificada la presencia de una infracción actual a un derecho fundamental, la jurisdicción debe actuar. La doctrina constitucional sobre ejecución de sentencias del Tribunal Europeo de derechos humanos se fue perfilando en posteriores pronunciamientos: la STC 96/2001 (LA LEY 3674/2001)) (caso Castillo Algar, Sed 28.10.1998 (LA LEY 115251/1998)), contra denegación de un recurso de revisión de sentencia, la queja se refería al derecho a la tutela efectiva; la STC 240/2005 (LA LEY 1963/2005)) (caso Riera Blume ( (LA LEY 139202/1999)), STC 313/2005 (LA LEY 2064/2005)) (caso Perote Pellón ( (LA LEY 139833/2002)) y STC 197/2006 (LA LEY 70569/2006)) (caso Fuentes Bobo ( (LA LEY 48775/2000)). La doctrina partía de la inexistencia en el derecho interno de un mecanismo procesal adecuado para la reapertura del procedimiento en el que se produjo la lesión del derecho fundamental, por falta de desarrollo legislativo. Lo que no podía impedir que el propio Tribunal Constitucional, en el ámbito de su espacio de control y siempre que los tribunales competentes no hubieran dado cumplimiento a la sentencia del Tribunal Europeo, procediera a rescindir las resoluciones judiciales, de manera excepcional, algo que acometerá cuando concurran los siguientes requisitos: a) el TEDH haya declarado violado un derecho del Convenio que sea correlativo a un derecho fundamental constitucionalmente reconocido y susceptible de recurso de amparo, b) la vulneración se haya producido como consecuencia de una decisión en el orden jurisdiccional penal, c) los efectos de dicha violación pervivan en el tiempo y permanezcan actuales en el momento de solicitarse la ejecución del fallo de la sentencia del Tribunal Europeo, y d) que se encuentre afectada la libertad del individuo". Ver también sobre este tema el comentario al artículo 76.
La Sala 2ª del TS, en su Pleno no jurisdiccional del 21 de octubre de 2014 y en un tácito ejercicio de analogía in bonan partem, introdujo este supuesto como uno más entre los legales que admiten el recurso de revisión, llenando así esta laguna. Finalmente, la reforma de la LECrim (LA LEY 1/1882), introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015) ha modificado su artículo 954 que regula los supuestos en los que procede el recurso de revisión, incluyendo en su apartado 3 cuando "el Tribunal Europeo de Derechos humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos" en el CEDH (LA LEY 16/1950)».
4. Incidencia en las leyes penales en blanco
«Pero la reserva de ley orgánica no invalida la posibilidad de que la norma penal reenvíe a otras normas no penales (elementos jurídico normativos del tipo penal o leyes penales en blanco), que no tengan tal carácter orgánico o que incluso sean de rango inferior a la ley o provengan de las comunidades autónomas, siempre y cuando el reenvío a la norma extrapenal sea expreso y necesario para la protección del bien jurídico, y la norma penal contenga "el núcleo esencial de la prohibición" además de la pena imponible, procedimiento de complementación de las circunstancias de la conducta típica que incrementa la certeza y la seguridad jurídicas (SSTC 62/1982 de 15 de octubre [ (LA LEY 7232-JF/0000), 122/1987 de 14 de julio [ (LA LEY 93027-NS/0000), 127/1990 de 5 de julio [ (LA LEY 1512-TC/1990), 111/1993 de 25 de marzo [ (LA LEY 2193-TC/1993), 120/1998 de 15 de junio [ (LA LEY 7859/1998), 24/2004 de 24 de febrero [ (LA LEY 841/2004), 34/2005 de 17 de febrero [ (LA LEY 912/2005), 45/2009 de 19 de febrero [ (LA LEY 1887/2009)] y 101/2012 de 8 de mayo (LA LEY 64253/2012); y SSTS 11 de noviembre de 1991 [ (LA LEY 23014-JF/0000)] y 752/2018 de 26 de febrero), y aun cuando las normas autonómicas no puedan usurpar la competencia estatal de emanar normas penales (SSTS 142/1988 de 12 de julio y 162/1996 de 17 de octubre), sí pueden constituir complemento de las normas penales en blanco mediante remisión (STC 120/1998 de 15 de junio [ (LA LEY 7859/1998)).
Ahora bien, la técnica de la de la ley penal en blanco a de usarla el legislador "con prudencia" (STC 109/2007 (LA LEY 16772/2007) de 7 de febrero), debiendo excluirse los supuestos en los que las remisiones puedan permitir dejar al reglamento la definición de las conductas sancionables (STC 104/2009 de 4 de mayo [ (LA LEY 319547/2008)), exigiendo igualmente la taxatividad de la norma penal que no se produzca la "remisión en cadena" o el reenvío en las normas extrapenales a las que se envía el tipo (SSTC 283/2003 de 9 de octubre, 283/2006 de 9 de octubre [ (LA LEY 110541/2006)] y 181/2008 de 22 de diciembre [ (LA LEY 198335/2008)).
Un modo de configurar las normas penales como "leyes en blanco" con las mayores garantías, es optar en algunos ámbitos por el principio de "especialidad" obviando el de "codificación", es decir, incluyendo los tipos penales en leyes especiales como capítulos de las reguladoras de la realidad correspondiente, cual es el caso de la Ley de contrabando (LO 12/1995 (LA LEY 4213/1995)), de la electoral (LO 5/1985 (LA LEY 1596/1985)) o de navegación aérea (L 5/1964 (LA LEY 20/1964)), técnica legislativa muy seguida en otros países, como por ejemplo en Francia y en Italia, que además permite una mejor coordinación de los tipos penales y de los administrativos sancionadores.
Los cambios operados en las normas extrapenales (con las excepciones luego mencionadas en el comentario al art. 2, párrafo segundo) podrán destipificar conductas al excluirlas del ámbito del precepto remitente, como en el supuesto de los delitos contra los ciudadanos extranjeros, en relación con el delito de inmigración clandestina, respecto a ciudadanos integrados en la Unión Europea, rumanos en particular (JG de 29 de mayo de 2007 [ (LA LEY 52439/2007)] y STS 645/2007 de 16 de junio [ (LA LEY 61237/2007)), no resultando en cambio derogado el delito de contrabando incorporado por el apartado 1 de la Disposición Adicional 18.ª de la Ley sobre Presupuestos Generales del Estado para 1986, L 46/1985 (LA LEY 3176/1985), por la nueva LC de 1995 (JG de 29 de mayo de 2007 [ (LA LEY 52438/2007)).
Vigencia en los tipos abiertos o con elementos valorativos
La existencia en tipos penales de "cláusulas normativas necesitadas de complementación judicial" (por ejemplo, "notoria importancia", "especial gravedad") no atenta contra el principio de legalidad de los delitos si el Juez o Tribunal puede completarlas con criterios lógicos, técnicos o de experiencia (11 de noviembre de 1991 [ (LA LEY 23014-JF/0000), 997/2001 de 1 de junio [ (LA LEY 6148/2001)] y 889/2001 de 8 de junio [ (LA LEY 8178/2001)] y 643/2002 de 17 de abril), es decir, que la existencia de márgenes de apreciación judicial no conculca tal principio, máxime cuando afecta a tipos penales protectores de bienes jurídicos reconocidos en el contexto internacional (STC 62/1982 de 15 de octubre [ (LA LEY 7232-JF/0000)), siempre y cuando no se trate de leyes penales de contenido indeterminado (1141/1995 de 18 de noviembre [ (LA LEY 88/1996)). Se incluyen también en estas pautas de validez los tipos penales con elementos jurídico normativos, siempre y cuando su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios que permitan prever la naturaleza y notas esenciales de la conducta penalmente ilícita (1001/1996 de 12 de diciembre), pues como recuerda la STS 752/2018 de 26 de febrero, la reserva de ley en materia penal no se extiende "a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos" (STC 118/1992 de 16 de septiembre (LA LEY 1959-TC/1992), FJ 2) y que "el legislador no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo" (STC 89/1993 de 12 de marzo (LA LEY 2148-TC/1993), FJ 3)».
5. Inclusión del non bis in idem en el principio de legalidad
«También se incluye en el principio de legalidad de los delitos (art. 25 CE (LA LEY 2500/1978) y 1 y 10 CP) la prohibición del bis in idem sancionador, que supone la imposibilidad de que una misma conducta sea castigada dos veces: bien ambas en el mismo orden jurisdiccional penal, bien una en un proceso penal y otra en vía administrativa, pues la potestad sancionadora en uno y otro caso reside en definitiva en el Estado (STC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000) de 30 de enero y SSTS 148, 303 y 711/2018 de 18 de marzo, 20 de junio y 16 de enero, 87 y 148/2019 de 19 de febrero y 18 de marzo). Pero no se considera conculcado el ne bis in idem cuando a la unidad de la conducta le corresponde una diversidad de bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro (concurso ideal o formal de infracciones) y se castiga dos veces el comportamiento en atención a la doble o múltiple lesividad de la misma (SSTC 2/1981 de 30 de enero [ (LA LEY 7092-NS/0000), 159/1985 de 27 de noviembre [ (LA LEY 498-TC/1986), 66/1986 de 23 de mayo [ (LA LEY 595-TC/1986), 51/1989 de 22 de febrero [ (LA LEY 520-JF/0000), 112/1990 de 18 de junio [ (LA LEY 1521-TC/1990), 177/1999 de 11 de octubre [ (LA LEY 11876/1999), 180/2004 de 2 de noviembre [ (LA LEY 4/2005), 334/2005 de 4 de julio [LA LEY 10574/2006] y 48/2007 de 12 de marzo [ (LA LEY 8332/2007)). En la STC 2/2003 de 16 de enero [ (LA LEY 962/2003).
Se cambió en su día el criterio estricto aplicado en la STC 177/1999 [ (LA LEY 11876/1999)] que excluía la sanción penal si el mismo hecho había sido sancionado administrativamente, y a partir de esta nueva resolución una sanción administrativa, impuesta con anterioridad a otra de carácter penal por el mismo hecho, no supondrá ya la nulidad de esta segunda aunque sea posterior, si lo conforme a derecho hubiera sido suspender el procedimiento administrativo sancionador por la preferente prejudicialidad penal; para constatar la coincidencia o diversidad de los hechos sancionados el TC, desde la citada Sentencia 2/2003, excepcionalmente extiende su competencia a revisar las sentencias jurisdiccionales concurrentes (SSTC 2/2003 de 16 de enero [ (LA LEY 962/2003)] y 48/2007 de 12 de marzo [ (LA LEY 8332/2007)). LA STC 1/2009 de 12 de enero (LA LEY 93/2009) señala que "La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio non bis in idem", supuesto que se produce por ejemplo en la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia (arts. 379.2 y 383). Concurre en cambio el supuesto contrario en los casos previsto en el artículo 8 regulador de los concursos de leyes.
El non bis in idem también abarca a la institución procesal "cosa juzgada", que se extiende a las condenas dictadas por los mismos hechos en otros países, especialmente si son miembros de la Unión Europea [arts. 23.2.c) LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 54 a 56 del Acuerdo Schengen], no pudiéndose imponer en España una pena por un hecho ya juzgado y castigado en Francia (380/2003, de 22 de diciembre [ (LA LEY 423/2004)). Obviamente no se produce la conculcación de este principio cuando unos mismos hechos conculcan diversos bienes jurídicos y generan un concurso ideal de delitos, o instrumental si uno de ellos es medio para cometer el otro, y menos aún si cabe cuando de concurso real de delitos se trata (STS 876/2008 de 9 de diciembre [ (LA LEY 226040/2008)), pero sí se produciría en cambio conculcación del non bis in idem si se castiga al partícipe post delictum (por ejemplo en el delito de blanqueo de dinero del art. 301 CP (LA LEY 3996/1995)) por otro delito, habiendo sido ya sancionado por su participación en el delito base (115/2007 de 22 de enero [ (LA LEY 6637/2007)), si bien la evolución legislativa y jurisprudencial del tipo penal descrito en los artículos 301 CP (LA LEY 3996/1995) podrían cuestionar este aserto, por la expansión del blanqueo de capitales llegando incluso a la tipificar el autoblanqueo (ver la jurisprudencia de dicho artículo) y la versión imprudente de la conducta, expansión legislativa que está siendo corregida por la jurisprudencia con una acertada interpretación estricta..
En relación con esta vertiente del principio de legalidad penal, el TEDH utiliza los llamados "criterios Engel" para determinar si una infracción penal ya ha sido castigada en una sentencia anterior, al margen de las nominaciones que reciban en los países de origen, y que son: la calificación jurídica de la infracción en la legislación nacional, la naturaleza de la infracción y el grado de severidad de la pena, siendo estos dos últimos criterios alternativos aun cuando pueda admitirse su consideración acumulativa. Si realmente los hechos son objeto de una doble sanción penal, se conculca el artículo 4 del Protocolo 7 del CEDH (LA LEY 16/1950) (STEDH Caso Tomasovic de 18 de octubre de 2011, que se remite a la del Caso Engel de 8 de junio de 1976 y a otras posteriores).
Los supuestos de bis in idem en el propio orden jurisdiccional penal se pueden resolver a través del recurso de revisión (STS 939/2012 de 20 de noviembre [ (LA LEY 195410/2012)), concretamente al amparo de lo dispuesto en el artículo 954.1 c) LECrim (LA LEY 1/1882), si previamente no se evitó la segunda condena alegando la excepción de cosa juzgada como artículo de previo pronunciamiento (art. 666-2ª de la misma ley procesal) o como cuestión previa en el procedimiento abreviado (art. 786.2).
Como recuerda la SAP de Tenerife, Sec. 5ª 323/214 de 31 de julio, la estimación de la exceptio res iudicata (equivalente a "cosa juzgada" y al non bis in ídem) tiene como base una resolución firme y definitiva dictada por un tribunal competente, exigiendo los siguientes requisitos: a) identidad subjetiva (eadem personae) —la misma persona—, b) identidad objetiva (eadem res) —el mismo hecho—, y c) identidad de acción (eadem causa petendi) —la misma pretensión en ambos casos— requisito este último muy criticado, por lo que resulta más clara la exposición de la STS 60/2004 de 22 de enero [ (LA LEY 11450/2004): a) identidad de persona acusada y b) identidad de hecho: el objeto del proceso penal, integrado lo esencial en el relato fáctico subsiguiente, sin que influyan los elementos claramente "accesorios o circunstanciales"».
6. La proporcionalidad y el principio de legalidad
«Se considera incluida la proporcionalidad, entre la gravedad del delito y la pena prevista por la ley, en este principio de legalidad penal (STC 136/1999 de 20 de julio [ (LA LEY 9614/1999)] y ATC 67/2018 de 20 de junio (LA LEY 69692/2018)). Como recuerdan sucesivamente las SSTS de 22 de mayo de 1986 y 107/2009 de 17 de febrero [ (LA LEY 7028/2009), "el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asegurada en el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado Código (actual art. 4.2), para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada". En igual sentido se han pronunciado las SSTS 18 de junio de 1998, 500/2004 de 20 de abril (LA LEY 1533/2004), 470/2011 de 26 de mayo (LA LEY 83127/2011), 564/2012 de 5 de julio (LA LEY 95858/2012), 1001/2016 de 18 de enero y 420/2017 de 9 de junio (LA LEY 71437/2017), aludiendo esta última tanto al artículo 25 CE (LA LEY 2500/1978) como a los artículos 49 CDFUE (LA LEY 12415/2007) y 7 CEDH (LA LEY 16/1950)».
VI. Doctrinas del TS a revisar
Si finalmente se asienta esta nueva doctrina del TC, que se acerca a la plena vigencia del derecho fundamental a la legalidad penal cuyo cenit llegará con la declaración de la cláusula de cierre indicada, la Sala de lo penal del TS tendrá que cambiar su jurisprudencia y considerar lesivas al derecho fundamental a la legalidad penal algunas sentencias condenatorias que supusieron una interpretación extensiva de determinados tipos delictivos, tales como el de la apropiación indebida en el caso de las Tarjetas black, la prevaricación administrativa en su versión de comisión por omisión, la falsedad en documento mercantil o la interpretación de «autenticidad» en los delitos de falsedad documental. También procedería plantear una cuestión de inconstitucionalidad relativa a la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22 (LA LEY 3996/1995)-8ª CP), al resultar insoslayable la concurrencia de un bis in idem sancionador, pues por muchos esfuerzos que haya realizado la jurisprudencia intentando radicar tal circunstancia en una mayor culpabilidad, es inevitable su radicación en una mayor peligrosidad que sólo una medida de seguridad puede intentar neutralizar, no mayor pena que ha demostrado ser una medicina sin efectos sanadores —reinsertadores— en las sentencia o sentencias anteriores.
Cierto que las palabras tienen diversas acepciones y por ende pueden resultar multívocas y equívocas, pero igual de cierto es que la acepción típica sólo puede ser la que resulte previsible en el ámbito de convencionalidad del lenguaje, por lo que resulta dicha previsibilidad convencional un requisito más a la hora de realizar la primera fase del proceso de interpretación, la gramatical o literal, en cumplimiento de los artículos 9.3 (LA LEY 2500/1978) y 25.1 CE (LA LEY 2500/1978), y 3.1 y 4.2 CC.
En este contexto también hay que denunciar una praxis omisiva de los jueces y tribunales de lo penal, especialmente de la Sala segunda del TS, relativa al no ejercicio de las dos facultades que le otora el artículo 4.2 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, la primera relativa a que el órgano enjuiciante inste al Gobierno para que tipifique conductas que, a su juicio, deberían ser castigadas como delito y no lo están, y la segunda es la inversa: proponer la destipificación de alguna conducta que no debería continuar siendo delito o suavizar la pena prevista para la misma, situación que obliga al tribunal a imponer la pena ordenada por la ley, si bien incluyendo en esa instancia al Gobierno la concesión de un indulto total o parcial, pudiendo suspenderse la ejecución de la pena durante su tramitación. Y así como en el segundo supuesto el órgano enjuiciante no tiene más remedio que condenar al acusado, en el primero no tiene más remedio que absolverle, sin caer en la tentación de condenarle mediante una «sentencia creativa», aun cuando responda a razones de «justicia material», supuesto que también se puede producir cuando, concurriendo vicios de nulidad como el de una prueba ilícitamente obtenida, por idénticas razones se soslaya la obligada absolución, mediante fraude de ley, algún sesgo cognitivo o, en definitiva, un sofisma, condenando indebidamente al acusado.
VII. Conclusiones
1ª. Las sentencias comentadas han aplicado correctamente la doctrina general del TC sobre el derecho fundamental a la legalidad penal, declarando inconstitucional la interpretación extensiva y la analógica de las normas penales. La novedad reside en haber aplicado esos principios o criterios básicos de un modo más intenso y extenso a estos casos particulares de los delitos de prevaricación y malversación.
2ª. En otras ocasiones no ha sido tan escrupuloso el TC, por lo que se explica el reproche de la oposición de haber actuado pro amicitia o propter amicitiam, tras el nombramiento de los nuevos magistrados muy vinculados a los dos partidos que los propuso, aun cuando si el «favor» o «privilegio» ha sido para bien, debe ser bien venido. Pero en lo atinente a la cuestión marginal de las cuatro sentencias reconociendo la vulneración derecho fundamental a la presunción de inocencia, hay que denunciar la indebida invasión del monopolio jurisdiccional en la función de valorar la prueba, reservada al órgano enjuiciantes bajo el control de los posteriores recursos también jurisdiccionales, exceso también explicarse proter amicitiam.
3ª. Los puntos de tensión, que exigen un análisis detenido en los casos límites sometidos al TC como recursos de inconstitucionalidad o de amparo, o cuestiones o autocuestiones de inconstitucionalidad son, respecto al poder legislativo (inconstitucionalidad de una ley), la exclusiva potestad de las Cortes generales para promulgar leyes penales y el principio de conservación de las leyes, y en los atinente al poder judicial, su monopolio a la hora de aplicar dichas leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (subsunción inconstitucional de unos hechos en un tipo penal); y desde la perspectiva del TC, el no respetado el derecho fundamental a la legalidad penal en la tipificación de una conducta —poder legislativo— o en su aplicación extensiva o analógica —poder judicial—.
4ª. Si el TC hubiera dado con anterioridad este paso hacia una interpretación estricta de la ley penal, sin analogía in malam partem y sin interpretación extensiva más allá de la acepción de las palabras del tipo delictivo, aplicando la cláusula de cierre in dubio libertas o favorabilia sunt aplianda, odiosa restringenda, habrían considerado contrarias al derecho fundamental a la legalidad penal sentencias condenatorias del TS que, mediante una interpretación extensiva estimaron típicas conductas como las enunciadas ut supra, por lo que dicha doctrina jurisprudencial tendrá que revisarse en el futuro.
5ª. Como alternativa a dictar las indebidas «sentencias creativas», la Sala de lo penal del TS debería ejercer la facultad prevista en el artículo 4.2 CC (LA LEY 1/1889), instando al Gobierno a que proponga un proyecto de reforma del Código penal tipificando como delito ese comportamiento entonces impune. En el mismo sentido debería también ejercitar la facultad de instar la destipificación prevista en el artículo 4.3. CP. (LA LEY 3996/1995)
6ª. Resulta escandaloso que durante diez años se haya producido un montante tan alto de disposición descontrolada de fondos públicos, conducta que parece obvio debería merecer reproche penal a quienes, en posición de garante, hubieran permitido por negligencia tamaña malversación continuada. En consecuencia, bien por iniciativa jurisdiccional (art. 4 CP (LA LEY 3996/1995)), bien por propia iniciativa del Gobierno o de algún grupo parlamentario, debería promoverse la reintroducirse en el CP la versión imprudente de la malversación obrante en los códigos históricos, figura delictiva que, de haber existido, hubiera impedido la impunidad final de tantas autoridades y funcionarios negligentes. En el mismo sentido, habría que revisar la actual versión de los delitos de malversación, con una sistemática adecuada y reintroduciendo igualmente la figura de la administración desleal de fondos públicos, incorporada en la reforma de 2015, si de verdad se quiere proteger el bien jurídico de evitar desviaciones o derroches del patrimonio de los entes públicos que ha sido extraído mediante tributos, tasas y exacciones del patrimonio de todos los ciudadanos.
7ª. Y en fin, no es sostenible que el TC continúe envuelto en un halo negativo de parcialidad, por la especial vinculación de sus magistrados en los partidos que acuerdan su nombramiento, y mucho menos que se comporten como si estuvieran sometidos a la disciplina de voto. Para evitar tales sospechas de falta de independencia y consiguientemente de parcialidad, los partidos mayoritarios deberían proponer la adición de un segundo párrafo al artículo 18 de la LO 2/1979 (LA LEY 2383/1979) reguladora del TC, que excluya de los posibles candidatos a ser magistrados a los que hayan pertenecido al Gobiernos o hayan sido designados o propuestos por éste para cargos o puestos de libre designación.