El Supremo, hasta que se pronuncie el Tribunal Constitucional, o en su caso el legislador, reconoce a los funcionarios públicos el derecho a extender de 16 a 26 semanas el permiso de maternidad cuando sean una familia monoparental.
La sentencia basa principalmente su decisión en evitar la discriminación de los menores recién nacidos. Aunque todos los intereses en juego son relevantes e igualmente legítimos, el interés del menor destaca sobre todos ellos, es un interés superior, que se erige por encima de todos los demás, y se debe evitar cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento y por cualquier otra condición o circunstancia personal o social, según el menor haya nacido en un tipo u otro de familia.
La igualdad exige evitar cualquier clase de discriminación, y la interpretación del artículo 49 del EBEP (LA LEY 16526/2015) debe resultar conforme con ese derecho fundamental y con la interdicción de cualquier forma de discriminación.
Para la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, el tipo de familia no puede determinar una diferencia de trato, y el nacido en una familia monoparental tiene derecho a disfrutar del cuidado, atención y protección familiar de 26 semanas, y no solo de 16 semanas solo por el hecho de haber nacido en una familia monoparental.
Entender lo contrario supone admitir una discriminación entre menores que se cualifica por el perjuicio indudable que padecen quienes se ven privados tempranamente de los cuidados que dispensan con su presencia constante alguno de sus progenitores; y la diferencia temporal en el número de semanas no es baladí cuando se trata de protección y atención a esa edad tan temprana, -añade la sentencia-.
En la medida en que el juicio de igualdad es un juicio relacional, es decir, parte como presupuesto necesario estar ante grupos o categorías que estén en situaciones subjetivas homogéneas -como son todos los menores recién nacidos-, no caben consecuencias jurídicas diferentes, como es la reducción drástica de las semanas del permiso en las familias monoparentales, cuando esta diferencia de trato no tiene una justificación objetiva y razonable.
La interpretación del artículo 49 del TRLEBEP (LA LEY 16526/2015) debe hacerse no solo atendiendo a la Constitución, en concreto los artículos 14 y 39, sino también al resto del ordenamiento jurídico, respetando la igualdad y el interés superior del menor, mediante la proscripción de cualquier forma de discriminación por razón de nacimiento, y para la Sala, no existe justificación razonable para explicar la diferencia de efectos jurídicos entre los menores recién nacidos en función del tipo de familia, monoparental o biparental.
A mayores, el régimen jurídico que dibuja el artículo 49, ni autoriza, ni impone, ni prohíbe, que al permiso de maternidad pueda añadirse, o no, el permiso del otro progenitor, por lo que, en lo que respecta a las familias monoparentales, el permiso previsto en el artículo 49 del TRLEBEP (LA LEY 16526/2015), debe de ser interpretado -para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente-, en el sentido de adicionarse al permiso de 16 semanas, el de 10 semanas.
No obstante, en el caso, y dado que la madre solo solicitó la adición de 8 semanas, razones de congruencia impiden reconocer un mayor tiempo de permiso.