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I. Indicaciones generales

Cuando apenas ha pasado un año y un día desde la Resolución de 7 de julio de 2023 (LA LEY 161381/2023), que es una Resolución razonable, perfecta en sus razonamientos y respetuosa con la legislación vigente, se dicta ahora la Resolución de 8 de julio de 2024 (LA LEY 180747/2024) (2ª), que se opone frontalmente a esa otra Resolución de hace un año, sin desvirtuar ninguno de los argumentos de la misma, y encima pretendiendo dar la sensación de que en un supuesto de falta de causa del negocio de atribución patrimonial de un cónyuge a otro, existe una «causa» de tal negocio, convirtiendo lo que es un mero «deseo» de los otorgantes (atribución privatividad absoluta) en una causa inexistente y ni siquiera explicitada, desvirtuando así lo dispuesto en el artículo 95.4 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) y en el artículo 144.2 del mismo, resultantes de lo preceptuado en el artículo 1324 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y por mucho que no le gusten al notario recurrente aquellos preceptos reglamentarios no pueden ser desvirtuados si no es a través de la norma correspondiente.

Si comparamos ambas Resoluciones, la Resolución de 7 de julio de 2023 es perfectamente coherente con los principios del sistema civil y registral vigente y también con los preceptos reguladores del supuesto de hecho, frente a la «dejadez argumentativa» de la nueva Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª), que da la sensación de querer establecer un criterio preconcebido obviando los claros preceptos legales y reglamentarios vigentes, desconociéndolos a través de la única idea de la autonomía de la voluntad y de la libertad de pacto, sin tener en cuenta además que dicho principio contractual de la autonomía de la voluntad tiene como contrapeso otro principio, máxime en el ámbito del sistema registral, que es el de los «límites de la autonomía de la voluntad» que son las leyes, la moral y el orden público, entre los cuales está desde luego el requisito de la existencia y expresión de la causa onerosa o gratuita del negocio de atribución patrimonial de privatividad, pero también los intereses de acreedores y legitimarios y esa normativa legal y reglamentaria que no puede ser desconocida ni eludida sin la reforma legislativa correspondiente.

Comenzaremos analizando y comentando la Resolución de 7 de julio de 2023 en los sucesivos epígrafes, para más adelante, analizar y comentar la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª).

II. El supuesto de la Resolución de 7 de julio de 2023

La memorable Resolución de 7 de julio de 2023 se refiere a una escritura de compra por parte de un señor casado en régimen de gananciales que compra el inmueble para sí, con carácter privativo, manifestando en la escritura que el dinero invertido en la adquisición procede de herencia de su padre, compareciendo ambos cónyuges en la escritura de compra conviniendo dar carácter privativo absoluto o puro a la finca adquirida, por lo que solicitan la inscripción como privativa al amparo de los artículos 1346.3º CC (LA LEY 1/1889) y 95.1 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), así como al amparo de las Resoluciones de 26 de febrero de 2020 y 8 y 9 de septiembre de 2021 y 11 de abril de 2022.

III. La doctrina de dicha Resolución de 7 de julio de 2023

La doctrina de la Resolución referida de 7 de julio de 2023 se resume en los siguientes puntos a destacar:

1. EXIGENCIA DE PRECISIÓN DE LA CAUSA DE LA ATRIBUCIÓN PATRIMONIAL POR PARTE DE LA RESOLUCIÓN DE 7 DE JULIO DE 2023: «Ciertamente, según la referida doctrina de este Centro Directivo, los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios privativos y el consorcial han de quedar precisados debidamente, también respecto de la causa de la transferencia patrimonial, que no puede presumirse a efectos registrales.»

«Precisados debidamente» y que no pueden presumirse a efectos registrales, es decir, todo lo contrario de lo que ahora dice la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª).

2. DIFERENCIA SEGÚN LA RESOLUCIÓN DE 7 DE JULIO DE 2023 ENTRE LOS PACTOS DE ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD RESPECTO A LOS PACTOS DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD: LA CAUSA «MATRIONII»

Respecto a los pactos de atribución de ganancialidad, que se regulan en el artículo 1355 CC (LA LEY 1/1889) (obsérvese que no se refiere aquí a los pactos de atribución de privatividad) cita la Resolución de 22 de junio de 2006, diciendo: «los referidos pactos de atribución de ganancialidad tienen la finalidad de ampliar el ámbito objetivo del patrimonio consorcial, para la mejor satisfacción de las necesidades de la familia, y por ello están trascendidos por la relación jurídica básica —la de la sociedad de gananciales, cuyo sustrato es la propia relación matrimonial—. Se trata de sujetar el bien al peculiar régimen de afección propio de los bienes puede conducir a su atribución definitiva a uno u otro cónyuge, de acuerdo con las circunstancias de cada uno, o sus respectivos herederos»…

Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación (los pactos de atribución de ganancialidad) en la admisión de las donaciones «propter nupcias» de un consorte al otro —a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges—, o la antigua dote.

Por tanto, la Resolución de 7 de julio de 2023 cita con separación los pactos de atribución de ganancialidad del artículo 1355 CC de los de atribución de privatividad, refiriendo únicamente la cita de la «causa matrimonii» únicamente a dichos pactos, pero no a los pactos de atribución de privatividad, en que sólo opera la causa onerosa o gratuita. Más confusa se muestra la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) sobre la cita del artículo 1355 CC (LA LEY 1/1889), como veremos.

3. LA REFERENCIA A LA POSIBLE CAUSA GRATUITA EN LOS PACTOS DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD SEGÚN LA ESCLARECEDORA RESOLUCIÓN DE 7 DE JULIO DE 2023:

«Esta necesidad de existencia de una causa se explica por su repercusión en los correspondientes requisitos y efectos del negocio jurídico. Conceptualmente, para que la causa sea gratuita o a título lucrativo, debe concurrir el requisito de que el desplazamiento patrimonial que se opera con dicho negocio carezca de contraprestación equivalente, ni pasada, ni presente, ni futura. En cuanto a sus requisitos formales, el negocio jurídico de atribución gratuita de privatividad, si se refiere a bienes inmuebles, deberá constar en escritura pública como requisito «ad solemnitatem» (cfr. artículo 633 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Y en cuanto a sus efectos, existiendo legitimarios, esa liberalidad deberá computarse a los efectos de determinar si es inoficiosa (artículos 636 (LA LEY 1/1889), 654 (LA LEY 1/1889) y 817 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), pues resulta evidente que por vía de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios de los herederos forzosos. También podrá quedar sujeta a una posible rescisión por perjuicio a acreedores (artículos 1291.3 (LA LEY 1/1889) y 1297 del Código Civil); y, en materia concursal deberá tenerse en cuenta a los efectos de lo previsto en el artículo 227 de la Ley concursal (LA LEY 1181/2003), al disponer que «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real».

Nada de todo esto se explica en la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª).

4. LA REFERENCIA A LA POSIBLE CAUSA ONEROSA EN LOS NEGOCIOS DE ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD EN LA RESOLUCIÓN DE 7 DE JULIO DE 2023 TAMBIÉN ESCLARECEDORA EN ESTE PUNTO:

«En sentido inverso, conceptualmente, para que sea onerosa la causa del negocio de atribución de privatividad a un bien que sin dicho negocio tendría carácter ganancial o presuntivamente ganancial, es preciso que ese desplazamiento patrimonial tenga su compensación correlativa, es decir, que concurra otro desplazamiento patrimonial de importe equivalente en sentido contrario, ya sea ese otro desplazamiento previo al negocio (cuando se compensa una deuda preexistente que identifique debidamente); simultáneo (cuando en el mismo acto se recibe una prestación equivalente); o futuro (cuando el desplazamiento patrimonial equivalente y de signo contrario queda diferido a un momento posterior). Si se expresa que la causa del negocio de atribución de privatividad (o de ganancialidad) es onerosa, pero no se concreta si la compensación equivalente es pasada, presente o futura, el Código Civil presume esto último al disponer en su artículo 1358 que: «cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación».

Todo esto que dice la Resolución de 7 de julio de 2023 se desconoce en la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª).

5. LAS TRES OPCIONES SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL BIEN ADQUIRIDO COMO PRIVATIVO DE UN CÓNYUGE SEGÚN LA RESOLUCIÓN DE 7 DE JULIO DE 2023:

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto son perfectamente lícitas las siguientes opciones en relación con la sociedad de gananciales, y la situación jurídica de los bienes privativos, en lo que se refiere al ámbito registral:

Primera. Justificar indubitadamente el carácter privativo del bien. Si el bien es fungible, como ocurre con el dinero, dicha justificación debe realizarse siempre mediante prueba documental pública… Esa conclusión viene avalada por el contenido del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) que, como se ha expuesto anteriormente, exige, con el limitado alcance de regular su acceso registral, que, en las adquisiciones a título oneroso, se justifique el carácter privativo del precio o de la contraprestación mediante prueba documental pública… No obstante, no debe descartarse una interpretación flexible del referido artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) que, atendiendo a la realidad social (cfr. artículo 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), lleve a admitir la inscripción del bien con carácter privativo sobre la base de manifestaciones del comprador que, constando en documento público, tengan como soporte algún dato adicional como pudiera ser, por ejemplo, el documento bancario del que resulte la correspondencia del pago realizado con el previo ingreso en una cuenta de la titularidad del comprador de dinero procedente de donación constatada en escritura pública».

Segunda. Que un cónyuge confiese el hecho del carácter privativo de la contraprestación con la que se adquirió el bien por el otro cónyuge, con lo que se sujeta al régimen especial de los artículos 1324 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 95.4 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947).

Tercera. Que los cónyuges celebren un negocio jurídico de atribución de carácter privativo, pero dejando claramente expresada la causa onerosa o gratuita de dicho negocio.

La Resolución de 7 de julio de 2023 es coherente con la exposición de estas tres opciones y con la decisión de que el supuesto que se plantea tiene relación con la opción tercera, pero descartando que se trate de dicha opción debido a que no está claramente expresada la causa onerosa o gratuita del negocio.

Todo ello a diferencia de la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) que cita también estas tres opciones, pero con la diferencia de que, aunque reconoce que la causas no está «claramente expresada» en la escritura, dado que podía haber sido más explícita, opta por incluir el supuesto en dicha opción tercera, inventándose una supuesta causa onerosa totalmente inexistente según veremos. Por eso, la Resolución de 7 de julio de 2023 no se anda con miramientos y descarta la inscripción, mientras la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª), empeñada en la «abstracción» de la atribución de privatividad, se inventa una causa onerosa que ni aparece explicitada en la escritura, ni es concorde con la interpretación de la misma.

6. NO CABE LA INSCRIPCIÓN DEL NEGOCIO DE ATRIBUCIÓN PATRIMONIAL DE PRIVATIVIDAD EN LA OPCIÓN TERCERA POR FALTA DE EXPRESIÓN SOBRE LA CAUSA ONEROSA O GRATUITA DE DICHO NEGOCIO SEGÚN LA RESOLUCIÓN DE 7 DE JULIO DE 2024

«En el presente caso —dice— debe concluirse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por el esposo, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicho bien —mediante aplicación directa del principio de subrogación real— por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado (a falta en el Derecho común de una presunción legal como la establecida en el artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón (LA LEY 5705/2011)), de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Pero nada se expresa sobre la causa onerosa o gratuita de dicho negocio. Por ello, la calificación debe ser confirmada.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada.»

Es lo que hizo la Resolución de 7 de julio de 2023 y lo que tenía que haber hecho y no hizo la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª), que se pasa seguidamente a analizar y comentar críticamente.

IV. La Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª).

1. IDEA GENERAL. La presente Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) actúa de modo totalmente contrario a lo que había resuelto la anterior Resolución de 7 de julio de 2023. Dicha Resolución actual adolece de incoherencia y contradicción no sólo con la Resolución anterior sino con la legislación vigente, e incluso contra ella misma y afecta gravemente a las tres opciones que señaló la Resolución de 7 de julio de 2023 y a pesar de que ahora las repite la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª). Y todo ello porque hay una distorsión entre la solución que persigue la misma, que es dar vía libre a un pacto de atribución de privatividad a un cónyuge basándose exclusivamente en la autonomía de la voluntad, y el texto argumentativo que es contradictorio, pues se mueve entre la necesidad de que se exprese la causa, pero en definitiva, no se expresa ninguna causa, con lo que termina cayendo en una incoherencia absoluta.

2. EL SUPUESTO DE LA RESOLUCIÓN DE 8 DE JULIO DE 2024 (2ª):

La Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) se refiere a una escritura por la que una señora, casada en régimen legal de gananciales con su esposo también compareciente, compra en concepto de bien privativo determinada vivienda en la que se pacta lo siguiente:

«(…) Cuarta: Los cónyuges D.ª D. M. E. V. y don M. C. F., haciendo uso del principio de autonomía de la voluntad, conforme a los artículos 1255 (LA LEY 1/1889) y 1355 del Código Civil (LA LEY 1/1889), declaran que D.ª D. M. E. V. realiza la adquisición de la finca descrita con carácter privativo y solicitan expresamente que se inscriba la misma a nombre del cónyuge adquirente con tal carácter, y no por confesión. Igualmente manifiestan a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del código civil (LA LEY 1/1889), que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo de D.ª D. M. E. V., de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza.»

3. LA ALEGACIÓN DEL NOTARIO RECURRENTE SOBRE LA CAUSA ONEROSA EN EL RECURSO DE LA RESOLUCIÓN DE 8 DE JULIO DE 2024 (2ª):

El notario recurrente alega que en la escritura se emplean términos idénticos a los utilizados en las escrituras que fueron objeto de análisis en las Resoluciones de esta Dirección General de 12 de junio de 2020, 8 de septiembre de 2021 y 30 de noviembre de 2022, según las cuales (igual que en la Resolución de 15 de enero de 2024) de tales términos en que está redactada la escritura resulta el carácter oneroso del negocio entre los esposos, en el sentido de que hay una perfecta conmutatividad sinalagmática entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados en la adquisición; pues, si se excluye el derecho de reembolso porque coinciden el origen del dinero empleado y el carácter del bien, es evidente que la causa es onerosa, sin necesidad de que así se exprese formalmente.

No tiene en cuenta el notario recurrente que, al faltar la prueba del dinero privativo empleado en la adquisición, no puede darse por hecho, como pretende el mismo, que la causa es onerosa —aunque no se exprese— porque si se excluye el derecho de reembolso porque coinciden el origen del dinero empleado y el carácter del bien, es evidente que la causa es onerosa, sin necesidad de que así se exprese formalmente. Pero no tiene en cuenta que no hay ninguna «prueba» de que el origen del dinero empleado coincida con el carácter del bien, por lo que no se puede partir de que ese origen del dinero empleado es privativo y coincida con el carácter del bien, pues al faltar esa prueba, queda en blanco todo lo relativo al origen del dinero, y no constando esa prueba, al excluirse el derecho de reembolso, más bien parecería que se trata de una causa gratuita, salvo que se pruebe el origen del dinero, pero como tampoco se dice que la causa sea gratuita, no es suficiente hacer presunciones. Por otro lado, hay que tener en cuenta que en el ámbito registral, no caben presunciones en esta materia, sino que la causa no sólo debe existir sino que debe expresarse en la escritura, precisamente para evitar todo tipo de deducciones e inseguridades tanto entre partes como respecto a terceros, es decir, acreedores y legitimarios.

4. REFERENCIA DE LA RESOLUCIÓN DE 8 DE JULIO DE 2024 (2ª) A RESOLUCIONES ANTERIORES.

Dice la Resolución en este punto: «La cuestión planteada en este recurso debe resolverse según las Resoluciones de esta Dirección General de 12 de junio de 2020, 15 de enero y 8 y 9 de septiembre de 2021, 4 de julio y 30 de noviembre de 2022, 24 de mayo, 20 de junio y 7 de julio de 2023 y 15 de enero de 2024, relativas a casos análogos.»

Lo cierto es que la Resolución alude, entre otras, a la Resolución de 7 de julio de 2023, cuando como hemos visto, es totalmente contraria a la solución que da la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª), por lo que no se explica por qué dice que «la cuestión planteada debe resolverse según dicha Resolución (entre otras), pues la solución es contraria a la de la Resolución de 7 de junio de 2023.

Y en cuanto a la cita de las Resoluciones de 15 de enero de 2024 (1ª y 2ª) no se trata de un caso análogo sino muy especial, que ya ha sido objeto de amplia crítica por parte de este comentarista, en un comentario publicado en RNET de fecha 4 de marzo de 2024 titulado: «Palabras, palabras, palabras (HAMLET) y la ingeniería financiera a propósito del torturado art. 95 RH en el caso de las Resoluciones gemelas de 15 de enero de 2024 (1ª y 2ª)», al que me remito, para no hacer más extenso el presente comentario crítico a la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª). Por lo mismo, respecto a otras Resoluciones citadas por la misma, me remito a los correspondientes comentarios críticos a ellas, concretamente, a los que hice respecto a las Resoluciones de 12 de junio de 2020 (1ª y 4ª) de 2020, a la de 15 de enero de 2021 (4ª), a la de 11 de abril de 2022, a la e 4 de julio de 2022 (que denominé la de la «causalización fantasma») y 30 de noviembre de 2022 (1ª), todos ellos incluidos en el libro del autor titulado «Código de Legislación Hipotecaria», Tomo II, 2ª edición, 2023, páginas 2962 a 2965). Ahora me centro en la contraposición entre la Resolución de 7 de julio de 2023 y la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª), que motiva el presente comentario, pero que puede complementarse con los comentarios de las anteriores a los que me remito.

5. REFERENCIA AL ARTÍCULO 1355 CC (LA LEY 1/1889) Y A LA ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD Y A LA CAUSA «MATRIMONII» EN LA RESOLUCIÓN DE 8 DE JULIO DE 2024 (2ª), SIN LA CONCRECIÓN QUE HABÍA HECHO LA RESOLUCIÓN DE 7 DE JULIO DE 2023:

No podía faltar en la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) la referencia al artículo 1355 CC (LA LEY 1/1889) en relación con el principio de libertad de pacto, que en realidad es el gran error de la presente Resolución, al no distinguir ese supuesto, expresamente permitido por la Ley, y el supuesto contrario, el de atribución de un bien que por presunción de ganancialidad es ganancial y no privativo, como es el supuesto del presente caso.

«Sobre dicho artículo 1355 CC (LA LEY 1/1889) dice la Resolución: El propio artículo 1355 —al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de cuál sea la procedencia y la forma y plazos de satisfacción del precio o contraprestación— se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se hace patente en el mencionado artículo 1323, pero siempre causalizado y procediendo, en su caso, el reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil (LA LEY 1/1889).»

Por un lado, hay que decir que constituye un error la cita del artículo 1355 CC (LA LEY 1/1889) en este caso de atribución de privatividad, pues es el supuesto contrario relativo a la atribución de ganancialidad de un bien, que está expresamente previsto y regulado en la Ley y que nada tiene que ver con el supuesto relativo a la atribución de privatividad en contra de la presunción de ganancialidad establecido en la Ley. Lo que sí debe tenerse en cuenta, pero no lo tiene la propia Resolución, es la referencia al artículo 1323, pero siempre causalizado y procediendo, en su caso, el reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil (LA LEY 1/1889), pues precisamente en el presente caso de atribución de privatividad ni existe ni se expresa la causa, y además se excluye el reembolso.

Más adelante, la Resolución hace también referencia expresa al desplazamiento consistente en la atribución de ganancialidad del artículo 1355 CC (LA LEY 1/1889) y alude a la «causa matrimonii», pero hay que insistir, como ya resulta del comentario anterior a la Resolución de 7 de julio de 2023, que la referencia a la «causa matrimonii» es adecuada respecto a la atribución de la ganancialidad del artículo 1355 CC (LA LEY 1/1889) por las consideraciones hechas anteriormente, pero no al supuesto contrario de atribución de privatividad, en que no cabe aludir a la «causa matrimonii», sino únicamente al concepto general de causa del artículo 1274 CC (LA LEY 1/1889) y concretamente, a las causas onerosa o gratuita a las que alude dicho precepto, por tratarse de un desplazamiento patrimonial entre cónyuges sin las pecualiaridades que ofrece la atribución de ganancialidad como ampliación del patrimonio ganancial en beneficio de las necesidades de la familia, según se indicó al comentar dicha Resolución de 7 de julio de 2023 con anterioridad.

6. LAS REFERENCIAS DE LA RESOLUCIÓN DE 8 DE JULIO DE 2024 (2ª) A LA NECESIDAD DE EXPRESAR LA CAUSA GRATUITA U ONEROSA Y LAS TRES OPCIONES QUE CABEN RESPECTO A LA ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD.

Sorprende enormemente que la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) copie a la letra (sin citarla) lo que la Resolución de 7 de julio de 2023 señala respecto a esas dos cuestiones, y sin embargo no saque las conclusiones, ni la decisión final que señala dicha Resolución, sino la contraria a ella, que es precisamente una contradicción no sólo con dicha Resolución, sino una incoherencia dentro de la misma Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª), amén de la pretensión de minimizar en la práctica la primera opción que señala (la de la regla 1ª del artículo 95 RH, de justificar con documento público la procedencia del dinero, que en la mayoría de los casos sería innecesaria con el invento de la presente Resolución) y de derogar la segunda opción (la que prevé la regla 2ª del artículo 95 RH sobre la confesión de privatividad) y contradecir la tercera (la de expresar claramente la causa, que aquí no se da y por eso no admitió la inscripción la Resolución de 7 de julio de 2023, a diferencia de la actual de 8 de julio de 2024 —2ª— que sí admite la inscripción inventándose en mi opinión una causa onerosa inexistente ni tampoco expresada).

LA OPCIÓN TERCERA es la siguiente, que ya señaló también la Resolución de 7 de julio de 2023: «Tercera. Que los cónyuges celebren un negocio jurídico de atribución de carácter privativo, pero dejando claramente expresada la causa onerosa o gratuita de dicho negocio.»

LA CONCLUSIÓN a la que llega la Resolución de 8 de julio de 2024 es la siguiente: «Ciertamente, en el caso de este expediente, la redacción de la escritura calificada podría haber sido más explícita respecto de la causa onerosa o gratuita de dicho negocio, pero si se tienen en cuenta no solo la simple y pura literalidad de los términos empleados en la escritura calificada, sino también la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado, la valoración global de sus cláusulas y su inteligencia en el sentido más adecuado para que produzca efecto (cfr. artículos 1281 (LA LEY 1/1889), 1284 (LA LEY 1/1889) y 1285 del Código Civil (LA LEY 1/1889); y, por todas, Resolución de 6 de septiembre de 2023), debe entenderse que los cónyuges, por pacto, están determinando que el bien comprado por la esposa tenga carácter privativo.

Así, aunque ambos cónyuges manifiestan el carácter privativo del dinero empleado en la compraventa, no fundamentan la determinación de igual carácter privativo de tal bien en la confesión sobre aquella condición en los términos a que se refiere el artículo 1324 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y así lo afirman expresamente los esposos en la escritura.

Tampoco basan esa atribución de privatividad en la acreditación «erga omnes» del origen privativo del dinero empleado en la compra.

Por ello, debe entenderse que los cónyuges, por pacto, están determinando el carácter privativo del bien comprado por la esposa, abstracción hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de dicho bien —mediante aplicación directa del principio de subrogación real— por faltar la prueba fehaciente del carácter privativo del dinero empleado, de modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Y la onerosidad de ese negocio entre los cónyuges resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura (en términos idénticos a los analizados en las Resoluciones de esta Dirección General de 12 de junio de 2020, 8 de septiembre de 2021 y 30 de noviembre de 2022, como afirma el recurrente), de modo que dicho negocio tiene, «erga omnes», carácter oneroso y así resultará de su inscripción en el Registro. Por lo demás, la atribución de privatividad tendrá efectos «ex nunc», de modo que no impide el ejercicio de las acciones que a los acreedores reconoce el artículo 1401 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada. «(Todo lo contrario de la Resolución de 7 de julio de 2023, según vimos).»

Estos párrafos finales de la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª), aparte de farragosos e incoherentes, resultan ininteligibles, y desde luego no acreditan de ninguna manera la causa onerosa, que tampoco se ha expresado que sea ésta en la escritura, ni tampoco la causa gratuita, pues dados los fuertes efectos de ésta, debería haberse señalado de modo expreso y no sólo excluyendo el reembolso ulterior.

No se puede hacer abstracción de la falta de prueba del origen del dinero empleado en la adquisición, pues si no se ha probado dicho origen del dinero no puede utilizarse lo que no existe (por falta de prueba) para fundamentar una causa onerosa de la adquisición como si existiera jurídicamente. Sólo permite llegar a las consecuencias a las que llega la propia legislación vigente, es decir, a que la confesión por sí sola no es prueba, ni por tanto puede servir para que se utilice como causa del negocio con efectos «erga omnes» y concretamente respecto a acreedores y legitimarios en la forma que prevén los artículos 1324 CC (LA LEY 1/1889) y 95.4 y 144.2 RH.

El hecho de que los cónyuges de común acuerdo «en ejercicio de su autonomía de la voluntad» excluyan el juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil (LA LEY 1/1889), no significa que ese acuerdo constituya la CAUSA del negocio de atribución, sino únicamente es expresión de una declaración de voluntad del negocio de atribución de privatividad, pues la autonomía de la voluntad no constituye de ningún modo una CAUSA del negocio, pues la causa es un requisito diferente del contenido de la declaración de voluntad que es manifestación del «consentimiento negocial», pero no la «causa del negocio» que es un requisito distinto de la declaración de voluntad o consentimiento conforme al artículo 1261 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Y en cuanto a que «la onerosidad del negocio resulta de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura», no es así, pues de esta redacción no resulta ninguna causa onerosa ni gratuita, ni se ha expresado claramente en la misma escritura ninguna causa. Basta remitirse al supuesto de hecho anteriormente expuesto de la presente Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) para comprobar que de él no resulta ninguna causa del negocio. Y en cuanto a las alegaciones del notario recurrente respecto a la existencia de una causa onerosa, ya se ha rebatido en el epígrafe correspondiente indicado con anterioridad, que no puede hablarse de ninguna causa onerosa cuando ni se ha expresado tal causa en la escritura, ni puede resultar de la equivalencia de fondos empleados en la adquisición, pues estos fondos resultan únicamente de una confesión de ambos consortes sin prueba alguna de su existencia, por lo que al no probarse su existencia, tampoco cabe considerarlos al objeto de que exista una «causa onerosa» en este caso, debido a que no existe tampoco «ninguna contraprestación» entre los cónyuges que pudiera considerarse como causa onerosa del negocio de atribución. Es una simple «confesión», es decir una declaración de voluntad sin prueba alguna acerca de su contenido, por lo que sólo puede ser tenida como la opción segunda de las tres que ha señalado la propia Resolución, y que no es otra que la opción del artículo 95.4 RH, por mucho que los propios otorgantes quieran excluirla, pues es la única opción que resulta de los términos de la escritura. Por mucho que digan que no quieren que sea una confesión de privatividad con los efectos limitados de la misma, lo es en la realidad, dado que es la única opción existente, siendo lo demás puras elucubraciones contrarias a la realidad de los hechos. Por eso, estaba en lo cierto el registrador cuando decía que cabría la inscripción conforme al artículo 95.4 RH si lo solicitan los interesados.

Por tanto, la conclusión adecuada no es la que señala esta Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª), sino precisamente la contraria: que no existe en el supuesto planteado ninguna causa onerosa, ni tampoco los interesados han expresado ninguna causa de la atribución de privatividad del bien, sino únicamente una prueba de confesión conforme al artículo 95.4 RH, aunque no lo quieran como resultado, pues las cosas son las que son en la realidad jurídica, por mucho que las partes por su propio capricho, digan que no lo son. En definitiva, lo único que hay en este caso es una «mera declaración de voluntad de atribución de privatividad ABSTRACTA, carente de causalidad y de expresión de la misma, y por tanto, ineficaz a efectos de obtener la inscripción, de acuerdo con los preceptos indicados y con el importante principio hipotecario de nuestro sistema registral que es el principio de CAUSALIDAD, frente al CONSENTIMIENTO ABSTRACTO DEL SISTEMA ALEMÁN.

Y lo único que puede deducirse de los términos de la escritura es el mero «deseo» no jurídico, por parte de los cónyuges de que la finca comprada se inscriba con el carácter de finca privativa simplemente porque así lo dicen los cónyuges, con la consecuencia de no admitir ninguna limitación resultante de un bien respecto al que sólo se confiesa la procedencia privativa del dinero, sin prueba de ello (a diferencia del supuesto del artículo 95.4 RH).

7. LA SOLUCIÓN DADA POR LA RESOLUCIÓN DE 8 DE JULIO DE 2024 (2ª) VA CONTRA LAS NORMAS LEGALES Y REGLAMENTARIAS:

Con la solución que ofrece la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) queda derogada «de facto» por voluntad de los otorgantes, y también del propio recurrente y de la Resolución misma, toda la normativa que resulta del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), que se basa precisamente en una norma con rango de ley como es la del artículo 1324 CC (LA LEY 1/1889), pero que tampoco podría ser derogada «de facto» como norma reglamentaria por una Resolución de la DG que no es órgano competente para derogar o desvirtuar el Reglamento.

Efectivamente, la pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿Quién va a tener interés en utilizar la opción del artículo 95.4 RH sobre la atribución de privatividad por confesión del consorte (que tiene unos límites respecto a acreedores y legitimarios resultante del artículo 1324 CC (LA LEY 1/1889) y del artículo 95.4 RH), si se brinda otra opción inventada en que para la atribución de privatividad absoluta y sin ningún límite ni confesión, se obtiene el mismo resultado que si se tratara de una prueba definitiva sobre la atribución de privatividad? Nadie.

Y todavía más: ¿Quién se va a molestar en utilizar incluso la opción primera sobre prueba documental pública del carácter privativo del dinero invertido en la adquisición, con tantas dificultades probatorias, si tiene a mano conseguir similar resultado con la mera declaración de ambos cónyuges sobre la naturaleza privativa absoluta del bien por el camino de la atribución privativa sin prueba ni causa de la misma?

8. LA SOLUCIÓN DADA POR LA RESOLUCIÓN DE 8 DE JULIO DE 2024 (2ª) SUPONE POR SÍ MISMA UN PERJUICIO PARA ACREEDORES Y LEGITIMARIOS RESPECTO A LA SOLUCIÓN RESULTANTE DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE Y NO SE SOLUCIONA SÓLO CON EL ARTÍCULO 1401 DEL CÓDIGO CIVIL (LA LEY 1/1889) AL QUE ALUDE LA RESOLUCIÓN.

Hasta ahora, volviendo al supuesto del artículo 95.4 RH que es el supuesto de confesión de privatividad aplicable a este caso por mucho que no lo quieran las partes ni la Resolución DG, dado que no existe prueba sobre el carácter del dinero invertido, la situación de los acreedores y legitimarios es la siguiente:

Los acreedores, en cualquier tiempo, pueden obtener anotación de embargo por deudas de la sociedad de gananciales sobre el bien privativo por confesión del consorte, sin más que demandar al cónyuge titular registral del bien, aparte de demandar al cónyuge deudor ambos cónyuges, pues así resulta del artículo 144.2 del Reglamente Hipotecario, en plena concordancia con el artículo 95.4 RH.

En cambio, si el bien se inscribe con carácter privativo absoluto como pretenden los cónyuges, el notario y la Resolución, ya no cabría aplicar, en cualquier tiempo, el artículo 144.2 RH, que es el que establece la posibilidad de anotar el embargo sobre el bien inscrito por confesión del consorte. Por tanto, se perjudica a los acreedores en cuanto a esa posibilidad prevista reglamentariamente.

La Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) trata de sortear este problema con una lacónica frase al final diciendo: «Por lo demás, la atribución de privatividad tendrá efectos «ex nunc», de modo que no impide el ejercicio de las acciones que a los acreedores reconoce el artículo 1401 del Código Civil (LA LEY 1/1889)». Ahora bien, el artículo 1401 es un precepto incluido entre los que regulan la «disolución y liquidación de la sociedad de gananciales» en relación con las adjudicaciones que se hagan a uno y otro cónyuge respecto a los bienes gananciales, pero no se aplica a las situaciones que se producen durante la vigencia de la sociedad de gananciales y respecto a las acciones que puedan ejercitarse en cualquier momento. Y además, si el bien se atribuye como «privativo absoluto» del cónyuge en el momento de la compra, ya no cuenta para nada en la adjudicación derivada de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, que se refiere lógicamente a los bienes gananciales.

Por tanto, el artículo 144.2 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), aplicable en cualquier momento, a favor de los acreedores, nada tiene que ver con el artículo 1401 CC (LA LEY 1/1889) en sede de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Y por otro lado, el artículo 1324 del Código Civil (LA LEY 1/1889) señala de modo claro y tajante que la «confesión de un cónyuge» «no perjudicará por sí sola a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges». El precepto legal no distingue y por tanto, se aplica a los acreedores tanto en el momento de la vida de la sociedad de gananciales como cuando se vaya a proceder a la disolución y liquidación de la misma.

Pero es que, por otro lado, si no consta la causa onerosa o gratuita, el acreedor verá dificultada la acción por presunción de fraude de acreedores que tiene a su favor en caso de atribución gratuita, pues al no constar de modo expreso la causa onerosa ni tampoco gratuita, tendría dificultades probatorias que no se producen en los negocios en que consta la causa onerosa o la gratuita. Máxime cuando en este caso, por mucho que diga la Resolución, hay más posibilidades de interpretar el silencio de las partes sobre la causa, como causa gratuita, al excluir el reembolso. Y sin embargo, si no consta en la inscripción ni la confesión, ni la causa onerosa ni gratuita y se dice que es onerosa, sin probarlo, la situación de los acreedores queda dificultada respecto a los supuestos de las tres opciones anteriormente señaladas, pues ésta otra sería una cuarta opción sin regulación en el ámbito legal ni reglamentario.

Además, el artículo 1324 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se refiere a que no pueden quedar perjudicados por la confesión los «herederos forzosos del confesante» y de éstos nada dice la Resolución de 8 de julio de 2024. Y olvida, que dichos legitimarios, dentro de la regulación vigente tanto del artículo 1324 del Código Civil (LA LEY 1/1889) como del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), tienen a su favor la limitación que resulta de los bienes inscritos como privativos por confesión del consorte que resulta de la inscripción que se practique en base a dicha confesión, es decir, que cuando el cónyuge titular haya quedado viudo, ya no puede transmitir el bien sin consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante, conforme establece el artículo 95.4 RH, salvo que el carácter privativo resultare de la partición de la herencia. En cambio, en el supuesto de mera atribución de privatividad del bien con carácter absoluto por mera declaración de los cónyuges en el momento de la compra, ya no existe esa limitación, y los legitimarios tendrán únicamente las acciones ordinarias para defender su derecho a legítima.

Por tanto, la prevención del artículo 1324 del Código Civil (LA LEY 1/1889) acerca de que la confesión de privatividad no perjudicará a los acreedores y herederos forzosos, afecta a los mismos si en lugar de la confesión de privatividad, se produce una atribución de privatividad sin causa y sin prueba, y sin base legal alguna, como la que en definitiva patrocina la presente Resolución, pretendiendo que estamos en la tercera opción, cuando no hay expresión clara de la causa de la atribución.

9. CONCLUSIÓN SOBRE LA RESOLUCIÓN DE 8 DE JULIO DE 2024 (2ª):

En definitiva, mi opinión sobre la Resolución de 8 de julio de 2024 (2ª) es, en resumen, la siguiente:

• a) Es contradictoria con la Resolución de 7 de julio de 2024, ampliamente comentada en este mismo comentario, cuando el supuesto es prácticamente idéntico y tan sólo ha pasado un año y un día desde que se dictó dicha Resolución.
• b) Es incoherente, pues reconoce reiteradamente que la causa ha de ser expresada claramente, y sin embargo admite que la «redacción de la escritura podía haber sido explícita respecto de la causa onerosa o gratuita», lo que supone reconocer una imprecisión de la escritura que no sólo no se salva por lo ya dicho anteriormente, sino porque además, no cumple con la claridad necesaria del principio de especialidad.
• c) Es «de facto» eliminatoria en la práctica de las opciones primera y segunda, y no incluida tampoco en la tercera (por lo ya dicho de que no se expresa la causa). Queda a salvo únicamente la opción primera cuando el cónyuge no interviene en la escritura si la prueba documental del carácter privativo es consistente, pero ante la duda, se preferirá acudir al subterfugio de que comparezca el cónyuge simplemente para evitar las dificultades de la prueba.
• d) Es perjudicial para acreedores y legitimarios, pues ambos pierden posibilidades de protección que se les reconoce en los artículos 1324 CC (LA LEY 1/1889) y 95.4 y 144.2 RH.
• e) Es una Resolución que, en lugar de profundizar en los argumentos de su propia posición, busca una solución preconcebida a toda costa sin contar con los argumentos o razonamientos para llegar a la misma, que son inconsistentes y vienen a demostrar que la solución no tiene suficiente fundamento. Y de paso, socava el sistema registral vigente y concretamente los principios hipotecarios de causalidad y calificación y una de las normas fundamentales del propio sistema como es el Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947).