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I. Aproximación al sector logístico en España

El sector logístico se ha convertido en los últimos tiempos en una de las principales tendencias en el sector inmobiliario español. En particular, tras la pandemia del COVID-19, el desarrollo de activos de este tipo ha crecido exponencialmente, motivado en gran medida por el auge del comercio electrónico y la necesidad de nuevos espacios de almacenamiento que den respuesta a los nuevos hábitos de consumo en una economía cada vez más globalizada. Tal es su importancia que se estima que el sector logístico representa el 6,9% del PIB español (1) .

Entre los diferentes intervinientes del denominado mercado «inmologístico», los inversores internacionales se han mostrado especialmente activos en este campo, si bien en este caso no solo han jugado un papel relevante en lo que a inversión propiamente dicha se refiere, sino que también han irrumpido con fuerza operadores internacionales encargados de desarrollar este tipo de activos. En cuanto a la procedencia de la inversión, se estima que en 2022 el mayor volumen internacional procedió de Estados Unidos (52%) y Singapur (16%) (2) . Asimismo, según el «Investor Intentions Survey 2023» elaborado por CBRE, en 2022 el sector logístico fue el tercer producto inmobiliario más demandado, con un 23% del total de inversores europeos interesados en el sector, por detrás de las oficinas con el 29% y residencial 25% (3) .

No obstante, en el año 2023 se produjo una cierta desaceleración del número de operaciones en este sector en comparación con los anteriores ejercicios. Así, algunos analistas apuntaron a que de enero a septiembre de 2023 se produjo una reducción del 67% de la inversión en comparación con el mismo período del 2022 (4) . En efecto, el mundo logístico no ha permanecido incólume al complicado contexto macroeconómico que vivimos cuyas consecuencias han sido especialmente gravosas en términos de costes de construcción y financiación, factor clave en mucha de las inversiones en este ámbito donde la tendencia alcista de los tipos de interés ha provocado la inviabilidad económica de muchos proyectos. Probablemente, los proyectos «especulativos» —nombre dado en la jerga del sector a aquellos proyectos que no cuentan con un arrendatario desde el inicio de la promoción— son los más castigados por el contexto económico entonces existente en la medida en que el acceso a la financiación se ha visto seriamente perjudicado.

Con todo y con eso, conviene tener presente que venimos de años récord en el sector impulsados por circunstancias extraordinarias, por lo que probablemente estemos presenciando una estabilización de la actividad más acorde con niveles prepandemia. De hecho, una mirada al contexto inversor internacional nos permite comprobar que el segmento logístico-industrial nacional captó un total de 924 millones de dólares de inversión transfronteriza en el primer semestre de 2023, posicionándose en la octava posición del ranking global, según datos de la consultora Colliers (5) . Además, fruto del boom de proyectos lanzados en los últimos años en nuestro país (unido a la ralentización del sector sufrida en 2023), se estima que España es el tercer país europeo con más oferta disponible vacante (6) .

Respecto a las perspectivas de futuro, fuentes del sector prevén una reactivación en el ejercicio 2024 que previsiblemente terminará de consolidarse en 2025. A este respecto, a pesar del actual contexto macroeconómico marcado todavía por la incertidumbre, los datos económicos de lo que llevamos de año invitan al optimismo:

• — Respecto al primer trimestre de 2024, la consultora Colliers estima que la inversión en el mercado logístico alcanzó los 375 millones, manteniéndose como tercer asset class más activo por detrás del retail y hotelero (7) . Esta misma consultora estima que la inversión del sector industrial y logístico alcanzó la cifra de 649 millones durante el primer semestre de 2024 (8) .
• — Según el «Índice de Confianza Logístico» elaborado por CBRE y Logicor (9) el mercado logístico español ha recuperado la confianza en 2024, alcanzando un nivel de confianza del 54,4, superior al 51,2 registrado en 2023 y al 54 de 2022.

Por último, entre los retos del sector a afrontar en los años venideros destacaríamos el uso cada vez mayor de la industrialización en el proceso constructivo, así como el auge en la incorporación y consideración de los criterios ESG (environmental, social and governance) por parte de los inversores y operadores. Respecto a esto último, se calcula que en nuestro país más del 20% de las naves logísticas tienen alguna certificación de sostenibilidad (10) . En este sentido, a nivel contractual es cada vez más frecuente contar con una regulación específica en esta materia, tanto desde la perspectiva del operador (en los contratos de arrendamiento) como en las diferentes figuras contractuales que veremos a continuación y que muchas veces vienen motivadas no solo por exigencias internas de la propia entidad fruto de la creciente conciencia ambiental sino también por obligaciones impuestas bajo el contrato de financiación del proyecto. Se trata, sin duda, de una tendencia interesante a la que convendrá prestar atención en el futuro.

II. Cuestiones previas: estructuras habituales en operaciones logísticas

A nivel transaccional, sin perjuicio de la pluralidad de estructuras que se dan en la práctica, una de las más habituales para el desarrollo de proyectos logísticos consiste en la «alianza» entre un inversor internacional (a menudo fondos de inversión y otros operadores institucionales) con una entidad local con experiencia en el sector que se encarga, entre otras tareas, de identificar el terreno a adquirir donde se desarrollará el proyecto, comercializar el activo (a menudo antes de la construcción del mismo) y gestionar todo el proceso constructivo con el contratista encargado de la ejecución de las obras. No obstante, en los últimos tiempos han irrumpido con fuerza en el panorama español gestores o desarrolladores internacionales especialistas en este tipo de productos.

En el contexto anterior (inversor capitalista con gestor local o internacional) el desarrollo de proyectos a través de la figura de la joint venture es uno de los instrumentos jurídicos más extendidos en la práctica. Normalmente, las joint ventures que se dan en este sector son asimétricas, ya que el socio financiero ostenta una participación mayoritaria en el capital, mientras que el socio industrial aporta experiencia y conocimiento del sector, así como los medios técnicos y humanos necesarios para desarrollar el negocio (11) . Lo más habitual es que el gestor ostente una participación minoritaria en la sociedad conjunta (normalmente, entre un mínimo del 5% y un máximo del 20%) de forma que, participando en el capital social y, por tanto, en los resultados del proyecto, cuente con un mayor incentivo en el buen fin del mismo respecto a si únicamente cobrase unos honorarios por prestar unos servicios. Esto es, frente al esquema del contrato de gestión puro (esto es, como único contrato que vincula al gestor y al propietario del activo) en el que, a priori, el gestor solo puede obtener un rendimiento económico (honorarios) pero no una pérdida (salvo que tuviera que indemnizar al propietario por una incorrecta ejecución de los servicios), en el supuesto de que el gestor cuente con una participación accionarial en el proyecto, éste estaría arriesgando el capital aportado y, con ello, puede entenderse que, aunque esta participación fuese residual, cuenta con un mayor interés en que el proyecto se ejecute correctamente. Asimismo, dependiendo de los compromisos de inversión alcanzados, la estructura anterior puede complicarse, en particular, cuando existe una vocación inversora a largo plazo para el desarrollo de una pluralidad de proyectos, en cuyo caso, además de las correspondientes sociedades por proyecto (normalmente, sociedades de responsabilidad limitadas) o PropCos, que permitirán una desinversión más limpia y encapsular los riesgos propios de cada proyecto, pueden constituirse sociedades a un nivel superior mediante HoldCos. En este sentido, no es extraño encontrar estructuras en las que uno de los socios (normalmente el socio local) se obligue a presentar oportunidades de negocio que cumplan determinados criterios de inversión previamente acordados en el contrato de joint venture, regulándose las reglas de presentación, aceptación o rechazo de los proyectos por parte del otro socio e incluso la posibilidad de llevarlas a cabo por su cuenta el socio local minoritario ante el rechazo del socio mayoritario.

El contrato que da cobertura a estas estructuras (joint venture agreement o JVA por sus siglas en inglés) se encarga de regular los aspectos fundamentales de la inversión y desarrollo del proyecto. Se trata, por tanto, de un pacto parasocial suscrito entre los socios con el fin de desarrollar y adaptar, en el ámbito interno, las reglas legales y estatutarias que rigen la sociedad y el desarrollo del proyecto. No obstante, a este tipo de acuerdos, con pactos parasociales, les son plenamente aplicables los tradicionales problemas de eficacia y oponibilidad de los acuerdos a terceros y a la sociedad y que han sido objeto de amplio debate doctrinal y jurisprudencial (12) .

No obstante, dependiendo de las circunstancias del caso concreto y los acuerdos comerciales alcanzados, junto con este documento suelen suscribirse otros contratos accesorios relativos al proyecto. En concreto, los development management agreements o DMAs, a los que más adelante se hará referencia, suelen tener una importancia capital en este tipo de proyectos. Junto con este contrato, pueden convivir otras modalidades contractuales como los asset management agreements o AMAs y los property management agreements o PMAs, a través de los cuales la sociedad del proyecto encarga a un tercero (normalmente el socio gestor u otra sociedad de su grupo) la prestación de determinados servicios de gestión del activo (que busca obtener el máximo rendimiento del activo) o de gestión de propiedades (gestión de las operaciones diarias de una propiedad, incluyendo el mantenimiento de la misma), respectivamente. La existencia de una pluralidad de contratos (denominados frecuentemente «contratos del proyecto») exigirá que los mismos estén debidamente coordinados entre sí de forma que no existan desajustes ni inconsistencias entre ellos.

Dentro del clausulado habitual del JVA pueden destacarse las siguientes materias:

• — Órgano de administración. De las distintas posibilidades que ofrece la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (esto es, un administrador único, varios administradores que actúen de forma solidaria o mancomunada o consejo de administración), las más utilizada en este tipo de estructuras es la del consejo de administración. El JVA regulará en detalle la composición y funcionamiento del mismo y, en particular, el derecho de las partes a designar a sus miembros. Por ejemplo, cuando se acuerde que el consejo esté compuesto por tres miembros (opción muy habitual para evitar complicar en exceso el funcionamiento del mismo) generalmente el socio inversor (que cuenta con un mayor porcentaje de participación) tendrá derecho a designar en todo momento a dos de sus miembros recayendo el nombramiento del restante consejero en el socio gestor. No obstante, no es extraño que el socio gestor tenga la facultad de designar al secretario del consejo para asegurarse un mayor control de los acuerdos adoptados (en particular, redacción de actas y certificaciones), recayendo el nombramiento del presidente en el socio mayoritario (siendo éste un cargo más representativo).
• — Materias reservadas y mayorías reforzadas. Entre las protecciones habituales a favor del socio-gestor se encuentra el establecimiento de quórums y mayorías reforzadas tanto en sede de junta general como de consejo de administración. El mecanismo habitual consiste en establecer unas materias propias de cada órgano y configurar unas mayorías reforzadas de forma que sea necesario el voto favorable del socio gestor (en sede de Junta General de Socios) o el voto de los consejeros nombrados por éste (en sede de consejo de administración) para la adopción de los acuerdos sociales correspondientes. En este sentido, habrá que prestar especial atención a las disposiciones del resto de documentos del proyecto (especialmente del DMA) a la hora de trazar aquellas cuestiones que por su sensibilidad requieran de una mayoría reforzada.
• — Financiación del proyecto. Si bien es una cuestión que dependerá en gran medida de los acuerdos comerciales alcanzados entre las partes y de las circunstancias concretas del mercado en ese momento, suele ser habitual recurrir a una fórmula mixta de financiación conforme al siguiente esquema: (i) un determinado porcentaje de los costes del proyecto se obtiene mediante financiación externa a través de entidades bancarias o financiación alternativa de conformidad con determinados parámetros preestablecidos en el contrato (tipología de las entidades financiadoras, loan to value pretendido, horquillas de tipos de interés, garantías a otorgar, etc.); y (ii) el porcentaje restante se obtiene a través de financiación intragrupo, mediante préstamos concedidos por los socios (o sociedades del grupo) a favor de la sociedad en cuyo caso se regularán en detalle las reglas de repago de los mismos junto con las consecuencias en caso de incumplimiento por parte del socio.
• — Régimen de transmisión. Generalmente, el JVA prohíbe la transmisión de participaciones a terceros durante la ejecución del proyecto salvo en el escenario de salida o venta del proyecto en los términos fijados en el propio contrato. Como excepción, se permite la transmisión a sociedades grupo de los socios, sujeto al cumplimiento de determinados requisitos, tales como acreditar que se trata de una sociedad con capacidad económica suficiente para cumplir las obligaciones establecidas para dicha parte bajo el JVA o la firma de un documento de adhesión al pacto de socios.
• — Salida o venta del proyecto. La finalidad última de las partes (especialmente cuando uno de los socios es un fondo de inversión) suele ser la futura venta del proyecto una vez construido el mismo (y generalmente arrendado), ya sea a través de la venta directa del activo o mediante la transmisión de la totalidad de las participaciones de la sociedad propietaria del mismo. Sobre la base de esta premisa, el pacto de socios suele establecer un mecanismo para determinar el precio de venta del proyecto antes de salir al mercado. En el caso de que las partes no consigan ponerse de acuerdo sobre el mismo, suele establecerse algún procedimiento que permita desbloquear la situación, generalmente dando la posibilidad a las partes a que encuentren potenciales compradores (por su cuenta o a través de algún bróker), estableciéndose un procedimiento de aceptación o rechazo por parte del otro socio de la oferta conseguida, presentación de contraofertas, etc. En caso de que persistiese el desacuerdo entre las partes suele establecerse la posibilidad de acudir a un consultor independiente que determine el valor de mercado. Asimismo, a fin de evitar situaciones de bloqueo de este tipo, es habitual incorporar cláusulas de drag along (derecho de arrastre) (13) y tag along (derecho de acompañamiento) (14) que faciliten un eventual escenario de venta o salida del proyecto, sin perjuicio de otras alternativas contractuales (15) .
• — Obligaciones de no competencia. En proyectos logísticos no es extraño encontrar obligaciones de no competencia en virtud de la cual se limita a uno de los socios (normalmente el gestor) la promoción de proyectos en un área determinada que compita con el activo objeto de la joint venture durante un ámbito temporal concreto. Esta limitación tendrá mayor significado en función del área donde se ubica el activo (por ejemplo, en localidades con poca oferta de suelo) y el status del proyecto (existencia o no de arrendatario).

Con todo, aunque nos hemos centrado en el contrato de joint venture, en los últimos años se han observado un gran número de operaciones de venta directa de activos logísticos (especialmente por parte de promotores locales a fondos de inversión), ya sea de producto finalizado o de activos en construcción. En este último caso, dado que muchos inversores prefieren optar por un producto terminado, para no asumir los riesgos propios de la responsabilidad del promotor bajo la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999) («LOE»), suele recurrirse a figuras como el forward purchasing o el forward funding (o fórmulas mixtas de ambos contratos) a fin de alinear los intereses de ambas partes. Bajo la primera modalidad contractual, el inversor suscribirá un contrato de compraventa de cosa futura y, solo cuando se cumplan las condiciones suspensivas pertinentes (normalmente la obtención de las licencias correspondiente y la obtención de financiación) y se construya el activo conforme a lo acordado, el inversor estará obligado a adquirir el inmueble en escritura pública. En la segunda alternativa (el forward funding), las partes suscriben generalmente un contrato mixto o complejo en el que, aun tratándose de una compraventa de un inmueble futuro, el inversor adquiere el suelo del vendedor-promotor, quien adicionalmente ejecuta la obra que va siendo financiada por el inversor, y quien va adquiriendo la propiedad de lo construido según avanza la construcción.

III. Contratos más habituales para el desarrollo y construcción de proyectos logísticos

1. Contrato de gestión de promoción (development management agreement)

El contrato de gestión de promoción o development management agreement (también denominado «DMA» por sus siglas en inglés) es un contrato atípico, de los denominados de «colaboración empresarial» y que se ha importado de la práctica jurídica anglosajona con ocasión de la entrada de operadores internacionales en el mercado inmobiliario español. Si bien no es una figura exclusiva del sector logístico —no es extraño encontrarnos contratos de este tipo en los sectores hoteleros y residencial— su uso es especialmente característico de este ámbito.

En cuanto a sus características generales, puede afirmarse que el DMA es un contrato consensual, bilateral o sinalagmático, de tracto sucesivo y de naturaleza mercantil.

Al carecer de una regulación legal específica, el DMA se rige, en primer término, por los términos del propio contrato con arreglo al principio de autonomía de la voluntad establecido por el artículo 1.255 del Código Civil (LA LEY 1/1889). En este sentido, cuanto más extensa sea la regulación, lo que suele ser además la práctica habitual derivada de la importación anglosajona de esta figura, mayor y mejor cobertura tendrán las partes. No obstante, en el caso de existir alguna laguna, conforme a la jurisprudencia general del Tribunal Supremo para la integración de los contratos atípicos, habrá que acudir al régimen legal de los contratos típicos con los que guarden mayor proximidad económica. Así, de forma similar al debate planteado en torno a contratos de gestión de otro tipo (por ejemplo, el contrato de gestión hotelera), consideramos que el contrato típico con el que guarda más similitudes es el contrato de arrendamiento de servicios (16) . Como consecuencia de ello, el DMA se configuraría como una obligación de medios, característica presente en los DMAs habituales en el mercado, no siendo extraño encontrar cláusulas encargadas de dejar patente que la obligación del gestor no se configura, en ningún caso, como una obligación de resultado y que, incluso, el gestor no asegura la consecución de un éxito concreto.

Con todo, la aplicación por analogía de las disposiciones contenidas en el Código Civil para el arrendamiento de servicios ofrece algún problema de orden práctico. En efecto, como ha señalado la doctrina (17) , la regulación contenida en el Código Civil adolece del tiempo transcurrido desde su publicación y no siempre ofrece la respuesta más adecuada a los problemas de orden práctico actuales. En todo caso, conforme se ha indicado anteriormente, por regla general es recomendable que el contenido del DMA sea lo suficientemente detallado y preciso para dar respuesta a gran parte de las vicisitudes que puedan darse durante la relación contractual.

Centrándonos en el clausulado habitual de este contrato, si bien el contenido del DMA varía en función de diversas circunstancias, como pueden ser el perfil de las partes contratantes (por ejemplo, si se tratan de fondos de inversión o inversores institucionales, en cuyo caso los contratos suelen tener un marcado carácter anglosajón) o las características del proyecto en cuestión (por ejemplo, en función de si se ha adquirido el activo y obtenido las licencias correspondientes, o si se cuenta o no con arrendatario a la firma del DMA), con carácter general destacamos las siguientes cláusulas:

• — Naturaleza jurídica. En línea con lo anteriormente indicado, las partes suelen dedicar al menos una cláusula a definir la naturaleza del contrato, destacando (especialmente cuando el gestor tiene cierta fuerza negociadora) que se trata de un contrato de prestación de servicios y que la obligación principal del gestor se configura como de medios y no de resultado, propia del arrendamiento de obra. Asimismo, suele ser recomendable, para la figura del gestor, aclarar que el contrato no supone, en ningún caso, la atribución del carácter de promotor delegado al gestor de desarrollo, por cuanto las consecuencias de que el gestor de desarrollo pudiera considerarse un promotor delegado serían ciertamente negativas para éste, motivo por el cual la aclaración no es ni mucho menos baladí, especialmente cuando el término empleado en los DMAs redactados en inglés para referirse al gestor (developer o development manager) podría dar lugar a alguna duda interpretativa.
• — Regulación de los servicios. Sin perjuicio de la eventual remisión a un listado donde se detalla y concreta el alcance de los servicios a prestar, es recomendable incluir en el DMA alguna cláusula general donde se indiquen las características y tipología general de los servicios a prestar por parte del gestor. En general, los servicios incluirán: (i) selección y coordinación de contratistas (en particular, del contratista general); (ii) coordinación del diseño, construcción y ejecución del proyecto constructivo; (iii) de no existir arrendamiento, búsqueda y selección de arrendatarios (habitualmente a través de consultores o agentes externos) conforme a determinados parámetros económicos recogidos en el propio DMA (normalmente, mediante el establecimiento de una renta mínima por m² o de una rentabilidad mínima pretendida, además de recoger otros términos claves que deberán recoger los futuros contratos de arrendamiento, como son las garantías adicionales a la fianza a prestar por los arrendatarios), y coordinación del proceso de firma de los contratos de arrendamiento (cuyo modelo se adjuntará al DMA); (iv) elaboración del presupuesto de obra y demás aspectos económicos del proyecto; (v) tramitación y obtención de licencias, permisos, autorizaciones necesarias para llevar a cabo el proyecto (en particular, la licencia de obra y la licencia de primera ocupación) o tramitación de las declaraciones responsables correspondientes, en su caso. A tales efectos, es habitual prever el otorgamiento de poderes por parte del propietario a favor del gestor.

  Asimismo, el DMA suele incluir un estándar de conducta o diligencia del gestor a la hora de prestar los servicios, con fórmulas del siguiente tipo «El Gestor de Desarrollo gestionará el activo con la diligencia que se espera de un gestor de desarrollo con experiencia en la prestación de servicios similares a los Servicios objeto del presente Contrato para proyectos del tamaño, tipología, naturaleza y complejidad comparables al Proyecto objeto del Contrato».

• — Documentos del proyecto. Con carácter general, además del propio DMA y de la normativa aplicable, el gestor deberá prestar sus servicios con arreglo a los siguientes documentos relativos al activo (que a menudo se denominan «documentos del proyecto»): (i) contrato(s) de arrendamiento suscrito(s) o a suscribir en el futuro; (ii) licencias, permisos, autorizaciones, declaraciones responsables y otros títulos administrativos; (iii) proyecto básico, ejecutivo y otros documentos técnicos que resulten de aplicación (tales como las especificaciones técnicas del arrendatario, de existir un contrato firmado); (iv) calendario de obra acordado por las partes, y que deberá estar en sintonía con lo acordado bajo el contrato de arrendamiento en cuestión; y (v) contratos con el contratista general y con otros agentes involucrados en el proceso constructivo. La aprobación y eventual modificación de los documentos del proyecto, en su caso, suele requerir la aprobación expresa del propietario.

  A continuación, incluimos algunas consideraciones particulares respecto a estos documentos:

  • (i) Aprobación del Presupuesto. Debe destacarse que de un tiempo a esta parte es cada vez más frecuente el empleo de la fórmula de open books o «libros abiertos», a menudo impuesta por el arrendatario en el propio contrato de arrendamiento subyacente. Conforme a la misma, el propietario (e indirectamente el arrendatario) tiene una mayor capacidad de involucración en el proceso de selección de subcontratistas y suministradores y, con ello, tratar de asegurarse un menor coste de obra. En ocasiones, esta fórmula se complementa con la fijación de un precio máximo y cerrado acordado con el contratista de forma que, con independencia de lo que resulte del mecanismo de libros abiertos, el precio no pueda superar determinada cantidad. La determinación de precio acordado para el desarrollo de la obra con las modalidades antes indicadas (a la que en ocasiones se suma el sistema tradicional de precio cerrado puro) tendrán su incidencia en el DMA, sobre todo en lo que respecta al papel que juega el gestor a la hora de controlar el coste de la obra. En todo caso, el DMA suele regular en detalle el procedimiento de aprobación del presupuesto, plazo en el que debe encontrarse aprobado por las partes, así como el contenido del mismo y procedimiento para su posible modificación en el caso de modificaciones al proyecto de ejecución de obra.
  • (ii) Contrato(s) de arrendamiento. El procedimiento general previsto en el DMA para la aprobación de los documentos del proyecto por parte del propietario se complica algo más en el caso de los contratos de arrendamiento, dado que dichos documentos son clave para el proyecto. Este proceso se complica aún más en el caso de las naves multitenant, esto es, aquellas en las que el activo se encuentra arrendado a varios operadores.
  • (iii) Relación con contratistas y ejecución de obras. El gestor debe seleccionar los contratistas en base a su conocimiento en el mercado, procurando que los mismos tengan la suficiente experiencia y cualificación para desarrollar el proyecto, así como supervisar su actuación para lograr la correcta ejecución de las obras, pero, como hemos señalado anteriormente, evitando responder del resultado, sino únicamente de que se hayan puesto los medios adecuados para tal fin. A tales efectos, entre otras tareas, el gestor se encargará de gestionar los pagos con los contratistas, celebrar reuniones periódicas para verificar los avances del proyecto (reuniones a las que en ocasiones puede acudir el representante del propietario que se designe en el propio DMA) y gestionar el proceso de recepción de las obras y de subsanación de las deficiencias identificadas, en su caso. En lo que a la recepción de las obras se refiere, éste es un momento clave para ambas partes por los siguientes motivos: (a) desde la óptica del propietario, la recepción significa el cumplimiento, en su caso, de las obligaciones asumidas frente al arrendatario y el inicio del devengo de la renta (salvo que se haya acordado alguna carencia); y (b) desde la perspectiva del gestor supondrá, normalmente, el cumplimiento de su prestación de servicios (salvo que se identificasen defectos a subsanar) y puede implicar el devengo de algún honorario vinculado a este hito. Por ello, el DMA regulará en detalle el procedimiento de recepción, abordando cuestiones tales como la convocatoria de las partes involucradas (en la mayoría de los casos, representantes de propietario, gestor y arrendatario, dirección facultativa y contratistas), el contenido o modelo de acta de entrega, procedimiento de medición de superficie bruta/neta alquilable (cuestión especialmente relevante en función de los «porcentajes de tolerancia» o desviación permitidos bajo el contrato de arrendamiento), la documentación técnica a entregar en el acto de recepción (por ejemplo, planos, manuales de funcionamiento del equipamiento e instalaciones, garantías aplicables durante el período de garantía de los contratistas o el certificado de eficiencia energética) o los defectos que impiden la recepción (diferenciando entre menores y mayores, siendo estos últimos los que impiden que se produzca la recepción de las obras y que suelen estar vinculados a causas que impiden que el arrendatario pueda llevar a cabo su actividad en el inmueble conforme a lo acordado en el contrato de arrendamiento).
• — Honorarios del gestor. Si bien los términos económicos variarán en función de los acuerdos comerciales alcanzados, un esquema de pagos bastante habitual es el compuesto por las siguientes partidas:
  • (i) Honorarios periódicos o development fee, a menudo ligado a un porcentaje concreto de los costes de construcción sobre la base de las certificaciones de obra emitidas por el contratista general. Suelen abonarse con carácter mensual sin perjuicio de que pueda existir una liquidación definitiva al finalizar la construcción a fin de ajustar los pagos realizados a los costes de construcción efectivos.
  • (ii) Honorarios referidos a los ahorros obtenidos en las obras, en virtud de los cuales se pretende incentivar al gestor para que el proyecto se implemente por unos costes de obra inferiores a los proyectados.
  • (iii) Honorarios de incentivo, conforme a los cuales se retribuye al gestor si en la fecha de desinversión del proyecto (esto es, venta del activo o de las participaciones de la sociedad propietaria del mismo) la tasa interna de retorno o «TIR» alcanza un determinado porcentaje (si bien puede basarse en otras fórmulas o ratios financieros). Habitualmente se pacta que si la TIR alcanza dicho porcentaje el propietario abonará al gestor un porcentaje de los flujos de caja que excedan de la TIR pretendida, incluyéndose, asimismo, un escalado de honorarios conforme al cual a mayor TIR mayores honorarios de incentivo percibe el gestor. Sin perjuicio de que el DMA deberá incluir definiciones de todos los parámetros financieros empleados para el cálculo de estos honorarios, también es habitual establecer la posibilidad de acudir a un consultor independiente para su determinación, sobre todo en caso de disputas. En todo caso, estos honorarios y, en particular, el procedimiento de venta del activo deberá estar en línea con las disposiciones del JVA que pudiera existir y encontrar un justo equilibrio entre las posiciones de ambas partes de forma que un hipotético escenario de venta temprana del proyecto o por condiciones inferiores a las que podrían obtenerse (por ejemplo, porque el propietario quisiese desinvertir cuanto antes por los motivos que fuesen) no penalicen al gestor en cuanto al cobro de honorarios.
• — Plazo contractual y causas de terminación anticipada. El plazo contractual suele concluir con la firma del acta de recepción definitiva sin defectos, pero no es extraño que el mismo se extienda hasta la finalización del período de garantía de la obra acordado con los contratistas (habitualmente entre uno y dos años) a los efectos de coordinar las relaciones entre propietario y contratistas en el caso de que surja algún defecto de obra durante este período.

  En lo que respecta a la terminación anticipada del contrato, suele establecerse que el incumplimiento esencial de las obligaciones de las partes dará derecho a la otra parte a resolver el contrato, si bien es necesario conceder un plazo de subsanación suficiente a la otra parte. Asimismo, el contrato suele configurar supuestos específicos calificados como «incumplimientos esenciales». Si bien en el caso del propietario los incumplimientos de éste que dan derecho al gestor a resolver el contrato suelen ir ligados a incumplimientos de obligaciones económicas, en el caso del gestor el catálogo de incumplimientos es mucho más amplio y suele incluir el incumplimiento de hitos temporales específicos vinculados a la obtención de licencias, el incumplimiento del calendario de pagos o, en caso de no existir arrendatarios, del grado de comercialización del activo. Dado que no es extraño que el DMA se suscriba sobre la base de un sustrato personal o de confianza entre las partes (intuito personae), en ocasiones se incluye la posibilidad de resolver en el caso de cambio de control de algunas de las partes (sobre todo del gestor) o si se produce la salida de determinados miembros directivos o personal de alguna de ellas (personas clave o key persons). Igualmente, por importación anglosajona, en los últimos tiempos vienen proliferando el establecimiento de las denominadas cláusulas bad boy, en virtud de las cuales las partes pueden dar por resuelto el contrato en el caso de que la otra parte incurra en alguna conducta delictiva (en particular, delitos económicos) o éticamente reprochable, entre las que destacan el incumplimiento en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo o normativa antisoborno.

• — Limitación de responsabilidad. Es frecuente el establecimiento en contratos de este tipo de cláusulas limitativas de la responsabilidad de las partes (especialmente del gestor), muy habituales en la práctica anglosajona. En particular, es habitual fijar una cantidad fija o un porcentaje máximo sobre los costes de construcción a partir de los cuales el gestor no será responsable, salvo en casos de conducta delictiva, dolo o negligencia grave.

  Sobre esto último, sin perjuicio de que se trata de una materia compleja y ampliamente tratada por doctrina y jurisprudencia, en términos generales la doctrina considera que las cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual son lícitas siempre que respeten los límites que impone el Código Civil. La nulidad únicamente se predicaría, en el ámbito de la culpa leve, si la limitación convencional de responsabilidad es contraria a la Ley, a la moral y el orden público (artículo 1.255 CC (LA LEY 1/1889)) (18) ; mientras que la eliminación o reducción del dolo o la culpa grave (19) sería siempre nula (artículos 1.102 (LA LEY 1/1889) y 1.103 CC (LA LEY 1/1889)) (20) . Respecto al artículo 1.102 CC (LA LEY 1/1889), aunque el mismo establece que la responsabilidad por dolo «es exigible en todas las obligaciones» añadiendo acto seguido que la «la renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula», conforme al principio «culpa lata dolo aequiparatur» acogido por la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, las consecuencias de dicho precepto deben extenderse a la negligencia o culpa grave. No obstante, la doctrina aboga por la validez de los pactos de limitación de la responsabilidad por culpa, precisamente con base en que el art. 1.103 CC (LA LEY 1/1889) no contiene una norma equivalente (en contraposición al artículo 1.102 CC (LA LEY 1/1889)).

• — Disputas de naturaleza técnica. En atención al fuerte componente técnico del contrato motivado por las obras a realizar, dado que no es extraño que surjan discrepancias entre las partes durante el proceso constructivo y que no interesa a las partes acudir en estos casos al mecanismo general de resolución de disputas acordado (jurisdicción o arbitraje), el DMA suele recoger la posibilidad de acudir al dictamen de un experto independiente exclusivamente para disputas de índole técnico. A tal efecto, el contrato recoge un listado de potenciales expertos (al menos tres posibles expertos), así como un mecanismo para el nombramiento de uno de ellos en caso de disputa. Normalmente, en caso de falta de acuerdo entre las partes, el nombramiento será decidido por Notario a través del método de insaculación. El experto elegido deberá actuar en el interés de ambas partes y no puede tener conflicto de interés. Una cuestión relevante a tener en cuenta es que la regulación y nombramiento del experto deberá estar en sintonía con el contrato de arrendamiento y el de obra, de forma que no se genere una distorsión entre contratos y que expertos distintos decidan sobre la misma cuestión objeto de disputa con la posibilidad de que se dicten resoluciones contradictorias entre sí.
• — Green clauses. Es cada vez más frecuente que los propietarios (y los propios gestores) se autoimpongan medidas tendentes a reducir el impacto medioambiental o a conseguir determinadas certificaciones en materia de eficiencia energética. En este sentido, además del compromiso de obtener calificaciones específicas en dichas certificaciones, el DMA puede establecer medidas específicas para garantizar una mayor eficiencia energética del proyecto. Dichas medidas redundarán, además, en un mayor atractivo del activo de cara a su comercialización a arrendatarios o en un eventual escenario de venta, puesto que determinado perfil de inquilinos e inversores vienen reclamando un mayor compromiso en esta materia. Asimismo, no resulta extraño que dichos compromisos vengan impuestos por las entidades financiadoras del proyecto.

2. Breve referencia al contrato de promoción delegada y al contrato de ejecución de obra

El contrato de promoción delegada es también muy frecuente en el mundo logístico: en ocasiones como alternativa al DMA; en otras, como un complemento del mismo.

En el primer caso, no es extraño que las partes acudan al contrato de promoción delegada como mecanismo contractual para el desarrollo integral del proyecto. En efecto, el contrato de promoción delegada es una figura mucho más arraigada en la práctica inmobiliaria española, de ahí que determinado perfil inversor prefiera esta modalidad contractual frente al DMA (en particular, inversores locales). Bajo la misma, el propietario trasladará los riesgos inherentes a la responsabilidad del promotor establecida en la LOE a un tercero (el promotor delegado) por vía contractual. Por ello, suele incluirse (y elevarse a la categoría de obligación esencial para el propietario) un compromiso de indemnidad muy amplio por parte del gestor a favor del propietario, que abarcaría cualquier eventual reclamación presentada en relación con la promoción y construcción del inmueble por cualquier tercero al amparo de la LOE.

En el segundo caso, no resulta extraño que el propietario no se limite a contratar los servicios de un gestor de promoción bajo un DMA, sino que, además de este contrato, el propietario suscriba, asimismo, un contrato de promoción delegada con un tercero. Este esquema es muy conservador y tuitivo para los intereses del propietario, pero supone un incremento relevante de los costes del proyecto. Con todo, no es extraño encontrarnos con este doble esquema en el tráfico jurídico logístico.

Por otro lado, en relación con el contrato de obra, se trata de una de las figuras contractuales más relevantes en el marco de todo proyecto logístico. A pesar de que el estudio de esta figura ameritaría un estudio mucho extenso, podría definirse como aquel contrato en virtud del cual una de las partes (el contratista) se compromete por encargo de otra (el principal, comitente o propietario) a obtener un determinado resultado (construcción del proyecto en nuestro caso) a favor del principal, considerándose por nuestra doctrina como un contrato bilateral y sinalagmático, de tracto sucesivo, intuitu personae y de resultado (21) .

Uno de los principales retos que ofrecen los contratos de obra en el sector logístico está relacionado con el contrato de arrendamiento subyacente. En efecto, por un lado, la inclusión cada vez más habitual de cláusulas de «libros abiertos» en los contratos de arrendamiento obliga a incluir determinadas obligaciones en términos de transparencia, nombramiento de subcontratistas y, en definitiva, supervisión y control del proceso constructivo y, en particular, de los costes de construcción. En otras ocasiones se tratará más bien de alinear o coordinar la redacción del contrato de obra de forma que el mismo no contradiga lo dispuesto en el contrato de arrendamiento y que permita que el propietario pueda cumplir sus obligaciones bajo este último contrato (por ejemplo, en lo relativo al proceso de recepción de la obra y subsanación de defectos, de forma que los defectos identificados por el arrendatario puedan trasladarse al contratista en último término).

En definitiva, el propietario tenderá que asegurarse que las protecciones frente al contratista no sean inferiores a las responsabilidades asumidas por aquel frente al arrendatario. A tal efecto, siguiendo la terminología contractual anglosajona, la inclusión de cláusulas tipo mirroring o back-to-back es clave en estos casos. Por ejemplo, estableciendo en el contrato de obra penalizaciones frente al contratista superiores a las acordadas con el arrendatario, plazos más severos o estrictos en el contrato de obra frente a los recogidos en el contrato de arrendamiento o pactando garantías a entregar por el contratista (por ejemplo, avales) por importes mayores a los exigidos por el arrendatario.