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Las opiniones expresadas son personales del autor y no reflejan en ningún caso la postura de las administraciones a las que sirve.

La semana pasada se despidió con dos noticias de gran trascendencia mediática procedentes de los tribunales: la primera, la imputación del Fiscal General del Estado por delito de revelación de secretos y falsedad documental. La segunda, la inadmisión de la querella del Presidente del Gobierno contra el juez instructor que lleva la investigación de hechos indiciariamente criminales atribuidos a su esposa. Sin duda, la relevancia de ambas noticias eclipsó una que pone igualmente de manifiesto el deterioro institucional en que se halla sumida España, y que parece no levantar tanto revuelo allende nuestras fronteras como hasta hace poco hacía cualquier tos o exabrupto de polacos o húngaros.

Me refiero a la sentencia de 15 de octubre, de la Sala 3ª (Sección 4ª) del Tribunal Supremo (la «sentencia») (1) . En esta sentencia, la Sala (2) declara que, en las familias monoparentales, al permiso por nacimiento de hijo de 16 semanas que corresponde a la madre funcionaria se pueden añadir otras 10 semanas del permiso que correspondería al otro progenitor funcionario. Esta afirmación carece de fundamento serio y se sustenta en una argumentación endeble . Además, es un exceso del ejercicio de la función institucional que corresponde al Tribunal Supremo, en un síntoma más de los males que aquejan a España y que se pueden resumir en que vivimos en una época de totum revolutum en que las instituciones, atacadas desde fuera, reaccionan abandonando el papel que les corresponde y dan así más argumentos a sus detractores. Pero vayamos por partes.

I. Crítica jurídica

1. La sentencia debería ser del Pleno

La primera crítica que se puede hacer a la sentencia es que no se elevase el asunto al Pleno. Es cierto que la decisión de elevar un asunto al Pleno es potestativa para el presidente de la Sala, decisión que puede adoptar motu proprio o a petición de la mayoría de los miembros de la Sección, «cuando la índole del asunto lo [aconseje]» (3) . Pues bien, si la interpretación «creativa» de una disposición legal clara, reciente, con pronunciamientos contradictorios de los TSJ, que es susceptible de afectar a un gran número de ciudadanos y con un impacto presupuestario evidente no es de tal índole que aconseja elevar el asunto al Pleno, no sé cuál puede serlo. Esta relevancia sí fue apreciada en el caso gemelo desde el lado laboral por la Sala Cuarta en su sentencia de 2 de marzo de 2023 (4) , lo que era otro motivo para elevar la cuestión al Pleno: frente a la sentencia del Pleno de la Sala 4ª se sitúa ahora una de la sección 4ª de la Sala 3ª, creando inseguridad jurídica mediante criterios divergentes del mismo órgano jurisdiccional para interpretar dos artículos prácticamente idénticos.

Esta crítica, además obliga a plantearse algunas preguntas incómodas. ¿Acaso la Sección no reparó en la relevancia del asunto? ¿Acaso el criterio fue unánime? (No hay votos particulares). O, peor ¿acaso intuía la Sección que el Pleno no seguiría su argumento y por eso no lo elevó?

2. La sentencia se basa en una premisa falsa: no hay igualdad de situaciones. El derecho no es del niño, sino del funcionario

Si se atiende a lo que es el contenido de la sentencia y su iter argumentativo, lo primero que se constata es que parte de una premisa falsa. Esto sólo puede conducir a una conclusión equivocada, pero es que la conclusión es equivocada, además, por otras razones.

El fundamento jurídico quinto de la sentencia, que es el primero que entra en materia con unas «consideraciones preliminares» enuncia que el art. 49 EBEP (5) «no contempla expresamente el supuesto de hecho examinado, esto es, la extensión concreta del permiso de maternidad en los casos de las familias monoparentales» y sostiene por tanto que «no autoriza, ni impone, ni prohíbe, que al permiso de maternidad del apartado a), pueda añadirse, o no, el permiso del otro progenitor que regula el apartado c)». Variantes de esta afirmación se repiten después. Esta primera conclusión, que sirve de premisa al razonamiento posterior, es manifiestamente errónea.

En primer lugar, los permisos a funcionarios —que es de lo que se trata en este caso— están tasados por ley. El artículo 149 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación laboral y sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos (apartados 7 y 18). El art. 48 EBEP declara que «los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos», sin abrir margen de discrecionalidad a las Administraciones Públicas, y el artículo 49 recoge otros permisos, entre ellos el controvertido, con las condiciones mínimas que indica. Ninguno de los dos preceptos contiene una lista ejemplificativa, sino taxativa. Entre los motivos más evidentes destacan la necesidad de asegurar un régimen común y previsible para todos los funcionarios y que el salario de esos funcionarios sale del erario, lo que impone a los permisos equilibrar los derechos de los funcionarios con las necesidades del servicio y las capacidades presupuestarias.

Sin embargo, la Sala afirma que «la falta de previsión legal específica al respecto supone que [le] corresponde interpretar, según los criterios hermenéuticos que establece nuestro ordenamiento jurídico, las normas que contiene el artículo 49 […] para inferir una respuesta a la cuestión de interés casacional». Pero es que no hay falta de previsión legal en el sentido de vacío normativo. Si el EBEP no recoge el permiso es porque el legislador, que podía hacerlo, no ha querido, no porque exista un limbo regulatorio. La Sala crea una laguna jurídica para llenarla con una interpretación gravemente equivocada de una norma que no precisa interpretación alguna. El silencio normativo se debe a la evidente voluntad del legislador de configurar los permisos como lo ha hecho. Y no corresponde a la Sala ir más allá ni en una dirección distinta de la querida por el legislador.

En segundo lugar, el fundamento quinto de la sentencia pinta una imagen falsa del permiso. Afirma que los recién nacidos en las familias biparentales estarán acompañados por un progenitor y recibirán sus cuidados y atenciones durante 26 semanas. Eso no es así. Los recién nacidos en las familias biparentales estarán acompañados durante 26 semanas cuando los padres tengan derecho a acogerse al permiso en cuestión y, además, lo hagan, y lo hagan sucesivamente. Y, cabe añadir, cuando además utilicen el permiso para cuidar efectivamente del hijo, y no para otros fines igualmente legítimos y dignos de protección (6) .

Quedan, pues, desmontadas las premisas sobre las que la Sala Tercera construye su argumentario jurídico. Con esos cimientos, está claro que un edificio argumental no se sostendrá. Pero es que, además, lo que construye la sentencia no sólo carece de cimiento, sino también de estructura.

3. La sentencia desnaturaliza la Constitución, el Derecho de la Unión y el Derecho internacional

En el fundamento jurídico sexto, la sentencia menciona (que no analiza) el encaje que pretende dar a su tesis en el marco normativo existente. Parte de enunciar que existen «intereses variados, todos dignos de protección», para mencionar sólo los que apoyan su tesis: omite las limitaciones presupuestarias para el gasto en personal de las administraciones públicas, las necesidades del servicio de las propias administraciones, o cualesquiera otros que el legislador haya podido ponderar. Así, la sentencia afirma que «siendo todos los intereses relevantes e igualmente legítimos, el interés del menor destaca sobre todos ellos», olvidando que, si todos los intereses son relevantes e igualmente legítimos, un órgano jurisdiccional tiene que detenerse ahí para aplicar la decisión del legislador, que es a quien corresponde ponderar cuál de todos esos intereses relevantes e igualmente legítimos debe prevalecer.

Continúa la sentencia con cita del artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y se agarra a la proscripción de discriminación por nacimiento para afirmar que el tipo de familia no puede determinar la diferencia de trato. Pero es que aquí, como enuncian con toda claridad la sentencia impugnada (7) y la de la Sala 4ª, la diferencia de trato se justifica por una diferencia en la situación de hecho. Y, aún más evidentemente: la norma que el Supremo cuestiona no se dirige al menor, sino a los progenitores. Afirma además por dos veces la sentencia que para esta diferencia no hay «justificación alguna», que «no aparece ninguna justificación».

Sin embargo, la lectura de la sentencia casada revela que sí se enuncian ahí con toda claridad las justificaciones de esa diferencia de trato. Primero, que la situación de hecho no es igual. Segundo (con cita de jurisprudencia constitucional STC 111/2018, de 17 de octubre (LA LEY 141170/2018)), que el permiso de maternidad y el del otro progenitor son distintos y responden a razones distintas. Tercero, que el permiso es del progenitor, no del hijo, y que afecta a la relación con el empleador. Cuarto, que la tesis [ahora del Supremo] «por más que se pueda ver con simpatía por el Tribunal, colisiona con la normativa vigente» (8) .

Si además la Sala hubiera considerado seriamente la sentencia de la Sala Cuarta de 2 de marzo de 2023 habría comprobado que la discusión va más allá de una mera interpretación legal, pues afecta a una cuestión tan nuclear del Estado de Derecho como es la división de poderes, singularmente, la distribución de funciones entre Legislativo y Judicial. Más adelante afirmará la sentencia que «no divisamos ninguna circunstancia que proporcione una justificación razonable para explicar la diferencia de efectos jurídicos». Como se ha visto, esto se debe más a la falta de visión de la Sala que a la inexistencia de justificaciones razonables. Además, aunque no existiera tal justificación, la decisión de dar un trato distinto es una decisión que debe tomar el Legislativo, no el Judicial.

Después, y desde el trampolín del art. 39.4 CE (LA LEY 2500/1978), la sentencia da un salto argumentativo para aterrizar en el Derecho de la Unión. Cita el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007) (CDFUE), pero ni lo desarrolla ni justifica por qué el derecho de los menores reconocido en este precepto debe concretarse necesariamente en la concesión a las madres de familias monoparentales de 10 semanas de las 16 que constituyen el permiso por nacimiento de hijo para el otro progenitor.

La sentencia cita el considerando 37 de la Directiva 2019/1158 (LA LEY 11951/2019) (9) , obviando que las Directivas carecen de eficacia directa salvo en casos excepcionales y cuando se dan condiciones tasadas, y que los considerandos no son parte normativa de las Directivas. Pero es que, además, la solución española no parece en absoluto discriminatoria. Así lo ha sostenido por ejemplo la Juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y magistrada de la Sala IV del Tribunal Supremo Excma. Sra. Arastey Sahún, al decir que «la pretensión de un permiso más extenso para las madres de familias monoparentales no puede, en ningún caso, hallar apoyo en la invocada Directiva de Conciliación» (10) .

Finalmente, cita la sentencia la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990), que impone que los Estados Partes [sic] respeten los derechos que enuncia sin distinción alguna, independientemente de «nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales». No ilustra, sin embargo, la Sala sobre cuál es precepto de la Convención que recoge la ampliación de permisos por nacimiento a madres en familias monoparentales. O sea, que la sentencia señala que la Convención obliga a respetar un derecho que no enuncia (porque no existe), ni analiza, ni extrae de ningún otro lugar.

La sentencia toma realmente como único argumento legal el del interés superior del menor. Sin embargo, esto es un error evidente, pues este interés debe ser «valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan» y que se debe interpretar y aplicar «en cada caso» (11) . Es decir, se trata de un interés que sirve a los órganos jurisdiccionales para resolver casos concretos, como pone de manifiesto el apartado 3 del artículo 2 LOPJM (LA LEY 167/1996). El recurso de casación tiene una finalidad nomofiláctica, de protección de la norma jurídica, y no tanto de resolución del caso concreto. El caso sirve de punto de partida para fijar la interpretación de la norma (12) con carácter general, hasta el punto de que se trata de resolver una «concreta controversia jurídica». Aquí la Sala utiliza un criterio que debe servir para resolver conflictos concretos para fijar la interpretación de una norma, que es general por definición.

4. El razonamiento de la sentencia es insostenible

Como se ha visto, los argumentos de la sentencia son endebles. Dos preceptos de la Constitución mal traídos y no apoyados por jurisprudencia alguna, un considerando de una Directiva (que, además, no serviría para apoyar la tesis de la Sala), un artículo genérico de una convención internacional y la aplicación incorrecta de un concepto para casos particulares le sirven para fundar su tesis. Pero es que, además, los argumentos en que la sentencia pretende apoyarse para demostrar que el interés superior del menor impone la solución escogida son insostenibles. La sentencia afirma en el fundamento séptimo que lo que debe añadirse al permiso de maternidad son sólo 10 semanas, pues excluye las seis primeras semanas de descanso obligatorio en que el hijo de una familia biparental está con ambos progenitores: sólo 10 semanas porque es el tiempo «extra» de un nacido en una familia monoparental. Pero, siguiendo los razonamientos de la Sala ¿no es esto también discriminatorio? Ya que el nacido en una familia monoparental durante esas seis semanas sólo tiene a la madre ¿por qué no compensarlo con seis más de las que no disfruta el nacido en una biparental? Al fin y al cabo, seis por dos es doce, pero seis por uno es seis: el menor de una familia monoparental sólo tiene seis «semanas-progenitor» efectivas frente a las doce del biparental. Para más inri, en el caso concreto ni siquiera está claro que se tratase realmente de una familia monoparental, sino que la funcionaria simplemente se negó a identificar al otro progenitor (13) . Por otro lado ¿cómo se asegura el Supremo de que en una familia biparental el otro progenitor efectivamente disfruta de la parte renunciable de su permiso para cuidar del niño? ¿Por qué no impone un disfrute obligatorio (ya que «interpreta» el art. 49 EBEP, que lo haga del todo) y de efectivo cuidado? ¿Cómo se asegura la Sala de que ese segundo progenitor no aprovecha el permiso para otros menesteres?

En resumen: la sentencia parte de una premisa falsa para, mediante argumentos falaces, llegar a una conclusión necesariamente equivocada. La conclusión de la sentencia es que las madres de familias monoparentales pueden acumular a su permiso parte del que corresponde al otro progenitor, pero la conclusión correcta es la alcanzada por la Sala de Valladolid: es una decisión que corresponde al Legislador, la solución adoptada es conforme a Derecho y no corresponde al Poder Judicial enmendar la plana al Legislativo.

Para más inri y paradoja, la sentencia es gravemente dañosa para los intereses generales, pues la conclusión es perjudicial para el presupuesto, la igualdad y la seguridad jurídica. Si una ley no declarada inconstitucional puede ser »reinterpretada» de forma tan innovadora por la jurisdicción ¿en qué queda el texto de la ley? La paradoja procede de que el ser una sentencia gravemente dañosa para los intereses generales es precisamente uno de los motivos de casación (art. 88.2.b LJCA (LA LEY 2689/1998)). ¿Quién vigila, pues, al vigilante? Cuando el Supremo abandona su función nomofiláctica (de protección de la norma jurídica), cae la clave de bóveda del edificio jurídico institucional y no queda más que el pandemónium.

Aún más: la sentencia atenta precisamente contra uno de los intereses que quiere proteger. Si, como indica la sentencia, «la realidad social pone de manifiesto que [en las familias monoparentales] son, por la abrumadora mayoría, las mujeres quienes vertebran y sostienen la familia y afrontan el cuidado de los hijos» (14) y quiere asegurar la protección a la mujer en el embarazo, parto y puerperio (15) ¿qué resultado cree la Sala que tendrá una ampliación del permiso por nacimiento de hijo que afectará a las madres de familias monoparentales? Si la finalidad de equiparar los permisos a 16 semanas era evitar que la maternidad se convirtiera en una causa de discriminación, la ampliación de los permisos a estas madres colocará a todas las mujeres en una situación de evidente desventaja en el acceso al empleo, pues los empleadores valorarán que, de ser madres solteras, tendrán que contar con una ausencia de hasta 26 semanas, frente a las 16 de los hombres. Por suerte, el efecto de la sentencia objeto de crítica se circunscribe al ámbito funcionarial y la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no ha caído en el error de la Sala Tercera (16) .

Esto supone, además, que la sentencia es gravemente irresponsable, lo que enlaza con los dos últimos puntos de crítica.

II. Crítica institucional

La Sala afirma estar haciendo «una interpretación integradora de la ley» para sostener que no está incumpliendo el art. 49 EBEP. Afirma que si la ley hubiera establecido expresamente la diferenciación en el régimen jurídico entre familias mono- y biparentales, tendría que plantear cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo, como sólo es una «imprecisa redacción del artículo 49», puede «integrarla» mediante interpretación. O sea, que el artículo 49 EBEP a la vez es lo suficientemente discriminatorio de los menores como para la Sala conceda un permiso que la ley no reconoce expresamente, pero no tanto como para que para ello deba plantear cuestión de inconstitucionalidad. Para la Sala, el artículo 49 EBEP es el artículo de Schrödinger constitucionalmente hablando: constitucional por lo que dice e inconstitucional por lo que calla.

Lo mismo ocurre con la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea. La Sala ni siquiera se plantea la remisión de una cuestión prejudicial de interpretación de la Directiva 2019/1158 (LA LEY 11951/2019). Quizá porque sabe que el TJUE le llevaría la contraria, como se ha visto.

Lo correcto, si la Sala verdaderamente consideraba que el art. 49 EBEP crea un sistema discriminatorio para los menores por razón de nacimiento y, por tanto, contrario al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), habría sido plantear cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, que es a quien corresponde enjuiciar la constitucionalidad de las normas con rango de ley. Al omitirlo, la Sala sea arroga una función que no le corresponde, cual es la de comprobar que la voluntad del legislador se ajusta a la del constituyente. Esto supone un exceso por la Sala en el ejercicio de su poder jurisdiccional y socava la arquitectura constitucional del sistema en el eje Judicial-Legislativo-Tribunal Constitucional. Esta vulneración es tanto más grave por provenir de la Sala Tercera, cuya más alta misión debe ser luchar contra las inmunidades del poder, muy especialmente comprobando el encaje legal de los reglamentos. Y esto nos lleva al último argumento.

III. Crítica política

De estos polvos vendrán los lodos: la Sala ha actuado aquí como un actor político. Se ha excedido de su función nomofiláctica e invadido el ámbito de actuación del Poder Legislativo. ¿Qué legitimidad le queda ahora a la Sala Tercera para anular reglamentos que contravengan normas legales? Tu quoque, le dirá el Ejecutivo. Si tú, Judicial, puedes reinterpretar las leyes mediante sentencias, por qué no iba a hacerlo yo mediante reglamentos.

No podrá quejarse el Supremo de verse sometido a presiones y tejemanejes políticos cuando ha querido entrar al juego. La Sala ha perdido aquí una excelente oportunidad de encauzar el actual deterioro institucional: podría haber copiado a la Sala de Valladolid diciendo que «la tesis de la [recurrente], por más que se pueda ver personalmente con simpatía por el Tribunal, colisiona con la normativa vigente» y desestimar la casación. Habría mostrado así su contención y que el respeto al ámbito de actuación de cada poder del Estado debe manifestarse doblemente: no invadir el de otro y no exceder el propio. Una lástima.