I. Introducción
A nadie se le escapa el flagrante fracaso del concurso sin masa, en vigor desde el 26 de septiembre de 2022, tras la reforma introducida en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en adelante «TRLConc») a través de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022).
Y es que las estadísticas hablan por sí solas. De todos los procedimientos declarados como concurso sin masa desde septiembre de 2022 (unos 22.200), esto es, sin activos susceptibles de liquidación o sin activos para sufragar los mínimos costes del procedimiento concursal, tan solo constan dictados sesenta y cinco Autos complementarios ex artículo 37 quinquies TRLConc (LA LEY 6274/2020), o lo que es lo mismo, un 0’29% de los procedimientos declarados como sin masa (datos a julio 2024).
La exposición de motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), abogaba por un cambio de paradigma en nuestro derecho concursal, el cual pasaba, entre otros aspectos, por agilizar el procedimiento, incrementar su flexibilidad, asegurar un equilibrio entre la protección del interés de la mayoría y la tutela adecuada de las partes disidentes, así como conseguir la proactividad de las partes. En definitiva, citamos literalmente de dicha exposición de motivos, «un sistema más abierto al control de los acreedores» y que, específicamente para el caso que nos ocupa, «con la finalidad de aumentar la eficiencia en el sistema de reintegración de la masa activa, la ley amplía los actos que se declaran rescindibles».
La consecuencia también es conocida por todos: muchos de los concursos sin masa son el resultado de una liquidación anticipada y ruinosa extramuros del Juzgado Mercantil, contraria al espíritu de la legislación concursal y dejando a los acreedores desamparados.
Resulta imprescindible potenciar la posición de los acreedores, pues las estadísticas del concurso sin masa suponen una disfunción de la norma
Siendo esto así, resulta imprescindible potenciar la posición de los acreedores, pues las estadísticas del concurso sin masa suponen una disfunción de la norma que requiere, ante la imprevisibilidad de reforma normativa al respecto, una interpretación y/o aplicación acorde al porcentaje de concursos sin masa declarados y al principio de seguridad jurídica que debe regir en todo procedimiento concursal.
A continuación, analizaremos brevemente el régimen actual del concurso sin masa, proponiendo una solución de lege ferenda para incentivar el nombramiento de administrador concursal ex artículo 37 ter TRLConc. (LA LEY 6274/2020) Esta solución eliminaría la picaresca de la liquidación apresurada y ruinosa anterior al procedimiento, y que tiene como única finalidad, la de lograr la declaración de concurso sin masa. La actual legislación no impide la capacidad del acreedor de poder solicitar el nombramiento de un administrador concursal, con la remuneración libre y particular que determinen.
II. Análisis histórico-jurídico
1. Análisis histórico-jurídico del posicionamiento del acreedor en los procedimientos concursales
La Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003) marcó un hito en el tratamiento de los procedimientos concursales en España, estableció un marco normativo que equilibró los derechos de los acreedores y la viabilidad de las empresas en crisis. Desde su promulgación, el posicionamiento del acreedor ha evolucionado de un modo constante.
Inicialmente, la ley otorgó a los acreedores una posición relevante en el proceso concursal, permitiéndoles participar activamente en la elaboración del convenio y en la toma de decisiones. Sin embargo, la falta de mecanismos efectivos para la protección de sus derechos generó críticas, y evidenció la necesidad de un enfoque más equilibrado que considerara sus intereses.
El posicionamiento del acreedor ha evolucionado significativamente desde entonces. Las reformas han buscado equilibrar sus derechos con la necesidad de viabilidad empresarial, a fin de conseguir un marco normativo que responda a las necesidades de todos los actores involucrados.
La Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), introduce importantes modificaciones que afectan directamente al posicionamiento de los acreedores. La ley fomenta la negociación entre deudores y acreedores, promoviendo acuerdos que faciliten la reestructuración de la deuda y que eviten la liquidación del patrimonio del deudor. Asimismo, se introducen mecanismos que permiten a los acreedores participar activamente en el proceso concursal. Esto incluye, entre otros, la posibilidad de emitir un informe propio de calificación, con el mismo rango que el del administrador concursal.
El actual marco legal afecta también de manera significativa al posicionamiento de los acreedores en el contexto del concurso sin masa, y dispone aspectos positivos y negativos.
En cuanto a los positivos, destaca la clarificación normativa, el fortalecimiento de derechos de los acreedores y la reducción de costes procesales. En términos negativos, la regulación del concurso sin masa plantea la ausencia de garantías para el ejercicio de dichos derechos de los acreedores (v.gr. no se garantiza el recobro de sus créditos, además de que tiene que sufragar los honorarios del administrador concursal, o la falta de legitimación subsidiaria para el ejercicio de acciones rescisorias de aquellos acreedores que no hayan solicitado el nombramiento de administrador concursal). Dichos aspectos negativos están causando un marcado efecto desincentivador a los acreedores.
2. Evolución normativa de las funciones y obligaciones del Administrador concursal en el procedimiento concursal
La Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003) introdujo un marco normativo que transformó la gestión de los procedimientos de insolvencia en España. Uno de los aspectos más significativos de esta ley fue la regulación de la administración concursal, que en su modalidad de tres miembros buscaba garantizar una gestión más eficaz y multidisciplinaria de los concursos.
La figura del administrador concursal se erigió como un elemento central del proceso, siendo posible su designación como un único profesional o como un equipo de tres miembros. El artículo 27 de la Ley Concursal establecía que, en aquellos concursos cuya masa activa superara un umbral económico determinado, se podía designar un equipo de tres administradores concursales. La elección de un equipo de tres miembros se justificaba por la diversidad de conocimientos requeridos para la adecuada administración del concurso, abarcando áreas como el derecho, la economía y la contabilidad.
Dentro de este sistema de tres miembros de la administración concursal se reconocía al acreedor mayoritario un derecho de elección de uno de los tres miembros que componían la administración concursal. Este derecho suponía una total garantía en sus derechos crediticios y un mayor control y conocimiento del desarrollo del proceso concursal.
No fue hasta enero de 2012, con la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011), de reforma de la Ley Concursal, que se extendieron los supuestos en los que la administración concursal pasaba a estar formada por un único miembro (más allá de los antiguos concursos abreviados).
A pesar del cambio en la figura del administrador concursal único, el formato de tres miembros y la capacidad de elección del acreedor mayoritario nos debe alentar a que la propuesta que se realiza no se aleja de prácticas anteriores. Por tanto, nos debe resonar positivamente que los acreedores que tienen derecho a nombrar un administrador concursal en un concurso que se inició como concurso sin masa puedan proponer a un profesional específico y, al mismo tiempo, acordar con él la remuneración que decidan de manera libre y particular.
III. Legislación actual
1. Sobre el posicionamiento del acreedor en los procedimientos de insolvencia
El vigente TRLConc (LA LEY 6274/2020) facilita al acreedor instrumentos de actuación dentro de los procedimientos de insolvencia con el fin de garantizar el recobro de sus créditos. En la mayoría de ellos ostenta la capacidad reconocida por el legislador de poder designar al profesional que decida libremente.
Si analizamos todos los supuestos actuales de nombramiento de profesionales en materia de insolvencia, en la mayoría de ellos cabe la postulación de un determinado profesional por parte del legitimado en cada caso, acordando y/o asumiendo la retribución del mismo.
Así, en materia de reestructuración —elemento esencial para modificar los mecanismos preconcursales como consecuencia de la transposición de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019)— el deudor puede solicitar el nombramiento de experto en la reestructuración. Pero no solo el deudor, sino que también pueden proponer el nombramiento de un experto en la reestructuración concreto los acreedores. Así lo prevé expresamente el artículo 676.1 TRLConc. (LA LEY 6274/2020) El legislador reconoce el derecho a que la masa crediticia pueda solicitar el nombramiento de experto en diversos supuestos. Este nombramiento estará sujeto a un régimen de diligencia, de incompatibilidades y prohibiciones.
A mayor abundamiento, para el caso de que el experto en la reestructuración propuesto no resulte idóneo, se prevé que el juez solicitará a quien lo hubiera propuesto que, en el plazo de dos días, presente terna de posibles expertos de entre los que efectuará el nombramiento (artículo 676.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
Este nuevo sistema no cercena garantías de ninguna de las partes afectadas por la reestructuración y que nadie cuestiona en términos de imparcialidad del nombrado.
Del mismo modo, en sede de procedimiento especial de microempresas, el artículo 713 TRLConc (LA LEY 6274/2020) prevé que, en cualquier momento del procedimiento especial de liquidación, el deudor o los acreedores cuyos créditos representen al menos el veinte por ciento del pasivo total puedan solicitar el nombramiento de administrador concursal que sustituirá al deudor en sus facultades de administración y disposición, recayendo dicho nombramiento en el profesional que, inscrito en el Registro público concursal, elijan de mutuo acuerdo el deudor y acreedores cuyos créditos representen más del cincuenta por ciento del pasivo. En términos de retribución, la misma se determina de mutuo acuerdo entre el deudor y los acreedores que representen a la mayoría del pasivo, salvo que la solicitud provenga de los acreedores, corriendo la misma a cargo del solicitante.
De nuevo, una previsión en la que recae sobre el deudor y/o los acreedores la facultad de nombrar un profesional concreto asumiendo su remuneración.
Conviene traer a colación el Auto de fecha 24 de octubre de 2023, dictado por D.ª Cristina Maestre Fuentes, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Barcelona. En dicho auto se valida el nombramiento del administrador concursal propuesto por el deudor ante la falta de oposición por parte de los acreedores, tras la comunicación electrónica de apertura del procedimiento ex artículo 692 bis TRLConc (LA LEY 6274/2020) y requerimiento en tal sentido. Es decir, se asimila falta de oposición con «elección de mutuo acuerdo», dando por buena la postulación del profesional y retribución acordada por el deudor ante la inacción de los acreedores.
Por último, otro momento en el que el legislador ha considerado necesario el nombramiento de profesional de la insolvencia, el experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva ex artículo 224 ter TRLConc (LA LEY 6274/2020), que también puede ser postulado por el propio deudor. Criterio que fue refrendado por los acuerdos de unificación de criterios en derecho concursal de los Juzgados Mercantiles de Barcelona de diciembre de 2023. En todo caso, la conclusión es clara: el nombramiento por parte de los profesionales de la insolvencia parece que se ha desplazado, desde el Juzgador, hacia los operadores en los procedimientos de insolvencia. Se desjudicializa el proceso, tal y como se prevé, en la exposición de motivos de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022).
El nuevo artículo 37 ter aborda las particularidades de la declaración de concurso sin masa activa
El nuevo artículo 37 ter aborda las particularidades de la declaración de concurso sin masa activa, estableciendo que los acreedores que posean al menos un cinco por ciento del pasivo tienen derecho a ser escuchados siempre que estén dispuestos a asumir los costes que conlleve la designación de un administrador concursal.
El juez emitirá un auto que declarará el concurso cuando constate que el deudor se encuentra en alguna de las situaciones descritas en la ley. Este auto deberá incluir detalles sobre la composición del pasivo según la información proporcionada por el deudor y se publicará en el BOE y en el Registro público concursal, convocando a los acreedores según lo establecido.
El legislador se limita a establecer que, tras la publicación en el tablón edictal único del BOE y en el Registro público concursal del Auto de declaración de concurso sin masa, el acreedor o los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo, pueden, en el plazo de quince días a contar del siguiente a la publicación del edicto, «solicitar el nombramiento de un administrador concursal» para que presente informe razonado y documentado sobre la existencia de indicios sobre actos rescindibles, indicios para ejercicio de la acción social de responsabilidad o indicios de que el concurso pudiera ser calificado como culpable.
Como decíamos al principio, nos centraremos aquí en la necesidad y bonanzas de la postulación de un administrador concursal concreto por parte de los acreedores legitimados.
En primer lugar, ya de la simple literalidad del precepto podemos advertir que el legislador no prohíbe expresamente que el acreedor postule un administrador concursal determinado. Si bien es cierto que dicho matiz lo encontramos, como hemos visto, explícitamente, en el artículo 673 TRLConc (LA LEY 6274/2020) (supuesto especial de nombramiento de experto en la reestructuración por parte de los acreedores).
A diferencia de lo que ocurre con el concurso ordinario, ya sea voluntario o necesario, en el que ni el deudor ni los acreedores pueden proponer un administrador concursal, en el concurso sin masa se legitima expresamente al acreedor para que titule un cinco por ciento del pasivo del concursado, esto es, se está fomentando que sean los acreedores los que hagan un efecto llamada para el nombramiento de administrador concursal, pues, como hemos dicho, el Juzgador carece de norma habilitante para dicho nombramiento si se da alguno de los supuestos del artículo 37 bis TRLConc. (LA LEY 6274/2020)
Siendo esto así, debemos plantearnos, ¿cuáles son los riesgos de que el acreedor legitimado postule y, posteriormente se nombre, un administrador concursal determinado?
Los detractores de dicha medida alzan la voz en términos de vulneración del principio de imparcialidad que debe aplicar a todo administrador concursal, pero obvian que todas las causas de incompatibilidad y las prohibiciones reguladas por la normativa concursal actúan de barrera frente al administrador concursal «imparcial», pudiendo ser recusado vía incidente concursal ex artículo 73 TRLConc (LA LEY 6274/2020) si se da algún supuesto de incompatibilidad o prohibición, además de por las causas de recusación de peritos previstas en la LEC.
En conclusión, parece que la eventual parcialidad de un administrador concursal designado por uno o varios acreedores legitimados queda siempre contrarrestada por el principio de seguridad jurídica gracias a la intervención del Juzgador y por el derecho de defensa que ampara al concursado a lo largo de todo el procedimiento concursal.
2. Sobre las funciones y obligaciones del Administrador Concursal
La independencia y discrecionalidad de la que goza el juez mercantil le otorga la facultad de destituir al administrador concursal cuando se aprecien causas que justifiquen dicha decisión, como la falta de idoneidad, el incumplimiento de sus deberes o la existencia de conflictos de interés que puedan afectar la imparcialidad y la eficacia de su labor. Este poder del juez garantiza que el administrador concursal actúe en beneficio de los acreedores y de la viabilidad de la empresa en crisis. El cese puede ser solicitado por cualquier interesado en el procedimiento, lo que refuerza la supervisión y el control sobre la actuación del administrador concursal.
Además, el juez debe motivar su decisión de cese, lo que implica un análisis cuidadoso de las circunstancias que rodean al administrador concursal. Esta medida no solo protege los derechos de los acreedores, sino que también promueve la confianza en el sistema concursal, al asegurar que los administradores concursales sean profesionales éticos y competentes. La capacidad del juez para cesar al administrador concursal es un mecanismo fundamental para salvaguardar la integridad del proceso concursal y asegurar que se maneje de manera justa y eficiente. Por ello, funciona como medio de control sobre la actuación profesional del administrador concursal que pudiera haber designado la minoría de acreedores acreditada que aprecia necesario su nombramiento para la ejecución de algunas de las acciones que contempla el art. 37 ter TRLConc. (LA LEY 6274/2020)
Parece absurdo presuponer que el administrador concursal postulado por un acreedor legitimado actuará únicamente en beneficio de dicho acreedor
Entonces, parece absurdo presuponer que el administrador concursal postulado por un acreedor legitimado actuará únicamente en beneficio de dicho acreedor, cuando se trata de un profesional cuya actuación consiste en la aplicación estricta de la normativa concursal y el interés del concurso.
Por otro lado, respecto del régimen inherente de responsabilidad del administrador concursal, recordemos, en tal sentido, la literalidad de los artículos 80.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020) («Los administradores concursales deberán actuar con imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus socios, administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales y de la masa») y 100.2 TRLConc (LA LEY 6274/2020) («En todo caso, será causa de separación del administrador concursal el incumplimiento grave del deber de diligencia, así como el incumplimiento del deber de imparcialidad e independencia respecto del deudor y, si fuera persona jurídica, de sus administradores y directores generales, así como respecto de los acreedores concursales. No obstante la concurrencia de esta causa de separación, el juez podrá mantener al administrador concursal en el ejercicio del cargo cuando concurran circunstancias objetivas que así lo aconsejen»).
En definitiva, el artículo 80 TRLConc (LA LEY 6274/2020) establece que los administradores concursales son responsables de los daños que causen en el ejercicio de sus funciones, siempre que se pruebe que han actuado con dolo o culpa grave. Esto implica que deben actuar con la diligencia debida, en el mejor interés de los acreedores y evitando cualquier conducta que pueda perjudicar el patrimonio del deudor o de los acreedores. El artículo 100 TRLConc (LA LEY 6274/2020), complementa el régimen de responsabilidad al establecer que los administradores concursales deben cumplir con su obligación de rendir cuentas de su gestión y que, en caso de incumplimiento de sus obligaciones, pueden ser destituidos y obligados a indemnizar los daños causados. Ambos preceptos refuerzan la idea de que la transparencia es fundamental en la ejecución de las funciones por parte de la administración concursal.
Además, no debemos olvidar la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal más reciente. En varias sentencias, el Tribunal ha enfatizado la importancia de la diligencia y la buena fe en la actuación de estos profesionales. En la STS 1065/2023, de 30 de junio (LA LEY 141699/2023), se reafirmó que la responsabilidad del administrador concursal no solo se limita a la gestión de los activos, sino que también incluye la obligación de actuar con transparencia y de informar adecuadamente a los acreedores sobre la situación del concurso. En esta sentencia, se destacó que la falta de información y la opacidad en la gestión pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidad.
IV. Resultado en la práctica jurídica
1. El perjuicio del acreedor en el concurso sin masa. La remuneración del administrador concursal
El fracaso del concurso sin masa deviene a partir de la desprotección del acreedor. Siendo así ¿por qué si los acreedores han de sufragar, a su riesgo y ventura, los honorarios del administrador concursal no pueden tener la prerrogativa de la postulación como acontece en sede de plan de reestructuración?
La exposición de motivos de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) parte de la premisa de «un sistema más abierto al control de los acreedores», buscando, entre otras, «la finalidad de aumentar la eficiencia en el sistema de reintegración de la masa activa».
La principal razón por la que los acreedores no recurren a su capacidad de poder solicitar el nombramiento de administrador concursal se debe a la incertidumbre respecto de la retribución del administrador concursal que deberán sufragar y que puede ser antieconómica. Y para ello basta con fijarnos en la disparidad de honorarios aprobados al respecto y de los acuerdos dispares adoptados por los Tribunales mercantiles de cada jurisdicción.
Así pues, ante la falta de regulación en términos de cuantificación y momento del pago de la retribución del administrador concursal nombrado ex artículo 37 ter TRLConc (LA LEY 6274/2020) y la disparidad de criterios en la práctica de nuestros tribunales, parece claro que permitir que el acreedor legitimado establezca ex ante la retribución del administrador concursal, así como su forma de pago, incentivará el nombramiento de administrador concursal en los concursos sin masa. Y la determinación de dicha retribución está irremediablemente ligada a la postulación de un administrador concursal concreto.
2. Actuación de los tribunales. Resolución de fecha 12 de septiembre de 2023
Si bien no disponemos de un compendio de resoluciones que resuelvan respecto a la solicitud de nombramiento de administrador concursal propuesto por la minoría crediticia en el concurso sin masa, si contamos con una relevante resolución que prosigue con el argumentario en cuanto a la procedencia de estimar la postulación de administrador concursal por parte de acreedores legitimados. Se trata de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid 133/2023, de 12 de septiembre, dictada por el Magistrado-Juez D. Francisco-Javier Vaquer Martín. La sentencia expone que de «la proposición de cargos, tanto por la deudora como por la pluralidad de acreedores, es hecho admitido por la normativa reguladora del procedimiento especial del Libro III, tanto para la designación de experto en reestructuración como para la designación de administración concursal liquidador; y si bien el tribunal ha de atender a la propuesta conjunta, de no existir parece razonable admitir la designación judicial de cualquiera de los profesionales sometidos a valoración por las partes. (…) Y si bajo la nueva normativa son los acreedores los que han de afrontar de su patrimonio personal el abono de los costes y honorarios profesionales por la emisión de un informe evaluatorio de las posibilidades jurídicas y económicas de incrementar la masa [—a fondo perdido, sin posibilidad de recuperación contra la masa, y en beneficio e interés de la pluralidad de acreedores, a quienes beneficiará el éxito de las acciones rescisorias, acción social de responsabilidad y culpabilidad concursal—], parece razonable que puedan formular propuestas al tribunal, y que éste valore y razone la designación en caso de aceptarla.»
El tribunal subraya que la normativa permite tanto a la deudora como a los acreedores presentar candidatos, y que, en ausencia de un consenso, es razonable que se acepte la designación judicial de profesionales propuestos. Además, destaca que la participación de los acreedores en este proceso no solo es válida, sino que también es necesaria, al asumir éstos los costes asociados a la evaluación de la situación concursal.
En conclusión, la sentencia refuerza la idea y propuesta que planteamos de que la participación de los acreedores en la designación de administradores concursales no es solo aceptable, sino deseable, promoviendo así un enfoque más colaborativo y equitativo en la gestión de los concursos. Por lo tanto, sienta un precedente que proponemos se generalice en la práctica para contrarrestar el fracaso actual del concurso sin masa.