El Tribunal Supremo delimita que calificación merece la imprudencia en el curso de un parto, con resultado de muerte del feto, y pone el acento, no tanto en el momento en que se produce la muerte, sino en el origen del fallecimiento; no se trata de si la muerte se produce fuera del claustro materno, sino del análisis del origen, - subraya la sentencia-.
La niña nació en parada cardiorrespiratoria y tras 10 minutos de maniobras de reanimación falleció. Desde la rotura uterina con bradicardia fetal mantenida hasta que se extrajo el feto, transcurrieron 76 minutos. El feto no presentaba malformaciones externas ni internas y tenía un adecuado desarrollo para la edad gestacional. La causa del fallecimiento fue hipoxia fetal extrínseca, y el médico se dio cuenta que el feto ya estaba muerto en el seno de la madre.
La asfixia fetal se podía haber evitado porque el registro de monitorización ya avisaba de alteraciones de la frecuencia cardíaca, sugestivas de pérdida de bienestar fetal causadas por la interrupción del riego sanguíneo que produjo la rotura uterina, que podía haberse detectado cuando se produjo, y que obligaba a practicar en un tiempo máximo de quince minutos, una cesárea, pues era la única posibilidad de supervivencia para el feto.
Fue la deficiente atención de la comadrona al no interpretar adecuadamente el registro cardiotográfico, pudiendo hacerlo, unido a la aplicación de oxitocina pese a no estar indicada en el caso, y el no haber avisado al ginecólogo para que valorase la realización de una cesárea urgente, lo que provocó la muerte del feto.
El elemento decisorio es la previsibilidad objetiva, de modo que cuando, desde una perspectiva ex ante, la ejecución de la acción prenatal es adecuada para producir la muerte del feto, bien en el interior del claustro materno, bien mediante su expulsión prematura, es aplicable el delito de aborto, con independencia de que el resultado, casual o circunstancialmente, se produzca después del nacimiento; mientras que cuando la muerte no se manifiesta como una consecuencia residual de una acción prenatal cuyo resultado circunstancialmente se retrasó, se trataría un homicidio.
Explica la Sala de lo Penal que, tanto en el aborto imprudente como en el homicidio imprudente, la clave está en la conducta imprudente, - entendida como la acción carente de la mínima diligencia y prudencia exigible que atrae la imprudencia grave-, y en el caso, ha sido probado un efecto "ad intra" al afectar directamente al feto, más que una afectación "ad extra" o extra claustro de la madre, por cuanto aunque fallezca cuando estaba fuera, la certificación de la muerte en ese momento, no atrae la tipificación de homicidio imprudente, cuando el origen lo es ex ante.
La circunstancia de que se certifique la muerte cuando el feto ya está fuera, no determina que se trate de un homicidio imprudente porque nació ya en parada cardiorrespiratoria, - apunta la sentencia-.
Por ello, y frente a la calificación del Juzgado de lo Penal, confirmada por la Audiencia Provincial, de homicidio imprudente, el Supremo califica los hechos como constitutivos de un delito de aborto imprudente.
La criminalización del aborto imprudente responde a que la conducta no sólo afecta al bien jurídico de la vida humana, sino también a la frustración de las legítimas expectativas de la mujer embarazada. El tipo penal de aborto imprudente no utiliza el concepto de “muerte del nacido”, sino el de “muerte del feto”, lo que de nuevo lleva al origen de la muerte como clave para determinar el tipo de delito: si ex ante la acción es adecuada para destruir la vida del feto, - tanto en el interior del claustro materno como mediante su expulsión prematura-, debe aplicarse el régimen jurídico propio del aborto, incluso aunque la muerte tenga lugar varios días o incluso semanas después, siempre que este retraso en la muerte sea meramente circunstancial o casual, esto es sin la influencia decisiva del autor.