En el proceso de divorcio de los litigantes se cuestiona la asignación del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar. Atribuido en primera instancia al hijo menor y a la madre a quien se otorgó la custodia, la Audiencia Provincial, tras estimar en parte el recurso de apelación presentado por el padre, acordó establecer una guarda y custodia compartida y dispuso que el hijo menor, a falta de acuerdo entre las partes, permaneciera en el domicilio familiar, viviendo con él los padres durante el tiempo que les correspondiese la custodia.
Siendo este último el pronunciamiento recurrido, el Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el padre y casa la sentencia de apelación en cuanto establece que los padres vivirán en la vivienda familiar en período de alternancia, acordando en su lugar atribuir el uso de la misma al progenitor recurrente.
A estos efectos la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual la Sala ha descartado que, a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, proceda adoptar el sistema de la “casa nido”, esto es, que los progenitores se alternen en el uso de la vivienda familiar para que el niño no salga de la misma.
Remarca que en el supuesto de autos no sólo no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar ese sistema, sino que ni siquiera fue solicitado por ninguno de ellos y, además, está constatada la mala relación entre ellos.
Incide en que para poder acordar un sistema de alternancia en el uso de la vivienda familiar es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento entre los progenitores a la hora de planificar la organización. Sostiene que no debe adoptarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues considera que si no media tal entendimiento el sistema de “casa nido” es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores.
A continuación, el Supremo, casada la sentencia, asume la instancia y se pronuncia sobre la atribución de la vivienda familiar siguiendo los criterios de la Sala.
Señala que la falta de concreción de criterio normativo en relación con la atribución del uso del domicilio familiar en el supuesto de custodia compartida ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que deben valorarse para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.
En este sentido apunta que debe atenderse especialmente a dos factores: a) al interés más necesitado de protección, que se identifica con el que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres, y b) a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos o pertenece a un tercero.
Así las cosas, en el supuesto litigioso, descartado el sistema de “casa nido”, dado que no existe acuerdo entre los padres sobre el uso de la vivienda en régimen de alternancia, y atendidas las circunstancias concurrentes, el TS atribuye el uso al padre, pues la vivienda es privativa suya, sus ingresos son limitados (1.551 euros/mes) y los superiores de la madre (2.144 euros/mes) le permiten acceder a un alquiler, proporcionando al menor una vivienda durante los períodos en los que tenga su custodia.