I. Introducción
El Derecho Concursal español es una de las ramas jurídico-mercantiles que más cambios ha sufrido en los últimos años, sin que ello haya implicado que el régimen vigente quede así dotado de más seguridad jurídica por la previsión de permanencia de las normas, sino que, más bien al contrario, las continuas modificaciones crean un marco de incertidumbre respecto a qué derecho es aplicable. Esta situación es debida, de un lado, a las numerosas, diferentes y complejas situaciones que se exponen en las disposiciones adicionales y transitorias, así como en la entrada en vigor de las normas aprobadas; y, de otro lado, a la sensación de provisionalidad motivada, no sólo por el legislador español, sino también por el comunitario quien, apenas tres años después de promulgar la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019) (LA LEY 11089/2019), publicó en diciembre de 2022 la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia (COM/2022/702 final).
De hecho, la transposición de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) a nuestro ordenamiento jurídico se llevó a cabo por medio de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022) (LA LEY 19331/2022), que incluye una serie de disposiciones cuya entrada en vigor era posterior a la publicación de la mencionada Propuesta de diciembre de 2022. Si bien esta última aún es «Propuesta» lo cierto es que también existen artículos que permanecen en vigor de la LC de 2003 (LA LEY 1181/2003), como es el régimen de la administración concursal, en lugar de lo recogido al respecto en el TRLC (LA LEY 6274/2020) de 2020 (LA LEY 6274/2020).
Lo anterior pone de manifiesto que los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema por los que optaba la LC para regular las situaciones de insolvencia estén hoy en entredicho. En efecto, cuatro años después de la promulgación del TRLC (LA LEY 6274/2020) las situaciones de insolvencia aún no están reguladas en un único texto legal; el concurso de acreedores ha dejado de ser la única opción para tratar jurídicamente las situaciones de insolvencia como preveía la redacción original de la LC y, junto al Derecho preconcursal, donde primero se introdujeron los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pagos para ser sustituidos por el actual «plan de reestructuración», se introduce ahora también un procedimiento especial para «microempresas».
Además, aunque hay diferentes institutos concursales —concurso de acreedores, preconcurso y procedimiento especial para microempresas—, no todo deudor puede acogerse a ellos. Así, no pueden ser declaradas en concurso las microempresas, ni las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público; al preconcurso sólo pueden acogerse las personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional, y con excepciones (así, no pueden acogerse las empresas de seguros o de reaseguros, entidades de crédito, empresas de inversión u organismos de inversión colectiva, entidades de contrapartida central, depositarios centrales de valores, otras entidades y entes financieros, entidades que integran la organización territorial del Estado, organismos públicos y demás entes de derecho público, así como las microempresas); finalmente, el procedimiento especial para microempresas sólo es aplicable a los deudores que sean personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y reúnan las características de las microempresas (esto es, que hayan tenido una media de menos de diez trabajadores durante el año anterior a la solicitud, y un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud), que, por otro lado, al tener este procedimiento específico, tampoco pueden ser declaradas en concurso ni acogerse al preconcurso.
Ahora bien, con independencia de las distintas razones de política jurídica que se encuentren detrás de todos los cambios realizados en la configuración de los institutos concursales, lo cierto es que existen una serie de efectos indirectos que hacen preciso un replanteamiento en la finalidad de dotar de mayor claridad, sencillez y, con ello, seguridad jurídica, a los sujetos intervinientes o que se vean afectados por uno de estos institutos concursales. En concreto, quisiéramos plantear en el presente trabajo hasta qué punto es posible proceder a la estipulación de un marco unificado para los diferentes institutos concursales (concurso de acreedores, preconcurso y procedimiento especial para microempresas) en lo que respecta a los regímenes actuales de ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor, lo que nos lleva a analizar previamente cuáles son los motivos que justifican las especialidades vigentes para, a partir de ahí, determinar si estas implican que haya regímenes diferenciados o, por el contrario, cabría asimilar el trato jurídico.
II. El distinto tratamiento jurídico para el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor dependiendo del concreto instituto concursal
1. Las medidas sobre el ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor
El interés en proteger el patrimonio del deudor que se encuentra en situación de insolvencia o cercana a ella, adoptando diferentes medidas de mayor o menor intensidad, ha estado presente en nuestro histórico Derecho de quiebras y suspensión de pagos, así como en Derecho comparado (caso, por ejemplo, del spossessamento italiano, eigenverwaltung en Alemania, dessaisissement en Francia, o administração pelo devedor en Portugal), centrándose las distintas medidas en las facultades de administración y de disposición del patrimonio. Por las primeras, esto es, las facultades de administración, podemos entender aquellas que tienen por finalidad la conservación, explotación, defensa o utilización de un bien o derecho, mientras que las facultades de disposición serían las referidas a la posibilidad de enajenar o transmitir un bien o derecho a otra persona, constituir sobre él otros derechos reales limitados, o extinguir el derecho.
La LC de 2003 introdujo las medidas de «intervención» y «suspensión» del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio o masa activa del deudor en términos, posiblemente discutibles, pero que otorgaban una cierta claridad respecto a qué se podía hacer bajo uno y otro modelo: en el primer caso, intervención, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero su ejercicio sobre ellas está sometido a la intervención de la administración concursal, que puede autorizar o denegar la autorización según considere, atendiendo al interés concursal; en el segundo caso, suspensión, el deudor concursado tiene suspendido el ejercicio de las facultades mencionadas, por lo que la administración concursal le sustituye en el ejercicio de las mismas.
Dependiendo de si hay suspensión o intervención, el TRLC (LA LEY 6274/2020) prevé unas normas específicas. Así, en caso de intervención, la administración concursal puede autorizar, con carácter general, aquellos actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, puedan ser realizados por el concursado o por su director o directores generales (art. 112 TRLC (LA LEY 6274/2020)); si hay suspensión, será la administración concursal la que adopte las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial (art. 113 TRLC (LA LEY 6274/2020)); en caso de intervención, el concursado formulará las cuentas anuales y presentará las declaraciones y autoliquidaciones tributarias bajo la supervisión de la administración concursal (art. 115 TRLC (LA LEY 6274/2020)), o las formulará y presentará la administración concursal en caso de suspensión (arts. 116 (LA LEY 6274/2020) y 118 TRLC (LA LEY 6274/2020)). En sede procesal, la representación y defensa del concursado corresponderá al propio concursado en caso de intervención, aunque necesita la autorización de la administración concursal para presentar demandas, interponer recursos, desistir, allanarse total o parcialmente y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a la masa activa (art. 119 TRLC (LA LEY 6274/2020)); y corresponderá a la administración concursal en caso de suspensión (art. 120 TRLC (LA LEY 6274/2020)). En materia contractual, también el concreto régimen de intervención o suspensión implicará qué sujeto se puede oponer a la acción de resolución de un contrato (art. 164 TRLC (LA LEY 6274/2020)), o bien solicitar la resolución contractual (art. 165 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
Además, en el caso de deudor persona jurídica se afirma que, en caso de intervención, la representación en el ejercicio de estas facultades de administración y representación corresponde a los administradores o liquidadores, pero su ejercicio está sometido a la autorización de la administración concursal, que puede conceder o denegar esta autorización según tenga por conveniente, mientras que si hay suspensión la representación en el ejercicio de las facultades corresponde a la administración concursal (art. 128.1 (LA LEY 6274/2020) y 3 TRLC). Dependiendo del régimen de intervención o suspensión, será el concursado o la administración concursal quien cumplimentará la declaración o autoliquidación que sea precisa para la determinación de un crédito de derecho público o de los trabajadores, si bien se prevé que la propia administración concursal lo haga en el marco de intervención si el deudor no lo efectúa (art. 260.3 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
El derecho de alimentos en el caso de deudor persona física también se ve afectado. Así, en caso de intervención, será la administración concursal la que determine la cuantía y periodicidad; y, en caso de suspensión, serán la cuantía y periodicidad que determine el juez, quien también podrá modificar tanto la cuantía como la periodicidad a solicitud del concursado y con audiencia de la administración concursal o a solicitud de ésta con audiencia de aquél.
Por su parte, el art. 197 TRLC (LA LEY 6274/2020) señala que, en caso de concurso del titular de una cuenta indistinta se presume que todo el saldo acreedor es propiedad del deudor, y la administración concursal, con independencia de cuál sea el régimen, ordenará de inmediato la transferencia del saldo a la cuenta intervenida, u ordenará a la entidad financiera la modificación pertinente en el régimen.
Como puede observarse, el TRLC (LA LEY 6274/2020) es claro respecto a qué sujeto (deudor o administración concursal) puede realizar un concreto acto dependiendo de si el régimen es de intervención o de suspensión, pero más allá de alguna concreta puntualización, la mayoría están referidas al ejercicio de las facultades patrimoniales, de forma que se legitima para su ejercicio al deudor, en un modelo de intervención, y a la administración concursal, en un modelo de suspensión.
La intervención y la suspensión son dos figuras jurídicas absolutamente peculiares del procedimiento concursal, por cuanto es en este donde encuentran su sentido y tienen su completa regulación, respondiendo así a una elección jurídica del legislador y no a una exigencia que venga impuesta por los principios concursales, ya que ambas —intervención y suspensión— tienden a los fines concursales de satisfacer a los acreedores y mantener la actividad empresarial, y se pueden adoptar con independencia de si el procedimiento concursal acaba en convenio o en liquidación. Por tanto, como elección del propio legislador, también habría sido posible admitir, por ejemplo, que el propio deudor gestione sus propios bienes en el marco de un procedimiento concursal y, si hay que liquidarlos, que esta liquidación se efectúe bajo un control externo, como puede ser la administración concursal, o directamente por esta.
En cualquier caso, la intervención y la suspensión no suponen que el deudor persona física o los administradores del deudor persona jurídica estén sancionados, inhabilitados, incapacitados, o sufran alguna limitación en su capacidad de obrar, sino que, simplemente, se establecen limitaciones al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio incluido en la masa activa para evitar que se aminore o desaparezca de forma indebida durante el procedimiento perjudicando el legítimo derecho de cobro de los acreedores.
Teniendo esto en consideración es preciso analizar cómo se prevé su aplicación en el instituto del concurso de acreedores y cómo las diferentes reformas efectuadas en los últimos años, y más en concreto con la introducción del procedimiento especial para microempresas, da como resultado un complicado y confuso régimen de ejercicio de las facultades de administración y disposición en los institutos concursales.
2. El ejercicio de las facultades patrimoniales en el concurso de acreedores
Uno de los pronunciamientos que debe contener todo auto de declaración de concurso, y que además se inscribirá en el Registro civil o mercantil —según la naturaleza del concursado—, y demás registros públicos, es el relativo a los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor, como se exponía en el art. 21.1.2º LC y, actualmente, en el art. 28.1.2º TRLC (LA LEY 6274/2020), si bien la redacción de estos dos preceptos presenta alguna especialidad, por cuanto el primero señalaba que esas facultades eran «respecto de su patrimonio», mientras que el texto vigente estipula que son «respecto de la masa activa», concretando y aclarando el «patrimonio» afectado, como veremos ahora en la mención al art. 107 TRLC (LA LEY 6274/2020).
No es casual la inclusión de esta mención de forma obligatoria en el auto declarativo, ni que el art. 106 TRLC (LA LEY 6274/2020) lo regule como el primer efecto de la declaración de concurso sobre el concursado (al margen de la remisión efectuada en el art. 105 TRLC (LA LEY 6274/2020) a la Ley Orgánica 8/2003 (LA LEY 1180/2003), para los efectos sobre las comunicaciones, residencia y libre circulación del concursado), por cuanto estamos ante un procedimiento colectivo que tiene por finalidad satisfacer a los acreedores el pago de lo adeudado con el patrimonio del propio deudor, de ahí que se prevean esas facultades de administración y disposición respecto a ese patrimonio, ya que será con él con el que se pretenderá alcanzar el fin concursal. Más en concreto, como estipula el art. 107 TRLC (LA LEY 6274/2020), el patrimonio sobre el que recaen las medidas se limita a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal.
Las facultades de administración y disposición, esto es, las facultades patrimoniales, se concretan, en principio, en los regímenes de intervención y suspensión. La aplicación de un modelo de intervención o uno de suspensión depende, en principio, del punto de partida que ofrece el legislador al juez que declara el concurso en el sentido que fije un modelo u otro dependiendo de qué sujeto solicitó la declaración de concurso, lo que se viene a identificar con los términos de «concurso voluntario» y «concurso necesario». Así, según el art. 29 TRLC (LA LEY 6274/2020), será voluntario cuando el deudor es el primero en presentar su solicitud de concurso; y será necesario, por el contrario, cuando la primera solicitud la realiza un acreedor. Como excepción a esta regla, también será necesario si lo insta el deudor, pero en los tres meses anteriores se había presentado y admitido a trámite una de un acreedor, aunque posteriormente desistió, no compareció en la vista o no se ratificó en la solicitud.
Ese punto de partida es orientativo, pero no de obligatoria aplicación. En efecto, el art. 106.3 TRLC (LA LEY 6274/2020) prevé que el juez, en el mismo auto declarativo, señale un régimen de suspensión cuando haya concurso voluntario y, en sentido contrario, que, aunque se trate de un concurso necesario, pueda acordar un modelo de intervención. Se trata, no obstante, de un cambio que debe estar motivado, por cuanto el juez que se aparta de esas reglas de inicio que fijan la intervención o suspensión según si es un concurso voluntario o necesario, respectivamente, debe motivar en el auto los riesgos que pretende evitar y las ventajas que quiera obtener. Por ejemplo, como la praxis ha puesto de manifiesto, se ha acordado establecer un modelo de sustitución a pesar de que el deudor hubiera sido el instante del concurso cuando, de la misma documentación que aportó el deudor o los administradores en el caso de persona jurídica, con la solicitud se revelaba que había sido el causante principal de la situación de insolvencia, que se abriría próximamente la liquidación concursal (fase en la cual rige —o «regía» para las personas jurídicas— la suspensión, como veremos posteriormente), o que el concurso podría calificarse como culpable, lo cual ciertamente conllevaba realizar un juicio previo de la conducta que habría sido llevada a cabo por los administradores. Por su parte, el establecimiento de un marco de intervención a pesar de ser concurso necesario se ha motivado, por ejemplo, por entender que los administradores de la concursada ya estaban preparando la solicitud de concurso cuando la realizó un acreedor, o bien por estimar el juez concursal que la actividad empresarial era especialmente compleja, e incluso porque el deudor formara parte de un grupo de sociedades del cual podría obtener apoyo financiero para salir de la situación de insolvencia.
De lo expuesto aquí podemos señalar algunas conclusiones importantes de cara al presente trabajo: la calificación del concurso como voluntario o necesario no implica la automaticidad del establecimiento de un régimen de intervención o suspensión, sino que dependerá de las circunstancias y en base a ello el juez puede acordar lo que estime más pertinente de acuerdo con el interés del concurso. Esas circunstancias pueden mostrar que el órgano de administración de la concursada no funciona correctamente, que se prevé que ha sido el culpable de la situación de insolvencia, que ellos pueden realizar mejor que una administración concursal la gestión de la concreta sociedad, o que no se prevé un perjuicio adicional para los acreedores por el hecho de que continúen los administradores de la sociedad ejercitando, aunque intervenidos, las facultades patrimoniales, siendo esta última conclusión especialmente relevante ya que viene a ser el resumen de todo lo anterior: si no van a ocasionarse más riesgos para los acreedores, deben continuar ejercitando las facultades patrimoniales los administradores de la sociedad, con independencia de si el concurso es voluntario o necesario.
A su vez, la opción que elija el juez del concurso en el auto declarativo no se mantiene necesariamente durante el concurso. En efecto, con independencia de lo que señalaremos respecto a las fases de convenio o liquidación, el juez puede acordar el cambio de las situaciones de intervención o suspensión de las facultades del concursado sobre la masa activa, previa solicitud de la administración concursal y tras oír al concursado (art. 108.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Así, se puede pasar de intervención a suspensión, con independencia del motivo por el que se optó por esa vía en primer lugar, por incumplir las condiciones señaladas cuando se acordó la intervención, por no colaborar con los órganos concursales, la aparición de información con la que no se contaba cuando se acordó la intervención, o que haya diferencias entre los administradores de la concursada que puedan perjudicar con su actuación al interés de los acreedores. A sensu contrario, se puede pasar de suspensión a intervención, si así lo pide la administración concursal, lo cual no deja de ser una opción poco frecuente en la praxis. Nuevamente se deriva de ese posible cambio de un modelo a otro la existencia de un mayor o menor riesgo para el funcionamiento de la compañía concursada con los efectos que pueda tener en los fines del concurso.
Junto a lo anterior, si el concurso tiende a la vía del convenio como solución, la sentencia que apruebe el convenio supondrá que este adquirirá eficacia (art. 393 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y los efectos de intervención o suspensión que estuvieran vigentes quedarán sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio (art. 394 TRLC (LA LEY 6274/2020)) que, no serán ni intervención ni suspensión, por el hecho de que la aprobación del convenio implica el cese de la administración concursal (art. 395.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
En efecto, en la propuesta de convenio se pueden incluir medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y de disposición (art. 321 TRLC (LA LEY 6274/2020)), y atribuirse a acreedores, terceros, e incluso, a cualquier miembro de los que integraban la administración concursal o a sus auxiliares delegados, con el previo consentimiento del interesado o interesados, el ejercicio de funciones determinadas durante la fase de ejecución del convenio (art. 322 TRLC (LA LEY 6274/2020)), como pueden ser las de controlar el cumplimiento del convenio integrando una comisión de seguimiento o vigilancia, o supervisando o autorizando determinados actos de ejecución del convenio. En consecuencia, la aprobación del convenio no implica que el deudor recupere automáticamente el pleno ejercicio de sus facultades de administración y disposición, sino que deberá estarse a lo estipulado en el plan a ejecutar durante el convenio, que podría incluir medidas limitativas o prohibitivas sobre el ejercicio de las facultades patrimoniales, de menor, igual o mayor alcance que las señaladas con la declaración de concurso. Además, es importante mencionar que la infracción de las medidas durante la ejecución del convenio es una causa de su incumplimiento, pudiendo ser así solicitado del juez por cualquier acreedor (art. 402.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
Aquí nos encontramos, por tanto, ante un hecho especialmente relevante y es que en la ejecución del convenio el ejercicio de las facultades patrimoniales se llevará a cabo según lo que se establezca en el propio convenio, que puede no incluir nada, que puede incluir algún tipo de intervención o control con medidas prohibitivas o limitativas, e incluso que para ello se mantenga a los integrantes de la administración concursal durante el convenio. Dependerá, por tanto, de lo que acuerden deudor y acreedores cuando proponen y aprueban su contenido, pero no hay imposición legal alguna sobre el ejercicio de las facultades patrimoniales, con independencia de que las opciones legales muestren el interés del legislador de que haya un cierto control para evitar que el deudor asuma un absoluto control de sus facultades de administración y disposición, pudiendo causar un daño a la masa activa mediante la desaparición total o parcial de los bienes o derechos que la integran y frustrar así el éxito del convenio y con él la satisfacción convenida con los acreedores.
Por último, la apertura de la fase de liquidación concursal implica que se aplique, cuando el concursado sea persona natural, un modelo de suspensión del ejercicio de las facultades patrimoniales; y, si el concursado es una persona jurídica, la administración concursal sustituye a los administradores o liquidadores de la concursada, pero nada se estipula respecto al régimen de ejercicio de las facultades patrimoniales (art. 413 TRLC (LA LEY 6274/2020)), a diferencia de la regulación anterior a la entrada en vigor de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), que modificó el TRLC (LA LEY 6274/2020) y que sí mencionaba la existencia de un modelo de suspensión, en los términos mencionados actualmente para el deudor persona física.
No hay explicación de este cambio en el preámbulo de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), cambio que venía de la propia redacción del proyecto de ley de esta norma en el que tampoco se justificaba el cambio en su preámbulo, ni tampoco se presentaron enmiendas respecto a este cambio del art. 413 TRLC (LA LEY 6274/2020) durante la tramitación legislativa de la norma. Es verdad que el modelo de suspensión ha estado expresamente vigente para las personas jurídicas durante la liquidación concursal, como también es cierto que ese mismo precepto incluye el cese de los administradores o liquidadores y su sustitución por la administración concursal, por lo que puede haberse considerado que este hecho ya lleva implícito en sí mismo que el ejercicio de las facultades patrimoniales sea efectuado por la administración concursal. El legislador parece partir aquí de un modelo donde la liquidación del patrimonio es lo único a realizar en el caso de una persona jurídica, y esa tarea la debe hacer la administración concursal. Ahora bien, lo cierto es que ese cese de los administradores o liquidadores es problemático y difícilmente aceptable, ya que continúan ejerciendo la defensa de los intereses de la concursada durante la liquidación, y existe un marco de actuación societario ajeno al ejercicio puramente empresarial (masa activa) donde pueden y deben seguir actuando. Además, tal cese de administradores o liquidadores no acontece cuando se acuerda en el auto declarativo del concurso o en un momento posterior un régimen de sustitución en el ejercicio de las facultades patrimoniales.
En definitiva, la liquidación concursal supone que el ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado va a ser llevado a cabo por la administración concursal, sin que sea posible un cambio a un modelo de intervención, y tampoco que se adopte un modelo distinto de la intervención y la suspensión, como sí se admite para la ejecución del convenio. Aquí se trata de liquidar el patrimonio y con ello de pagar lo que se pueda a los acreedores, por lo que hay un control absoluto del patrimonio por parte de la administración concursal, evitando así aún más perjuicios que podrían acontecer para los acreedores si la liquidación la llevara a cabo el propio concursado. No obstante, esa desconfianza implícita también puede ser puesta en entredicho, de un lado, porque es posible liquidar con el auxilio del propio deudor, por ejemplo, porque conoce posibles compradores de las unidades productivas, e incluso que él obtenga una cantidad mayor, o al menos no menor que si lo hace una entidad autorizada y profesional como son a las que suelen acudir las administraciones concursales para liquidar activos; de otro lado, porque se pueden efectuar controles periódicos de la liquidación; y también, porque de no seguir la liquidación por el orden y el modo legalmente previsto, cabría una acción judicial por daños. Se trata así de poner de manifiesto que optar por la sustitución en la liquidación concursal responde al fin concursal de buscar la mayor satisfacción para los acreedores, pero no significa que no pudiera haber otras vías perfectamente válidas que cumplieran con ese mismo fin. La suspensión es aquí, simplemente, y al igual que las distintas opciones en el resto del procedimiento, una elección del legislador, pero no viene obligada por los fines concursales.
3. El ejercicio de las facultades patrimoniales en el Derecho preconcursal
En el instituto del preconcurso, la reforma efectuada por medio de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) también hizo una referencia al ejercicio de las facultades patrimoniales, inexistente con anterioridad en el TRLC (LA LEY 6274/2020), incluyendo la regla del «debtor in possession», en la idea de que la empresa en funcionamiento mantendrá un mayor valor cuando los propios administradores de la sociedad la siguen gestionando, no obstante, a diferencia del DIP anglosajón, aquí no hay tipo de control por sujeto alguno distinto al deudor.
En efecto, la nueva redacción del art. 594 TRLC (LA LEY 6274/2020), que lleva por rúbrica «Regla general», referida a la situación jurídica del deudor tras los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, estipula que la comunicación no tendrá efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos que integren el patrimonio del deudor, ni siquiera cuando se realice el nombramiento por el juez de un experto en la reestructuración, el cual tiene por función la de asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración, y elaborar y presentar al juez los informes legalmente exigidos, además de aquellos que el juez considere necesarios o convenientes (art. 679 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
Por tanto, ni el experto es una figura asimilable al administrador concursal, ni tiene facultad alguna sobre la actuación del deudor sobre su patrimonio, que tiene absoluta libertad para actuar y decidir sobre él. En consecuencia, durante el preconcurso no hay un régimen de intervención, ni suspensión, ni medida alguna limitativa o prohibitiva del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y de disposición, como sí se admite en cambio en el convenio concursal, en coherencia, según se justifica en el preámbulo de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), con el principio de intervención mínima del juez, para hacer el preconcurso lo más ágil y abreviado posible. Así, la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) pretende que se reduzca la duración de los procedimientos de reestructuración, y que por medio de esta los deudores en dificultades financieras puedan continuar su actividad empresarial evitando la insolvencia, y limitando de este modo la liquidación innecesaria de empresas viables. Pero, incluso, nuestra ley va más allá de lo que en la Directiva se prevé ya que ésta sí admite, en su Considerando 30, la posibilidad de que haya un cierto control sobre los activos y la gestión cotidiana de la actividad empresarial del deudor por parte de un experto en la reestructuración, lo cual es desarrollado en el artículo 5.1 de la Directiva al estipular que los Estado miembros velarán por que el deudor conserve «totalmente, o al menos en parte, el control sobre sus activos y sobre la gestión diaria de la empresa».
Se puede observar así un importante cambio de criterio del legislador cuando aborda el preconcurso respecto al concurso ya que aquí, a efectos de facilitar los acuerdos y evitar retrasos que puedan perjudicar la continuidad de la actividad empresarial o profesional, y con ello los pagos a los acreedores, no cabe medida alguna sobre el ejercicio de las facultades patrimoniales, sino que se da libertad al deudor que deberá, en su caso, ceñirse a lo fijado en el plan de reestructuración y si no lo hace, y genera o agrava la situación de insolvencia podría tener que responder en una futura sección de calificación concursal. Pero, en cualquier caso, la elección del legislador es dotar de libertad al deudor que puede ejercitar sus facultades patrimoniales sin control o límite alguno por parte de otros sujetos.
4. El ejercicio de las facultades patrimoniales en el procedimiento especial para microempresas
La reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) por medio de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) también introdujo un procedimiento especial para microempresas, perfil al que responde alrededor del 95% de sociedades (atendiendo al número de trabajadores), según el Área de Estadísticas de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa. Para estas empresas, que recordemos que son aquellas que durante el ejercicio anterior a la solicitud han tenido una media de menos de diez trabajadores, y un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas, se ha diseñado un procedimiento especial porque se entiende, según el Preámbulo de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), que el concurso de acreedores no ha sido una herramienta eficaz para que estas empresas puedan salir de su situación de crisis, haciéndose necesaria la reducción de los costes fijos del procedimiento para poder permitir soluciones de reorganización, eliminar trámites no necesarios, y limitar la participación de profesionales (mediador, administrador concursal, experto en reestructuración) a situaciones en las que cumplan una función imprescindible, o cuando lo soliciten las partes y asuman el coste.
Además, así como el concurso de acreedores puede terminar mediante convenio o liquidación, en este procedimiento especial hay dos posibles itinerarios: de un lado, una liquidación rápida (fast-track); de otro, un procedimiento de continuación, donde deudor y acreedores pueden alcanzar una solución a la insolvencia, con independencia de cuál sea la situación patrimonial del deudor, y que se caracteriza por ser de rápida gestión y flexible.
Junto a estas características, tiene también una especial importancia la veracidad de la información aportada de ahí que, si se oculta información relevante, se manipulan datos o se aporta documentación incorrecta o no enteramente veraz, tendrá como consecuencia que sea una causa expresa de calificación culpable, poniéndose en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Las especialidades mencionadas se plasman en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio de forma que, en principio, el deudor las mantiene, como punto de partida o efecto general, si bien sólo puede llevar a cabo los actos de disposición que tengan por objeto la continuación de la actividad empresarial o profesional, siempre y cuando se ajusten a las condiciones normales de mercado (art. 694.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Se parte así de un modelo de «debtor in possession», por considerarse que en los procedimientos de insolvencia de las microempresas es preferible que se mantenga al deudor en el ejercicio de sus facultades patrimoniales, por ser quienes mejor las conocen y pueden plantear propuestas más ajustadas a la situación real de continuación de la actividad o de liquidación.
Ahora bien, siendo ese el punto de partida se prevé en el apartado segundo del mismo artículo que las facultades de administración y disposición se puedan limitar de acuerdo con lo establecido en el «procedimiento especial de continuación» (capítulo IV del título II —artículos 701 a (LA LEY 6274/2020)704 TRLC (LA LEY 6274/2020)—) y en el «procedimiento especial de liquidación» (capítulo II del título III del libro tercero —artículos 712 a 714—).
En el primer caso, en el procedimiento especial de continuación, el art. 703 TRLC (LA LEY 6274/2020) prevé que el acreedor o acreedores que representen al menos el 20% del pasivo total pueden solicitar al juez que se limiten las facultades de administración y disposición del deudor que se encuentre en insolvencia actual. Por tanto, tal opción no es posible cuando el deudor esté en probabilidad de insolvencia o insolvencia inminente, sino únicamente por insolvencia actual. Podemos ver así un cierto incentivo para el deudor, por cuanto en este caso en modo alguno verá limitadas sus facultades de administración y disposición si insta el procedimiento especial antes de no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, esto es, de estar en insolvencia.
Cuando el deudor está en insolvencia actual y los acreedores que representen al menos un 20% soliciten la limitación de facultades, deben hacerlo mediante un formulario normalizado determinando qué facultades quieren limitar y deben justificar también los motivos por los que procede tal limitación (art. 703.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)), lo que recuerda a la solicitud de medidas cautelares, y siendo aquí los motivos, por ejemplo, el posible perjuicio de determinados actos para la masa que impida o dificulte seriamente el cumplimiento del plan de continuación. No estamos, por tanto, ante un modelo similar al de la «intervención» del concurso, de pretensión más genérica sobre las facultades patrimoniales del deudor, sino más concreta, por lo que, si se trata de controlar determinadas facultades sobre el patrimonio del deudor, sólo éstas, y no todas, se verían afectadas.
Al margen de lo anterior, según el art. 704.1 TRLC (LA LEY 6274/2020), esos acreedores que representen ese mismo porcentaje mínimo del pasivo, así como el propio deudor, pueden solicitar en cualquier momento del procedimiento de continuación, con independencia de si estamos ante un marco de insolvencia actual, inminente o de probabilidad de insolvencia, que se nombre a un experto en la reestructuración con funciones de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor. Esto plantea varias dudas: en primer lugar, si la limitación de determinadas facultades del art. 703.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) no la llevaría a cabo un experto en la reestructuración, ya que su vía es la del art. 704 TRLC (LA LEY 6274/2020), habrá que determinar quién se encargaría de controlar esas facultades. En segundo lugar, si la vía del art. 703 TRLC (LA LEY 6274/2020) sólo es posible en caso de insolvencia actual, y la del art. 704 TRLC (LA LEY 6274/2020) en todo presupuesto objetivo, los acreedores que ostenten ese porcentaje mínimo del 20% y quieran controlar las facultades del deudor no parece que puedan tener muchos incentivos para optar por la vía del art. 703 TRLC (LA LEY 6274/2020) que, a diferencia del modelo del art. 704 TRLC (LA LEY 6274/2020), no se refiere a un modelo general de intervención o sustitución, sino a limitar determinadas facultades.
En efecto, los acreedores también pueden solicitar, junto a la intervención, el nombramiento de un experto en la reestructuración con funciones de sustitución de las facultades de administración y disposición del deudor (art. 704.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Para ello, el deudor debe estar en insolvencia actual, es decir, no se puede instar cuando el presupuesto objetivo sea probabilidad de insolvencia o insolvencia inminente, y los acreedores deben representar al menos el cuarenta por ciento del pasivo total, esto es, el doble que para instar la intervención. Además, en este caso no se prevé la legitimación del propio deudor para solicitar que se adopte un marco de sustitución.
Tanto si se solicita el nombramiento de experto por el propio deudor, como por las mayorías de acreedores mencionadas, sea para intervención o suspensión, cabe que se opongan los acreedores que representen la mayoría del pasivo, en cuyo caso se rechazaría la solicitud, salvo que el nombramiento de experto fuera necesario a efectos de realizar las valoraciones previstas o entablar acciones rescisorias o de responsabilidad (art. 704.3 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Esto es, el nombramiento de experto se puede llevar a cabo para actos concretos sin necesidad de afectar a las facultades patrimoniales del deudor.
Además, el deudor puede oponerse al nombramiento de experto, pero sólo cuando se solicite que lleve a cabo funciones de sustitución, no previéndose la opción de oponerse cuando la solicitud sea para efectuar funciones de intervención, sin que se justifique el motivo de este distinto trato. Realizada la oposición por parte del deudor, o de la mayoría del pasivo, la resolución del juez determinará si procede nombrar o no al experto con sustitución, o si se le nombra con meras facultades de intervención (art. 704.4 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
Por su parte, en el procedimiento especial de liquidación, el deudor puede ejercitar sus facultades de administración y disposición, a diferencia de lo previsto en el concurso de acreedores. En efecto, en este procedimiento se puede solicitar el nombramiento, no de un experto, sino de un administrador concursal por parte del propio deudor y de los acreedores con créditos que representen al menos el 20% del pasivo total, o del 10% en caso de paralización de la actividad empresarial o profesional, que sustituya al deudor en sus facultades de administración y disposición (art. 713.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)). Pero, si no se realiza tal solicitud, el deudor seguiría ejerciendo sus facultades de administración y disposición durante el procedimiento especial de liquidación, si bien el preámbulo de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) señala que, en este caso, «solo podrá realizar aquellos actos de disposición que tengan por objeto la continuación de la actividad empresarial o profesional, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado». Ciertamente, nos encontramos con un cambio de modelo respecto al que plantea la liquidación concursal, que cesa a los administradores e impone un modelo donde la administración concursal será quien decida totalmente sobre el destino de la compañía. Aquí, por el contrario, no hay esa automaticidad de cambio de modelo en el ejercicio de las facultades patrimoniales, no se prevé cese alguno, y se considera que la permanencia del deudor puede facilitar la transmisión de la empresa. No obstante, si su comportamiento genera dudas razonables sobre la conveniencia de que realice directamente las operaciones de liquidación, el juez puede también nombrar administrador concursal a instancia de un único acreedor.
III. La posible construcción de modelos similares de ejercicio de facultades patrimoniales del deudor con independencia del instituto concursal
1. Puntos de partida de todo instituto concursal y actuales incongruencias del legislador
Las diferentes reformas de las normas concursales han supuesto que debamos, al menos, poner en duda las medidas que habíamos aceptado con la promulgación de la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003), por cuanto ahora todo ha quedado desdibujado, y las razones con las que se quiere justificar un cambio no impiden su posible extensión a otros institutos concursales, como ha ocurrido más recientemente con el procedimiento especial para microempresas. En efecto, con independencia de la oportunidad y validez que pueda tener el procedimiento especial para microempresas respecto al procedimiento concursal, cuestión en la que no vamos a entrar aquí, no puede obviarse que la existencia de medidas sobre el ejercicio de facultades patrimoniales en este procedimiento especial puede traer un soplo de aire fresco aplicable a los demás procedimientos concursales, sin que esto tampoco implique aceptar en su totalidad lo previsto para las microempresas que, como acabamos de ver, no es un marco especialmente sencillo.
Veamos unos puntos de partida sobre los cuales se puede construir el Derecho concursal en lo que respecta a las facultades patrimoniales del deudor. En primer lugar, todo instituto concursal (concurso, preconcurso, procedimiento especial de microempresas) tiene la finalidad de pagar a los acreedores de un modo coordinado, y bajo el control en mayor o menor medida, y directo o indirecto, de la actividad del deudor respecto a su patrimonio, lo cual es obvio en el sentido que con él se deberá pagar a los acreedores. Ahí podemos entroncar también la continuidad de la actividad empresarial, cuyo mantenimiento puede tener innegables ventajas, pero que requieren de una rápida actuación cuando la situación patrimonial comienza a empeorar para lograr así mantener la actividad durante y tras finalizar el concreto procedimiento concursal y que los acreedores perciban la totalidad o gran parte de lo que se les adeuda.
Estos fines concursales de satisfacción de los acreedores y conservación de la actividad empresarial se han encontrado con dos problemas tradicionales que las continuas reformas legales han tratado de aminorar como son, en primer lugar, los costes de tiempo y dinero del procedimiento, que acaban provocando que sociedades con opciones de permanencia acaben siendo liquidadas, y las que no se liquidan terminan seriamente perjudicadas; y en segundo lugar, que los deudores tienden a acudir tarde a los procedimientos, de ahí que este retraso, añadido a los costes temporales y económicos del concreto procedimiento, acaba teniendo serios efectos negativos también en los acreedores.
A todo lo anterior debemos añadir que hemos pasado de un marco de desconfianza hacia el deudor, que motivaba el control o la sustitución en el ejercicio de sus facultades patrimoniales, a una situación donde el deudor puede continuar ejercitando sus facultades patrimoniales, o bien a que sólo se designe a un tercero que lo controle en supuestos tasados, o atendiendo al caso por caso, pero sin que exista ya la automaticidad anterior.
Expuestos estos elementos de partida, veamos las incongruencias que presenta la política jurídica vigente. Primero, como he señalado más arriba, los regímenes de intervención y suspensión son figuras exclusivas del concurso, son elecciones del legislador que optó por ellas como formas de controlar en menor o mayor grado, respectivamente, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor, pero no vienen impuestas por los principios concursales, lo que implica que habría sido posible admitir, por ejemplo, que el deudor los gestionara durante todo el concurso, que fuera sustituido en todo concurso por un tercero (administrador concursal) para todos o algunos actos, que sólo hubiera especialidades en la liquidación… En definitiva, fue el propio legislador, sin estar obligado por el instituto concursal, quien decidió cómo se debían ejercitar las facultades patrimoniales en el concurso, ya que las facultades recaen sobre el patrimonio con el que se va a pagar a los acreedores, de ahí que se controle su ejercicio en mayor o menor grado y, además, con independencia también del presupuesto objetivo, esto es, se pueden aplicar encontrándose el deudor en insolvencia actual o insolvencia inminente, e independiente también de si el concurso es voluntario o necesario.
En efecto, como hemos visto, se tiende a la intervención si no se van a ocasionar más riesgos para los acreedores, y por la suspensión cuando puede haber un mayor riesgo de que la gestión la siga llevando el deudor o administradores en el caso de persona jurídica. De ahí también la posibilidad de pasar a otra opción con cierta flexibilidad atendiendo a las concretas circunstancias.
Sin embargo, en la ejecución del convenio dependerá de lo que se acuerde entre deudor y acreedores, ya que no hay imposición legal alguna. Ellos son quienes tienen la capacidad de decidir si habrá o no algún tipo de control y, si lo hay, cuál será su alcance y quién controlará. Aquí el legislador opta porque sean el deudor y sus acreedores quienes decidan. Es verdad que aquí ya estarían determinadas las masas activa y pasiva pero ¿acaso no podría producirse un daño a la masa activa mediante la salida total o parcial de bienes y derechos en perjuicio de los acreedores? ¿Este riesgo cómo se evitaría por los acreedores si se acordó que no hubiera medidas? ¿Es el deudor más merecedor de confianza en el convenio que durante la fase común y ello justifica que aquí pueda no haber controles?
Con la liquidación, por el contrario, el legislador desconfía que el deudor pueda liquidar sus propios correctamente o lo haga sin respetar la legislación perjudicando a algunos, varios o todos los acreedores, e impone la sustitución sin opción a cambio o modulación. Ahora bien, si un deudor estaba ejecutando correctamente el convenio, sin perjudicar al plan de pagos pactado con los acreedores, y termina en liquidación por motivos ajenos que le impiden cumplir con todo el convenio, ¿pasa a ser alguien en quien no se puede confiar para ejecutar la liquidación correctamente como estaba haciendo antes? Sin embargo, como he apuntado anteriormente, el deudor podría conocer a posibles compradores para las unidades productivas, e incluso enajenarlas a un buen precio, como haría un administrador concursal. Por tanto, la suspensión del ejercicio de facultades patrimoniales se muestra aquí como una decisión del legislador, pero los fines del concurso no obligan a ello.
Como hemos visto, este modelo implantado con la LC de 2003 se ha aceptado y mantenido, a pesar de ser discutibles sus soluciones. Ahora bien, la redacción actual del TRLC (LA LEY 6274/2020), en concreto, del preconcurso y la inclusión del procedimiento especial de microempresas nos obliga a valorar la necesidad de realizar una nueva reorientación de lo aquí señalado. En efecto, en lo que respecta al preconcurso, la reforma señala expresamente que los administradores de la sociedad deudora sigan gestionando sin ningún tipo de control externo, y se justifica por el hecho de que la empresa en funcionamiento mantendrá un mayor valor si la siguen gestionando los administradores, y con independencia también el presupuesto objetivo, que puede ser de insolvencia actual, insolvencia inminente y probabilidad de insolvencia. Además, el propio preámbulo de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) señala que se quiere hacer del preconcurso un instituto lo más ágil y abreviado posible, se reduzca la duración de los procedimientos todo lo posible, de ahí que se opte porque el juez intervenga lo mínimo posible.
Si esto es así debemos plantearnos si tal opción no sería también extensible al marco del concurso donde la continuidad en la gestión de los administradores podría otorgar un mayor valor a la empresa, y también el concurso necesita de agilidad y abreviación para evitar que las empresas no acaben siendo liquidadas prácticamente en su totalidad y por escaso valor. Es más, la idea generalmente admitida de entender que no haya efectos en sede preconcursal porque no se ha declarado el concurso no es aceptable. Hay que centrarse en los fines y en ambos, concurso y preconcurso, el fin es pagar a los acreedores, y las ventajas de que el deudor o los administradores de la sociedad deudora sigan en el ejercicio de la actividad para mantener la viabilidad de la empresa, porque ello beneficiará a los acreedores, se producen tanto en concurso como en preconcurso. Concurso y preconcurso no justifican, en consecuencia, un distinto trato al deudor de ahí que, incluso, se podría extender al concurso la solución preconcursal de otorgar libertad al deudor, que se ciña en su actuación concursal a la norma como en el preconcurso a lo expresado en el plan de reestructuración y, si no lo hace, y genera o agrava la situación de insolvencia, que responda en sede de calificación concursal.
El tercer instituto, el procedimiento especial de microempresas, también muestra ciertas incongruencias de la idoneidad de las medidas previstas actualmente. En efecto, la aplicación de este procedimiento depende del cumplimiento de los requisitos mencionados de número de trabajadores y volumen de negocio o de deuda, esto es, basta con que se cumpla o no el número de trabajadores para que se aplique el procedimiento especial o el concurso de acreedores o preconcurso. Así, tener una media de diez trabajadores llevaría al marco de concurso o preconcurso, y una media de nueve trabajadores llevaría al procedimiento especial. ¿Justifica esto que se trate de un modo diferente el ejercicio de las facultades patrimoniales? No lo parece. La existencia de un procedimiento especial puede tener su sentido como vía para aligerar el funcionamiento de los tribunales, para probar la validez de la tramitación electrónica, o para orientarse a «pequeños» deudores como también se hizo en su momento con el procedimiento abreviado, pero los efectos sobre el ejercicio de las facultades patrimoniales deberían ser similares. De hecho, precisamente con el anterior procedimiento abreviado no había diferencias.
El preámbulo de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) también muestra unas claras incongruencias. Así, justifica la introducción del procedimiento porque el procedimiento concursal no ha sido eficaz para que las microempresas puedan salir de su situación de crisis, como si para las que no son microempresas sí hubiera sido eficaz; o ser precisa la reducción de costes fijos del procedimiento para facilitar la reorganización, o eliminar los trámites no necesarios, limitándose la participación de profesionales a situaciones en las que realicen funciones imprescindibles, como si para las que no son microempresas no debiera haber también una reducción de costes económicos y de trámites innecesarios.
En este procedimiento, por aplicación de esas especialidades mencionadas, se parte de que el deudor pueda seguir ejercitando sus facultades patrimoniales, con independencia del presupuesto objetivo (insolvencia actual, inminente o probabilidad de insolvencia), por estimar que son quienes mejor conocen la compañía y pueden plantear propuestas más reales para la continuación de la actividad o de liquidación, como si el hecho de ser administrador de una compañía que no es microempresa implicara no conocer la compañía o no ser capaz de presentar una propuesta ajustada. Nuevamente, la adopción de nuevas medidas se muestra incongruente con el trato a los demás deudores.
Posteriormente, en un procedimiento de continuación, con independencia del presupuesto objetivo, los acreedores que representen un 20% del pasivo pueden solicitar que se controlen determinadas facultades, o bien todas bajo un modelo de intervención nombrándose a un experto en la reestructuración; e incluso, si representan un 40% del pasivo, que se adopte un modelo de suspensión. Pero que se pueda solicitar implica también que no se solicite, por tanto, el deudor puede ejecutar el plan de continuación sin control alguno. Por su parte, en el procedimiento especial de liquidación, el deudor puede realizar la liquidación también sin control alguno ya que se considera que puede facilitar la transmisión de la empresa, salvo que pueda haber dudas razonables sobre la conveniencia de que realice las operaciones de liquidación.
Como se puede observar el trato para el deudor microempresa es justo el contrario que en sede concursal, sin que el tamaño de la compañía lo justifique. De hecho, hemos visto que se justificaba para el preconcurso que no se afectara el ejercicio de las facultades patrimoniales por su finalidad preventiva, sin embargo, no existe tal finalidad preventiva en el procedimiento especial de microempresas, y puede no afectarse tampoco el ejercicio de las facultades patrimoniales.
2. Conclusión: hacia un nuevo modelo común a todos los institutos concursales en el ejercicio de las facultades patrimoniales
Lo expuesto a lo largo de las páginas anteriores expresa que los motivos en los que se basó el legislador concursal para adoptar determinadas medidas relativas al ejercicio de las facultades patrimoniales son puestos en entredicho por el propio legislador. Es indiferente el instituto concursal, o el presupuesto objetivo, pero la adopción de medidas distintas no se justifica, ni parecen orientarse a los fines de los propios institutos.
Ante esta situación considero que se debe proceder a un marco lo más unificado posible entre concurso y procedimiento especial de microempresa que parta de la libertad de actuación, como sucede en preconcurso y en el procedimiento especial, dadas las ventajas anteriormente señaladas (mayor ahorro de costes, mantenimiento del valor de la empresa en funcionamiento…). Ese punto de partida podría, no obstante, ser matizado incluyendo un cierto control, sea en fase común, convenio / procedimiento de continuación, o liquidación concursal / procedimiento especial de liquidación. Esto es, el control no dependería de la fase, sino de la situación real del concreto deudor. Por ejemplo, cuando haya una especial complejidad por actividad, número de acreedores u otros motivos que lo aconsejen; cuando sea preciso garantizar la transparencia y evitar abusos del deudor o sus administradores en el caso de persona jurídica; o cuando el deudor considere que no está en condiciones de realizar la liquidación.
Pero, a priori, el deudor también podría realizar la liquidación, como hace la administración concursal, sin perjuicio de que se pueda valorar, en el caso concreto, si es o no preciso un control periódico de los pagos por los propios acreedores o un tercero; o bien, que, si no se sigue la liquidación por el orden y el modo legalmente previsto, sea ejercitable una acción judicial por daños. Del mismo modo, esa mayor confianza otorgada legalmente podría tener su correlación con una mayor responsabilidad que se plasmara en el marco de la sección de calificación.
En definitiva, las ventajas y riesgos a evitar que el legislador ha tenido a bien a la hora de introducir el procedimiento especial de microempresas junto al nuevo régimen del preconcurso debería estar coordinado con el concurso de acreedores en lo que respecta al ejercicio de las facultades patrimoniales, por cuanto no sólo se extenderían los beneficios a todos los deudores, sino que se otorgaría así seguridad jurídica, haciendo los procedimientos más sencillos, breves y económicos, con los beneficios que todo esto tendría de cara a la satisfacción de los acreedores y la continuidad de la actividad empresarial de los deudores.