Frente a la condena impuesta por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, el Fiscal combate la subsunción de los hechos en el subtipo agravado del artículo 242.3 CP (LA LEY 3996/1995) porque no consta que se utilizara un instrumento peligroso en la ejecución del robo.
Los hechos probados dan cuenta de que el acusado, acompañado de otra persona, abordó a la víctima y mientras el acompañante lo agarraba del cuello por la espalda, el acusado le exigió su dinero y su teléfono móvil, exhibiéndole el mango de un arma blanca.
Es precisamente la referencia fáctica de "al tiempo que le exhibía el mango de un arma blanca", lo que impide la subsunción en el tipo agravado del artículo 242.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP que fue objeto de condena, pues no basta con portar un arma para que entre en juego el fundamento agravatorio, sino que es necesario su uso con fines predatorios de forma que se aumente notoriamente la capacidad agresiva del autor, poniendo en mayor peligro la vida o la integridad física de la víctima.
Los objetos típicos -arma o instrumento peligroso- referidos en el artículo 242.3 CP (LA LEY 3996/1995) deben resultar objetiva y funcionalmente idóneos para privar o lesionar dichos bienes jurídicos personales de la víctima, - puntualiza la Sala-.
Por ello, en el caso, desconociéndose el modo en que se exhibe el arma, pues solo consta que se exhibe el mango de un arma blanca, se desconoce cuál pudo ser el potencial de peligro reclamado por el tipo agravado.
El Supremo indica que aunque exhibir un mango de un arma blanca -sin otra precisión- pueda servir como un mecanismo intimidatorio eficaz que colmaría las exigencias del tipo básico del artículo 242.1 CP (LA LEY 3996/1995), no basta para dar el salto al tipo agravado del artículo 242.3 CP (LA LEY 3996/1995), sin comprometer el principio de prohibición del bis in idem, y añade que es necesario que la exhibición, como fórmula de uso, sea lo suficientemente visible para despejar toda duda de que se trata de un arma o un instrumento potencialmente idóneo para poner en peligro la vida y la integridad física, reforzando significativamente la acción intimidatoria, y este mayor desvalor, desde los hechos declarados probados, no se aprecia en el caso.
Al no poder sustentar el juicio de subsunción del tipo agravado en el relato de hechos probados, el Supremo estima el recurso y condena al acusado por el tipo básico de robo con violencia, ex artículo 242.1 CP (LA LEY 3996/1995), imponiendo la pena de dos años y tres meses de prisión.