La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia núm. 405/2024, de 17 de septiembre (LA LEY 240532/2024), ha estimado parcialmente el recurso interpuesto por el Grupo municipal de Vox en el Ayuntamiento de Madrid contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 13 de septiembre del 2021 por el que se aprobó la Ordenanza 10/2021, que modificó la Ordenanza de Movilidad Sostenible de Madrid.
La sentencia, muy motivada, comienza por recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que, para que los defectos formales en el procedimiento de elaboración de una disposición general determinen su nulidad, es necesario que «el defecto apreciado tenga relevancia para el contenido material de la norma», esto es, que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de su finalidad (STS núm. 414/2022, de 4 de abril (LA LEY 45570/2022)).
Desde esta óptica, el tribunal rechaza en primer lugar que la anulación por los tribunales de la resolución del Ayuntamiento de Madrid de la constitución del Grupo Mixto (STSJ de Madrid núm. 79/2023, de 16 de febrero (LA LEY 25543/2023)) tenga incidencia en su validez, por entender que la existencia de este grupo municipal no fue determinante para la aprobación de la ordenanza (atendiendo a que el resultado de las dos votaciones que cuestiona la demanda hubiera permanecido invariable sin su participación) ni tampoco para su contenido (por no haber llegado ninguna de las enmiendas de este grupo al texto de la ordenanza).
A continuación, el tribunal analiza los argumentos de la demanda referidos a las deficiencias del procedimiento de elaboración de la norma y, en concreto, a la inexistencia o insuficiencia de tres informes previos cuya inclusión en la «Memoria de análisis de impacto normativo» (MAIN) vendría exigida por la ley: el informe de impacto presupuestario, el de impacto económico y el de impacto ambiental.
La sentencia aborda, en primer lugar, el estudio del impacto presupuestario de la mencionada memoria y comienza por precisar que se distingue del informe del impacto económico (en contra de lo alegado por la defensa letrada del Ayuntamiento) por su contenido y finalidad: el estudio del impacto presupuestario lleva a cabo una valoración de las repercusiones y efectos de la norma propuesta en los gastos o ingresos públicos del Ayuntamiento con el fin de evitar que pueda dictar normas que pongan en riesgo la estabilidad del presupuesto, mientras que el informe del impacto económico proporciona información sobre los beneficios y costes económicos que las medidas proyectadas pueden suponer en los sectores destinatarios de la norma con el fin de que la decisión de aprobar ésta se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos, que va a conllevar su adopción.
Tras resumir el contenido del informe de impacto presupuestario que incorpora la memoria, la sentencia concluye que cumple con los objetivos esenciales que se le asignan por cuanto proporciona la información esencial sobre la repercusión que tendrá la norma proyectada en el presupuesto municipal y demuestra que este impacto respeta los principios de estabilidad presupuestaria y la regla de gasto impuestos por la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LA LEY 7774/2012). La sentencia sale al paso de las omisiones de datos concretos que alega la demanda por considerar que no se ha acreditado que sean de tal entidad como para que su insuficiencia vicie de nulidad el procedimiento de elaboración de la norma (1) .
Por lo que respecta al estudio del impacto ambiental, la sentencia considera que el análisis que contiene el apartado de la memoria «Impacto sobre el medio ambiente urbano: calidad del aire», que se completa con consideraciones a lo largo de todo su texto, «es amplio y motivado, incorporando datos y valoraciones con las que se justifican las medidas que se proponen». Se reconoce, además, que la creación de las zonas de bajas emisiones no es una «decisión voluntarista de la Administración municipal», sino que «responde a una obligación legal de dar cumplimiento a la creación de zonas de bajas emisiones, que a la fecha presente es exigida por el artículo 14.3.a de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética (LA LEY 11370/2021) a los municipios de más de 50 000 habitantes».
En sus fundamentos jurídicos, la sentencia va desgranando, uno a uno, los datos y análisis que contiene la memoria en relación con las restricciones que introduce la creación del ámbito de la zona de bajas emisiones (ZBE) en todo el municipio de Madrid, así como el establecimiento de las dos zonas de bajas emisiones de especial protección (ZBEDPE) de «distrito Centro» y «plaza Elíptica».
La conclusión de este análisis es que el contenido de la memoria «no puede considerarse escaso o suficiente en cuanto a la amplitud de las motivaciones que expone», pero que, sin embargo, no aborda las posibles alternativas menos restrictivas a las medidas de prohibición ni establece otro posible ámbito espacial de la zona de bajas emisiones, señalando, en particular, que «Madrid zona de bajas emisiones (ZBE) abarca la totalidad de las vías sujetas a la OMS [Ordenanza de Movilidad Sostenible ] dentro del término municipal de Madrid, por la que se prohíbe la circulación de los vehículos con clasificación ambiental A. La extensión de la zona de intervención es un elemento esencial para dirimir si las medidas restrictivas son proporcionadas. Sin embargo, no se han considerado otras posibilidades alternativas, incluso para explicar las causas de que deban rechazarse, tales como subsectores, zonas o anillos, vías principales; ni se distinguen fechas u horarios.» No se consideran así otras posibilidades que sí prevén textos como la Ley 34/2007 (LA LEY 11417/2007), de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, o el Texto Refundido de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor, y Seguridad Vial (Real Decreto Legislativo 6/2015 (LA LEY 16529/2015)),
Esta falta de análisis de las posibles alternativas, unida a la insuficiencia de un adecuado estudio de impacto económico de la medida en los sectores afectados, lleva a la sentencia a concluir que la justificación ambiental de la ordenanza ha infringido la exigencia de respetar el principio de proporcionalidad en materia ambiental, es decir, de ponderar en cada caso si las medidas restrictivas son necesarias y proporcionales.
La vulneración del principio de proporcionalidad resulta, en particular, del hecho de que la memoria «ha prescindido del análisis de una faceta de destacadísima importancia en la cuestión, como es la que deriva de la exigencia, vinculada al proceso de protección de medio ambiente frente al cambio climático, de que el mismo se produzca mediante una "transición justa" que tenga en cuenta las consecuencias en el terreno de la economía, de la movilidad y de la vida familiar y necesidades de importantes sectores de la población, singularmente los de menos capacidad económica, que son los más vulnerables frente a las medidas restrictivas; y en la actividad de las empresas, singularmente en las más pequeñas de las que operan en el mercado, y en los autónomos».
La sentencia destaca la importancia de este principio de transición justa, que considera reconocido por la propia Ley 7/2021, de Cambio Climático y Transición Energética (LA LEY 11370/2021), cuando, tras establecer la obligatoriedad de que todos los municipios con más de 50 000 habitantes cuenten con zonas de bajas emisiones, se refiere en los artículos 27 y 28 a la estrategia y los convenios de transición justa. De estos preceptos resulta «lo que podríamos denominar principio de transición justa, contemplando la necesidad de establecer planes genéricos y medidas concretas que consideren las situaciones de vulnerabilidad de determinadas áreas geográficas o colectivos a los que deben ofrecerse medidas de apoyo en el proceso de transición».
La falta de ponderación de las consecuencias de las medidas restrictivas en los sectores afectados resulta, como explica la sentencia, de la insuficiencia del informe de impacto económico. En primer lugar, el tribunal rechaza la alegación de la defensa del Ayuntamiento sobre la falta de carácter preceptivo de este informe por estimar que, si bien no es exigido expresamente por las normas aplicables a la elaboración de las ordenanzas municipales (confirmando que los entes locales no están obligados a observar en la elaboración de sus ordenanzas las prescripciones del Real Decreto 931/2017 (LA LEY 17946/2017), por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo), en el caso del Ayuntamiento de Madrid, su exigencia resulta de la propia voluntad del Consistorio, que aprobó, mediante el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 3 de mayo del 2018, las directrices sobre la memoria de impacto normativo y la evaluación normativa, que establecen el carácter preceptivo del informe de impacto económico para la aprobación de sus propios proyectos de ordenanzas.
En segundo lugar, entrando en el análisis de los apartados de la memoria dedicados al impacto económico, la sentencia considera que su contenido es insuficiente. Dice así el tribunal que «no se describen sectores de actividad afectados, no se evalúan, ni siquiera aproximadamente, las consecuencias económicas de la aprobación de las medidas, ni se contemplan posibles alternativas a aprobar una normativa de la magnitud de provoca la restricción del acceso y la circulación de vehículos por la ciudad, ni se ponderan escenarios menos restrictivos».
En particular, según la memoria, el número de vehículos que dejarán de poder circular por las zonas de bajas emisiones supera los 300 000, por lo que deberían haberse valorado las consecuencias económicas de semejante prohibición en los ciudadanos y sectores de actividad económica directamente afectados, máxime cuando algunos de estos sectores hicieron alegaciones en el trámite de audiencia.
La sentencia destaca que la insuficiencia de este informe va más allá de lo puramente formal por cuanto determina, en los términos expuestos, la falta de una motivación adecuada de la ordenanza en cuanto a los efectos económicos de sus medidas. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre del 2023 (rec. 4910/2022 (LA LEY 304574/2023), ponente: Wenceslao Olea Godoy), que confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona por motivos similares a los que mantiene el Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativos a la infracción de «la obligada exigencia de la motivación en su ejercicio que, para no incurrir en arbitrariedad, debe aparecer suficientemente motivada, lo cual sólo es posible mediante la obtención de todos los elementos determinantes afectados por dicha potestad». Los informes obrantes en el expediente se consideraron insuficientes para determinar el impacto de la medida en los ciudadanos y no se hizo una valoración de las distintas alternativas existentes.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia es recurrible en casación y el Ayuntamiento ha manifestado su voluntad de interponer recurso. El precedente de la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre del 2023 parece indicar que la adopción de una medida tan restrictiva de derechos como prohibir la entrada en todo el municipio de Madrid de los vehículos más antiguos con clasificación ambiental A requiere un especial esfuerzo de motivación y de ponderación de la necesidad y proporcionalidad de la medida atendiendo al principio de transición justa.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia no anula, sin embargo, toda la ordenanza, sino únicamente los preceptos que definen y delimitan el ámbito de la zona de bajas emisiones (ZBE) en todo el municipio de Madrid y que establecen las dos zonas de bajas emisiones de especial protección de distrito Centro y plaza Elíptica, con lo que, en el caso de ser confirmada por el Tribunal Supremo, el Ayuntamiento podría volver a establecer restricciones cumpliendo con las exigencias de ponderación y de motivación de su impacto económico en los sectores afectados.
Más allá de este litigo concreto, la conclusión más importante que se extrae del pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, sobre todo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre del 2023 citada es que, por mucha importancia que tengan los intereses públicos que pretende tutelar una norma, como son, en especial, el de la protección del medio ambiente y el de la salud, esa protección nunca es absoluta y requiere en todo caso, por tanto, llevar a cabo un juicio de ponderación sobre la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones impuestas. Esto es: no puede desconocerse «la incidencia que las medidas tengan en uno u otros bienes afectados, porque es contrario a la lógica adoptar medidas con una afectación intensa de unos valores, quizás de menor entidad, si esas medidas no comportan una real y efectiva protección de valores dignos de mayor protección».
Estas sentencias recuerdan unos principios especialmente importantes en un momento en que los poderes públicos —sean éstos municipales, regionales o estatales— tienden a adoptar medidas muy restrictivas de derechos —o directamente prohibitivas de su ejercicio— como solución expeditiva y de coste cero para resolver problemas ambientales o sociales; porque prohibir y sancionar es siempre más fácil y económico que regular y supervisar. Pensemos, más allá de las medidas que limitan la circulación de vehículos del caso expuesto, en la fuerte restricción o incluso prohibición de determinadas actividades, como es el caso de las licencias de VTC o del alquiler de viviendas para uso vacacional en determinados municipios o regiones.
No cabe, sin embargo, ignorar el impacto económico de dichas medidas en los sectores afectados y, mucho menos, despreciarlo directamente en aras de un pretendido interés superior. La adecuada ponderación y motivación de las restricciones y el análisis de las alternativas menos gravosas no puede eludirse por parte de los poderes públicos sin incurrir en arbitrariedad, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre del 2023 recuerda, en este sentido, que sobre el principio constitucional de proporcionalidad y su proyección en el ámbito de los derechos fundamentales existe una muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que articula el control de dicho principio en tres pasos sucesivos: «Habrá de apreciar, en primer lugar, si la medida enjuiciada aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende; si resulta, además, necesaria, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental y de eficacia pareja; y si, superados estos dos escrutinios, la afectación del derecho se muestra, en fin, como razonable, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido...» (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 148/2021, de 14 de julio (LA LEY 97853/2021), con abundante cita de sentencias anteriores).